臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3034號原 告 高成振（原名：高蘇正）訴訟代理人 林文淵律師被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 林春鏞律師複 代理人 林峻義律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國105年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告為興建翡翠-粗坑-七張六九仟伏輸電線路之第27號鐵塔
（下稱系爭鐵塔），於民國80年4月30日徵收原告所有78年地籍圖重測後地號為新北市新店區（改制前為臺北縣新店市○○○段○○○○號土地（於100年重測後地號○○區○○段○○○○○號土地，後因分割增加1525-1、1525-2、1525-3地號土地），上開土地其中面積72平方公尺，於81年4月21日分割過戶登記為被告所有之78年地籍圖重測後地號為新北市○○區○○段○○○○○○號土地（於100年重測○○○區○○段○○○○○號土地），以及向訴外人傅積寬（下稱傅積寬）徵收78年地籍圖重測後地號為新北市○○區○○段○○○○號土地（於100年重測○○○區○○段○○○○○號土地），上開土地其中面積58平方公尺，於81年4月21日分割過戶登記為被告所有之78年地籍圖重測後地號為新北市○○區○○段○○○○○○號土地（於100年重測○○○區○○段○○○○○號土地），而被告所徵收之前開377-1、339-1地號土地坐落位置詳如78年重測後地籍圖所示。
㈡惟78年地籍圖重測有重測結果與地籍調查表所載界址位置不
符之錯誤，使78年地籍圖重測後地號為新北市○○區○○段○○○○號土地（於78年地籍圖重測前地號為新店市○○段○○○○段000000地號土地），於78年地籍圖重測後由原有登記面積2.444平方公尺增加為2,712.37平方公尺，以及訴外人新城實業股份有限公司（由傅積寬之妻修澤蘭擔任公司負責人）名下所有土地之相鄰土地，由原有面積約50公頃暴增為55.5公頃之謬誤。上開78年地籍圖重測謬誤情狀，亦經傅積寬於95年間以78年重測後地籍圖198 -1地號土地及198-16地號土地之界址線為基準，訴請該案被告花園新城社區管理委員會拆除占用198-16地號土地之建物，此為本院95年度訴字第11462號、臺灣高等法院97年度上字第396號判決理由所是認，亦經監察院監察調查處調查新店地政事務所78年辦理地籍圖重測有10多項之瑕疵疑義。
㈢被告於80年間雖分別向原告及傅積寬徵收上開377-1、339-1
地號土地（參原證10附圖粉紅色部分所示，以下稱系爭377-1、339-1地號土地），然被告興建系爭鐵塔之實際位置，卻係坐落在原告所有蘭溪段1525-1地號土地上，是系爭鐵塔無權占用原告所有蘭溪段1525-1地號土地。又被告於80年間雖與傅積寬就徵收花園段339-1地號土地達成協議，並核發徵收補償金予傅積寬，惟花園段339-1地號土地於100年重測後係坐落在原告花園段377地號土地上，是被告既未向原告徵收花園段339-1地號土地，則花園段339-1地號土地目前雖已登記在被告名下，然花園段339-1地號土地之實際所有權人仍為原告，倘若系爭鐵塔有坐落在花園段339-1地號土地上，亦屬無權占用原告之土地。
㈣據此，原告爰依民法第767條物上請求權、第179條不當得利
之法律關係，請求被告拆除占用系爭蘭溪段1525-1、1527地號土地之系爭鐵塔及將該土地返還原告；並賠償按系爭土地89年7月申報地價每平方公尺為新臺幣（下同）1,296元、102年1月申報地價每平方公尺約為1,434元之10％計算相當於租金之不當得利，即自89年7月30日起算至103年12月31日為止之不當得利，金額計242,892元（計算式：1,296元×130㎡×10％×14年5月＝242,892元），及自104年1月1日起至返還土地之日止，按月給付原告1,553元（計算式：1,434元×130㎡×10％÷12＝1,553元）。
㈤為此聲明：
⒈被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地
上之鐵塔拆除，將該土地返還原告，暨自104年1月1日起至返還土地之日止，按月給付原告1,553元。
⒉被告應給付原告242,892元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：㈠被告為興建系爭鐵塔於80年初向內政部申請核准徵收原告所
有之重測前新北市○○區○○段○○○○號土地，及登記為訴外人傅積寬所有之同段339地號土地，嗣後由新北市○○地0000000段000地號土地、339地號土地分別分割出同段377-1、339-1地號土地，並於81年4月21日依原臺灣省政府地政處測量總隊（下稱測量總隊，嗣因改制再改稱為內政部國土測繪中心）於78年地籍圖重測成果辦理徵收登記事宜，並登記為被告所有。則參照最高行政法院24年判字第18號判例要旨所示「公用徵收之性質與買賣有別非屬繼承取得乃係原始取得被徵收者之權利非直接移轉於徵收者而係徵收者依法律之力以取得新權利同時被徵收者之權利在與此不能兩立之限度內無形歸於消滅」等語，被告原始取得依法徵收之花園段377-1、339-1地號土地之所有權，因此系爭鐵塔係坐落在被告所有花園段377-1、339-1地號土地上，並無占用原告土地情形，自不生無權占有問題。
㈡至於原告主張花園段339-1地號土地目前雖登記在被告名下
，然花園段339-1地號土地之實際所有權人仍為原告，倘若系爭鐵塔有坐落在花園段339-1地號土地上，亦屬無權占用原告之土地云云乙節，顯與事實不符：按土地徵收之性質係屬原始取得，因此被告於徵收程序完成後，依法取得花園段377-1、339-1地號土地（於100年地籍重測○○○區○○段1526、1527地號土地）所有權，再於其上興建系爭鐵塔，完全屬行使所有權之權能，絕非無權占有原告土地。其次花園段377-1、339-1地號土地，雖於100年地籍重測時發現均係分割自花園段377地號土地，然於80年4月21日辦理徵收登記後，即成二筆獨立土地，已不屬分割前系爭花園段377地號土地（即不屬於100年地籍重測後蘭溪段1525-1地號土地）。是故，原告主張系爭鐵塔係坐落在原告所有蘭溪段1525-1地號土地（於100年地籍重測前屬系爭花園段377地號土地）上，即屬無據。況花園段377-1、339-1地號土地既因徵收登記為獨立二筆土地，其徵收登記依土地法第43條規定，應有絕對效力，被告申請徵收依法取得系爭377-1、339-1地號土地，自應受土地法第43條規定之保護，從而系爭鐵塔係坐落在被告所有之土地上，並非無權占有原告系爭花園段377地號土地（於100年地籍重測○○○區○○段○○○○○○○號土地）。再按徵收土地係屬行政處分，原告如認為行政處分違法，自應先請求撤銷徵收之行政處分，在該行政處分未撤銷前，被告依憑行政處分取得花園段377-1、339-1地號土地，即非無據，仍屬有權占有。
㈢系爭徵收案係由前臺北縣新店市○○地000000000
000段000地號土地分割出花園段377-1地號土地，另將傅積寬名下之花園段339地號土地分割出花園段339-1地號土地，該事務所復於81年4月21日依測量總隊於78年之地籍圖重測成果辦理徵收登記。嗣新北市新店地政事務所100年度辦理地籍重測後，發現系爭鐵塔坐落之花園段339-1地號（於100年重測○○○區○○段○○○○○號）土地，係分割自原告所有花園段377地號（於100年重測○○○區○○段○○○○○號）土地，非分割自傅積寬所有花園段339地號土地。此種情形依內政部101年12月4日台內地字第0000000000號令所頒「申請土地徵收注意事項」第伍項「更正徵收」第二十六款第
（六）目有關：「土地徵收後有下列情形，在不涉及原報准徵收之實體內容，且用地範圍不變之前提下，應辦理更正徵收…㈥其他經核准徵收之土地，徵收土地清冊所載事項與事實不符。」規定係屬應更正徵收之事項，應由主管機關依法更正徵收，不屬撤銷徵收問題。至於更正徵收前將花園段339-1地號土地補償費發放予傅積寬，造成原告受有損害，係屬原告依國家賠償法請求損害賠償問題，應向負責測量之新北市新店地政事務所或為核定徵收之內政部請求損害，茲因被告並非行使徵收之主體，自與被告無關。原告業已依法向新北市新店地政事務所訴請國家賠償，惟經臺灣高等法院以104年度上國易字第11號認定其請求權罹於時效消滅而判決原告敗訴在案；故原告明知其對被告並無任何請求權存在，猶執意提起本件訴訟，顯屬無據。
㈣況依實務見解有關租金之請求權因5年間不行使而消滅，既
為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。姑不論被告所有系爭鐵塔並未無權占有原告任何土地，已如前述，則原告訴請拆除系爭鐵塔及返還不當得利，即屬無據；設若原告得請求被告給付不當得利至多僅能自起訴狀繕本送達日起往前追溯5年，其餘不當得利請求權已罹時效消滅，被告爰主張時效抗辯。又因系爭鐵塔所在地並非繁華地區，原告依土地申報地價之10％作為計算不當得利之依據，亦屬過高等語，資為抗辯。
㈡為此聲明：
⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、經查，新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地、直潭段赤皮湖小段101-16地號土地、○○段○○○○段000000地號土地，於78年、100年重測分割地號土地詳如詳如附表1所示；又新北市○○區○○段○○○○○○○號土地係分割自新北市○○區○○段○○○○○號土地，重測前為新北市○○區○○段○○○○號土地，於81年4月21日因徵收登記為被告所有；而新北市○○區○○段○○○○○號土地係分割自新北市○○區○○段○○○○號土地，重測前為新北市○○區○○段○○○○○○號土地，於81年4月21日因徵收登記為被告所有，有土地登記第一類謄本（見本院卷第12頁）、78年重測後地籍圖（見本院卷第13頁）、○○段○○○○段000000地號土地手抄謄本（見本院卷第14頁）及土地登記地二類謄本附卷足憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、再查：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民
事訴訟法第277條前段定有明文。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件原告起主張被告所有系爭鐵塔無權占用原告所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，爰依民法第767條物上請求權、第179條不當得利之法律關係，訴請被告拆除占用上揭土地之系爭鐵塔，並返還無權占用上揭土地之不當利益，為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就被告所有系爭鐵塔占用原告所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地之利己事實，負舉證責任，合先敘明。
㈡本院於104年12月18日會同兩造及新北市新店地政事務所人
員前往現場，命原告指明系爭鐵塔所在位置，並請新店地政事務所人員測量系爭鐵塔有無占用新北市○○區○○段○○○○○○○號土地、蘭溪段1527地號土地，經該所實際測量結果，系爭鐵塔占用蘭溪段1527地號土地22.45平方公尺、0.12平方公尺，合計22.57平方公尺土地，惟並無占用蘭溪段1525-1地號土地，有新北市新店地政事務所102年1月8日新北店地測第0000000000號函附如土地複丈成果圖附卷足憑（見本院卷第98、99頁），堪以採信。
㈢按「公用徵收之性質與買賣有別非屬繼承取得乃係原始取得
被徵收者之權利非直接移轉於徵收者而係徵收者依法律之力以取得新權利同時被徵收者之權利在與此不能兩立之限度內無形歸於消滅」，有最高行政法院24年判字第18號判例意旨可資參照。承上，新北市○○區○○段○○○○○號土地係分割自新北市○○區○○段○○○○號土地，重測前為新北市○○區○○段○○○○○○號土地，於81年4月21日因徵收登記為被告所有，已如前述，依前揭說明，被告即原始取得被徵收者之權利非直接移轉於徵收者，而係徵收者依法律之力以取得新權利，同時被徵收者之權利在與此不能兩立之限度內無形歸於消滅；被告既屬因公用徵收而原始取得新北市○○區○○段○○○○○號土地之所有權，則縱原告主張上揭土地係分割自原告所有花園段377地號（於100年重測後為蘭溪段1525地號）土地，非分割自傅積寬所有花園段339地號土地（於100年重測後為蘭溪段1997地號）土地一節屬實，其被徵收之權利既已消滅，即不能再行主張其系蘭溪段1527地號土地真正有權人，而訴請被告拆除系爭鐵塔及返還無權占用土地之不當利益，是其所為主張，顯無理由，應予駁回。至原告因土地補償金發放錯誤而受有損害之部分，則屬原告能否依國家賠償法請求損害賠償之問題，核與原告本件主張民法第767條物上請求權、第179條不當得利之法律關係係屬二事，要與本件請求無涉，併予敘明。
五、綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。又本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，至原告主張本件應再依78年重測前地籍圖進行測量云云，惟被告既屬因公用徵收而原始取得新北市○○區○○段○○○○○號土地之所有權，則縱原告主張上揭土地係分割自原告所有花園段377地號（於100年重測後為蘭溪段1525地號）土地，非分割自傅積寬所有花園段339地號土地（於100年重測後為蘭溪段1997地號）土地一節屬實，其被徵收之權利既已消滅，即不能再行主張其系蘭溪段1527地號土地真正有權人，自無再行測量之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
民事第七庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 3 日
書記官 劉冠伶