臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3294號原 告 莊耀輝訴訟代理人 朱麗真律師被 告 臺灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 陳永誠訴訟代理人 黃怡靜
丁維國上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，本院於民國105年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參。本件原告主張其與訴外人黃志鴻（已死亡）前於民國83年5月10日向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（原名稱臺灣省合作金庫，下稱合作金庫銀行）貸款新臺幣（下同）990萬元2筆，共計1,980萬元（下稱系爭借款），然因黃志鴻及訴外人黃志學未依約定清償系爭借款，合作金庫銀行遂向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請就原告為連帶保證人而由黃志鴻借得之990萬元對原告及黃志鴻核發支付命令，並經該院核發85年度促字第6357號支付命令（下稱系爭支付命令），復經合作金庫銀行以系爭支付命令及確定證明書為執行名義，就原告個人財產為強制執行及實行抵押權後，將系爭支付命令經強制執行後所餘債權455萬3,490元及利息、違約金債權轉讓與被告，被告持其受讓取得之上開債權，再就原告個人之財產聲請強制執行，惟前開借款既經合作金庫銀行實行抵押權及就原告個人財產為強制執行，何以迄今仍尚有本金455萬3,490元及利息、違約金未獲清償，進而認前開債權不存在，惟為被告所否認，則原告與被告間有無前開債權關係存在即屬不明確，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。是以，原告主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條分別定有明文。查本件原告原起訴求為：「確認被告對原告之債權在本金超過355萬3,490元之範圍內不存在。」；嗣於起訴狀繕本送達被告後，於105年8月12日變更聲明為：「確認被告對原告之債權不存在。」（見本院卷第3頁及第161頁）；復於105年9月9日以民事辯論意旨㈢狀更正聲明為：「確認被告對原告之全部債權即455萬3,490元及自96年2月17日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨自95年12月14日起至清償止，按年息20％（此應係按上開利率20%之誤載）計付之違約金之範圍內不存在。」（見本院卷第170頁）。核原告前揭所為應屬聲明之擴張及補充、更正法律上之陳述，揆諸前開法條，並無不合，自應准許。
三、再按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被告法定代理人原為黃定方，嗣本院審理期間變更為陳永誠，業據新任法定代理人陳永誠具狀聲明承受訴訟（見本院卷第140至143頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與黃志鴻前於83年5月10日以渠等所共有坐落南投縣○
○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（下稱系爭土地）及其上同段635至639建號建物（下稱系爭房屋，與前開土地合稱系爭房地）向合作金庫銀行借得系爭借款，並約定利息按週年利率9.7％計算，如遲延付款時，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月之部分，按上開利率20％計付違約金，如有一期未付，即視為全部到期。又系爭借款手續完成後，合作金庫銀行旋將借款撥入原告與訴外人黃志學共同開設之帳戶，其中990萬元由黃志鴻取走，另990萬元則由原告轉貸予黃志學使用，並約定黃志學應依原告、黃志鴻與合作金庫銀行間前開借款條件履行或逕向合作金庫銀行為清償。
㈡嗣因黃志鴻及黃志學未依約履行，合作金庫銀行遂向南投地
院聲請核發支付命令，並經該院核發系爭支付命令，命原告應給付合作金庫銀行969萬9,352元及自85年6月10日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月之部分，按上開利率20％計付之違約金；另原告與黃志鴻曾於86年1月29日就前開抵押貸款事宜進行協議，並約定原告將其系爭房地應有部分移轉予黃志鴻（嗣指定登記為黃志學之配偶即訴外人林雪意名下），前開貸款則由黃志鴻承擔。然黃志鴻及黃志學就前開貸款均未清償，合作金庫銀行遂執系爭支付命令就系爭房地及原告名下存款及不動產聲請強制執行，經南投地院以89年度執字第369號受理。原告不服，而對黃志鴻、黃志學請求清償債務，經南投地院以89年度重訴字第107號民事判決，判命黃志學應給付原告1,169萬8,421元及利息在案。而合作金庫銀行經由拍賣抵押物及強制執行原告名下存款及不動產後，竟尚有達455萬3,490元之債權額，及自96年2月17日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨自95年12月14日起至清償止，按上開利率20％計付之違約金（下稱系爭債權）未獲清償，並將系爭債權轉讓他人，被告於104年間持其受讓取得之系爭債權之執行名義聲請強制執行。原告因而聲明異議，現執行程序業經核發換價命令而終結。
㈢本件向合作金庫銀行聲請之貸款，除以系爭房地設定抵押權
外，並由原告擔任連帶保證人，系爭房地同為系爭借款之抵押物，然合作金庫銀行於92年度執字第8625號案件中再聲請強制執行時，竟僅以系爭土地為強制執行，此由該案查封筆錄明確載明「系爭土地為空地」可知。依88年11月17日系爭房地進行第一次拍賣之公告第9項其他公告事項載明「㈢據債權人稱：查封建物為空屋，建物1一樓店面與共同使用部分之一樓走道打通。建物2、3為電梯、樓梯間及屋頂突出物，建物1拍定後點交。㈦債權人88.10.16查報建物牆壁有龜裂現象。又本件拍賣之不動產，有無因九二一地震（88年9月21日）之影響，而改變土地之地形、地貌、面積，或建物之坐落與結構等事項，請應買人先自行查明，其法律關係亦由買受人自理。」，可知系爭房屋雖因921大地震而受損，然僅為牆壁呈現龜裂現象並未滅失。且依建築改良物登記簿及地籍異動索引所示，系爭房屋於83年間經合作金庫銀行登記為抵押權人，於87年間經南投地院查封登記，並定期拍賣，嗣於89年3月21日塗銷登記，復再於91年8月15日遭查封登記，於查封期間即91年10月23日滅失登記。顯見系爭房屋係在法院查封下，合作金庫銀行同意或容認下而遭拆除。本件之借款除以系爭房地設定抵押權外，並由原告擔任連帶保證人，倘系爭房屋未遭拆除而存在得拍賣受償，則原告受合作金庫銀行訴追之可能及金額即得減少，顯見原告確實因系爭房屋遭拆除而不得拍賣受償受有直接損害。合作金庫銀行復未依民法第871條第1項及第872條第1項規定，請求停止拆除行為或為保全處分或請求抵押權人回復抵押物之原狀或提出與減少價額相當之擔保。合作金庫銀行之同意拆除或容認行為，讓系爭房屋滅失，系爭房屋自無從進行變價程序，並使原告因而受有損害，依民法第184條及第197條第1項、第2項規定，合作金庫銀行應負損害賠償之責。則88年11月間系爭房屋經法院認定其價值為410萬元，如系爭房屋存在並於當時拍定可受償410萬，此為原告受損之金額之一，又因前開未清償本金所收之利息及違約金，亦為原告所受之損害，利息以年息9.7%計算至被告請求利息起算日之前1日即96年2月16日，為288萬3,325元（計算式：410萬元9.7％7.25年＝288萬3,325元），違約金以20%計算至被告請求之違約金起算日之前1日即95年12月13日，為574萬（計算式：410萬元20％7年＝574萬元），原告所受損害為1,272萬3,325元【計算式：利息損害288萬3,325元＋違約金損害574萬元＋房屋價值410萬元＝1,272萬3,325元】，原告依民法第299條第1項規定，於此範圍內與被告受讓之債權為抵銷，被告對原告自無本件之系爭債權存在。為此，原告爰依民事訴訟法第247條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：確認被告對原告之全部債權即455萬3,490元及自96年2月17日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨自95年12月14日起至清償止，按年息20％計付之違約金之範圍內不存在。
二、被告則以：系爭債權業經合作金庫銀行依金融機構合併法15條第1項及第18條第3項之規定，於95年12月14日讓與被告，是被告已由原債權人即合作金庫銀行合法受讓對原告之系爭債權。又系爭借款經合作金庫銀行取得南投地院85年度促字第6357號支付命令及確定證明書，並以之為執行名義聲請強制執行，經執行後陸續換發南投地院87年執愛字第1144號、89年執愛字第2991號、91年執愛字第4944號及92年執愛字第8625號債權憑證，合作金庫銀行並於南投地院92年執愛字第8625號強制執行程序實行抵押權而受償493萬6,831元（計算式：執行費6,740元＋利息493萬0,091元），尚餘本金944萬4,687元未獲清償。復依合作金庫銀行科目明細分戶帳所示，轉呆帳總額為613萬2,269元，扣除拍賣擔保品回收157萬8,779元（拍賣擔保品受償493萬6,831元，其中335萬8,052元用於轉呆帳餘額之抵充），系爭借款本金餘額即為455萬3,490元，此即為合作金庫銀行讓與被告之債權本金數額。
依前開所述，本件合作金庫銀行抵充之方式，與民法第323條規定之方式相較，顯對原告有利，若原告主張於南投地院92年執愛字第8625號強制執行程序後仍有其它清償之情事，自應由原告負舉證之責。又原告未具體舉證系爭房屋拆除行為，係合作金庫銀行知悉同意或容許。依社會常情，房屋所有人不會自己損毀自己財產，造成自己損害，債權銀行為自身之利益考量，亦不可能同意他人毀損銀行之擔保品，此為常態事實，原告主張合作金庫銀行知悉同意或容許系爭房屋之拆除乃變態事實，自應由原告舉證以實其說。另原告雖依南投地院87年度執字第1144號拍賣公告而認系爭房屋價值為410萬元，然前開拍賣公告乃一拍之價額，該次執行程序歷經二拍減價20%，三拍再減價20%，特拍再減價20%（即209萬9,200元），且此四拍價209萬9,200元仍未拍定，原告以此計算損害賠償金額顯有不當。況依民法第197條第1項後段規定，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。原告係主張系爭房屋於91年10月23日滅失，自91年10月23日至原告起訴時即104年8月19日，原告所稱之損害賠償請求權顯已罹於10年之期間。本件原告迄未就合作金庫銀行有何不法行為、故意或過失等節負舉證之責，其主張實屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張合作金庫銀行前執系爭支付命令聲請強制執行原告名下財產及拍賣抵押物，惟其後將系爭債權轉讓他人，被告於104年執其受讓取得之系爭債權之執行名義，再聲請強制執行原告名下之存款及不動產，惟何以合作金庫銀行前已聲請強制執行原告之財產及拍賣抵押物，竟尚有455萬3,490元及利息、違約金未獲清償。且系爭借款係以系爭房地設定抵押權，然系爭房屋在法院查封下，竟於合作金庫銀行同意或容認下而遭拆除，合作金庫金銀行未依民法第871條第1項及第872條第1項規定，採取保全其抵押權之措施，因而未能就系爭房屋進行變價程序而獲清償。而本件向合作金庫銀行聲請之貸款，除以系爭房地設定抵押權外，並由原告擔任連帶保證人，合作金庫銀行前開行為，亦導致身為連帶保證人之原告因此受有1,272萬3,325元損害，依民法第184條及第197條第1項、第2項規定，合作金庫銀行應負損害賠償責任，原告自得於前開損害賠償之數額範圍內與被告自合作金庫銀行所受讓之系爭債權主張抵銷，抵銷後被告對原告已無債權存在云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告與黃志鴻前於83年5月10日以互為對方之連帶保證人，
並以渠等所共有之系爭房地設定抵押權向合作金庫銀行借得系爭借款，並約定利息按週年利率9.7％計算，如遲延付款時，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月之部分，按上開利率20％計付違約金，如有一期未付，即視為全數到期。系爭借款其中990萬元由黃志鴻取走使用，另990萬元則由原告轉貸款黃志學使用，並約定黃志學應依原告、黃志鴻與合作金庫銀行間前開借款條款履行或逕向合作金庫銀行為清償。嗣因黃志鴻未依約履行，合作金庫銀行遂向南投地院聲請就原告擔任連帶保證人而由黃志鴻借得之990萬元對原告及黃志鴻聲請核發支付命令，並經該院核發系爭支付命令，命原告及黃志鴻連帶給付合作金庫金銀行969萬9,352元及自85年6月10日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨自85年7月11日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月以上者，按上開利率20％計付之違約金，系爭支付命令並於85年12月16日確定等節，有南投地院89年度重訴字第107號民事判決及確定證明書、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、合作金庫銀行埔里分行以105年3月11日合金埔催字第10500007
82號函檢送之消費者貸款申請書（借款人莊耀輝、連帶保證人黃志鴻、金額990萬元）、83年4月26日合作金庫埔里支庫（辦事處）不動產調查表、臺灣省南投縣○里鎮○○段建築改良物登記簿、南投縣地籍異動索引等件影本附卷可參（見本院卷第10至17頁、第64至65頁、第66至67頁、第80至83頁、第173至176頁），並有系爭支付命令聲請狀、借據（借款人黃志鴻、連帶保證人莊耀輝、金額990萬元）、系爭支付命令及確定證明書等件附於系爭支付命令卷宗可稽，並經本院依職權調閱南投地院系爭支付命令卷宗核閱無誤，堪信為真實。足認合作金庫銀行向南投地院聲請核發之系爭支付命令，係就原告擔任連帶保證人而由黃志鴻借得之990萬元而為請求，該時原告及黃志鴻尚欠合作金庫金銀行969萬9,352元及系爭支付命令所載之利息及違約金。
㈡又合作金庫銀行執系爭支付命令及確定證明書為執行名義聲
請強制執行，惟因執行金額不足清償債權或無其他可供執行之財產，致未能全部獲清償，陸續經南投地院87年執愛字第1144號、89年執愛字第2991號、91年執愛字第4944號換發債權憑證，後合作金庫銀行於92年9月9日再持91年執愛字第4944號債權憑證為執行名義，就系爭土地聲請強制執行，請求債務人即原告及黃志鴻給付944萬4,687元，及自86年11月26日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨自86年12月27日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，超過6個月以上者，按上開利率20％計付之違約金，經南投地院以92年執愛字第8625號清償借款強制執行事件受理，並於93年7月14日拍定後，於93年11月4日製作分配表，依該分配表所載，第一順位抵押權人合作金庫銀行債權原本為944萬4,687元、86年11月26日起至93年7月21日止之利息為609萬9,198元、86年11月26日起至93年7月21日止之違約金為115萬8,597元，分配金額為493萬0,091元，不足額為1,177萬2,391元，南投地院遂於94年1月7日換發92年執愛字第8625號債權憑證予合作金庫銀行，其上並記載：「僅已受償執行費用6,740元，本金0元，及自86年11月26日起至92年4月15日止之利息493萬0,091元，合計493萬6,831元。」，其後合作金庫銀行就前開受償額其中157萬8,779元作為拍賣擔保品回收本金、餘335萬8,052元用於轉呆帳餘額之抵充後，將剩餘本金455萬3,490元暨按原契約書約定計算之利息、違約金、墊付費，依金融機構合併法15條第1項及第18條第3項之規定，於95年12月14日讓與被告，並於96年3月14日登載於民眾日報。而被告受讓系爭債權後遂於97年5月19日就南投地院97年度執字第1427號清償借款強制執行事件聲明參與分配，經該院於97年度執字第7676號清償借款強制執行事件受理，惟因被告未能於該次執行程序受償，經南投地院於97年11月13日換發97年度執義字第1427號債權憑證。被告復於98年11月12日再執前開債權憑證為執行名義聲請強制執行，並於南投地院98年度執仁字第21574號清償借款強制執行程序中受償1萬0,489元，並經該院加註後退回債權憑證。被告於102年2月5日再為聲請，惟於102年度司執勇宇第2847號清償借款強制執行程序中未獲清償，經該院加註後退回債權憑證後，被告旋於102年3月19日再執97年度執義字第1427號債權憑證向本院民事執行處聲請就原告及黃志鴻對訴外人國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）之保單價值準備金強制執行，經本院以102年度司執字第38392號清償借款強制執行受理（另被告於103年3月27日向本院就原告及黃志鴻之財產聲請強制執行之案件，經本院民事執行處以103年度司執字第48672號受理後併入102年度司執字第38392號清償借款強制執行事件），本院民事執行處以103年5月2日北院木102司執宇字第38392號執行命令，准許被告向國泰保險公司收取6萬7,250元之保單債權，經被告就前開受償額抵充95年12月14日至96年2月16日之利息後，被告始於104年5月29日再執南投地院97年度執義字第1427號債權憑證向本院聲請強制執行，請求黃志鴻及原告連帶給付系爭債權，經本院民事執行處以104年度司執字第65041號清償借款強制執行事件受理等節，有本院民事執行處104年6月3日北院木104司執宇字第65041號執行命令、南投地院97年11月13日投院霞97執義字第1427號債權憑證、繼續執行紀錄表、債權讓與證明書、96年3月14日民眾日報公告、南投地院94年1月7日92年執愛字第8625號債權憑證、南投地院93年12月18日92年執愛字第8625號強制執行金額計算書分配表、合作金庫銀行追索債權/待抵銷追索債權科目明細分戶帳、催收項目表等件影本附卷可參（本院卷第18至20頁、第29至31頁、第34至45頁、第36至38頁、第41至43頁、第44至46頁），並經本院依職權調閱南投地院92年執字第8625號、97年度執字第1427號、97年度執字第7676號、98年度司執字第21574號、102年度司執字第2847號及本院民事執行處103年度司執字第48672號、102年度司執字第38392號、104年度司執字第65041號清償借款強制執行事件等卷宗核閱無訛，堪信屬實。
㈢依上所述，合作金庫銀行持系爭支付命令對原告及黃志鴻為
強制執行，惟因執行金額不足清償債權或無其他可供執行之財產，致未能全部獲清償，陸續換發債權憑證，嗣於92年9月9日執南投地院91年執愛字第4944號債權憑證為執行名義向南投地院對原告及黃志鴻之財產為強制執行，並於南投地院92年執字第8625號清償借款強制執行事件中受償493萬0,091元。依該院93年12月18日92年執愛字第8625號強制執行金額計算書分配表所載「第一順位抵押權人合作金庫銀行債權原本為944萬4,687元、86年11月26日起至93年7月21日止之利息及違約金分別為609萬9,198元及115萬8,597元，分配金額為493萬0,091元，不足額為1,177萬2,391元。」（見本院卷第41至42頁），經執行法院依民法第323條所定不同種類債務之抵充順序抵充後，仍有不足，而再換發92年執愛字第8625號債權憑證，並載明「僅已受償執行費用6,740元，本金0元，及自86年11月26日起至92年4月15日止之利息493萬0,091元，合計493萬6,831元。」等語（見本院卷第36至37頁），顯然經由上開強制執行程序所受償之493萬6,831元係用以抵充執行費用及利息。然細繹卷附之合作金庫銀行追索債權/待抵銷追索債權科目明細分戶帳、催收項目表（見本院卷第44至46頁），合作金庫銀行並未按前開法定順序為抵充，而係就受償額其中157萬8,779元作為拍賣擔保品回收本金、餘335萬8,052元用於轉呆帳餘額之抵充，逕自抵充部分本金及利息，並將剩餘本金455萬3,490元及利息、違約金等債權依金融機構合併法15條第1項及第18條第3項之規定於95年12月14日讓與被告，是以被告辯稱原債權人合作金庫銀行就92年執愛字第8625號強制執行程序所受償金額，係先抵充部分本金，較按民法第323條所定方式抵充，有利於債務人等語，堪可採信。其後，被告於受讓該筆債權後陸續於97年至104年間聲請強制執行，惟僅於南投地院98年度司執字第00000號清償借款強制執行程序中受償1萬0,489元、本院102年度司執字第38392號清償借款強制執行事件受償6萬7,250元，並經被告就前開受償額抵充95年12月14日至96年2月16日之利息等節，亦有本院104年6月3日北院木104司執宇字第00000號執行命令、繼續執行紀錄表附卷可憑（見本院卷第18頁、第40頁），堪認被告對原告確實尚存有本金455萬3,490元及自96年2月17日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨自95年12月14日起至清償止，按上開利率20％計付之違約金債權。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。原告主張系爭房屋於合作金庫銀行聲請查封期間，因合作金庫銀行同意或容認拆除而滅失，合作金庫銀行未依民法第871條第1項及第872條第1項規定，為保全抵押權之措施，因而未能就系爭房屋進行變價程序而獲清償，並使系爭債權之連帶保證人即原告因而受有損害云云，揆諸上開說明，原告自應就合作金庫銀行有侵權行為乙節負舉證之責。經查：
⒈觀卷附之臺灣省南投縣○里鎮○○段建築改良物登記簿、南
投縣地籍異動索引，其上雖載明：「系爭房屋於83年5月9日經合作金庫銀行登記為抵押權人，於87年間經南投地院查封登記，嗣於89年3月21日塗銷查封登記，復再於91年8月15日遭查封登記，於查封期間即91年10月23日為滅失登記」（見本院卷第173至176頁）及依88年11月17日系爭房地進行第一次拍賣之公告第9項其他公告事項載明「㈢據債權人稱：查封建物為空屋，建物1一樓店面與共同使用部分之一樓走道打通。建物2、3為電梯、樓梯間及屋頂突出物，建物1拍定後點交。㈦債權人88.10.16查報建物牆壁有龜裂現象。又本件拍賣之不動產，有無因921地震（88年9月21日）之影響，而改變土地之地形、地貌、面積，或建物之坐落與結構等事項，請應買人先自行查明，其法律關係亦由買受人自理。」（見本院卷第164頁），可知系爭房屋於歷經921大地震後，確有牆壁呈現龜裂現象等受損情事，惟該時尚未滅失，迄至91年10月間始為滅失登記。
⒉雖原告主張系爭房屋係於法院查封及合作金庫銀行同意或容
認下而遭拆除云云，惟為被告所否認，查系爭房屋縱於921地震時僅受損而未倒塌，然其後究係因何故而滅失，縱係他人所拆除，惟係何人因何故於何時所拆除等節，均無從僅以上開資料即為推論得知，更遑論系爭房屋之滅失係抵押權人合作金庫銀行所同意或容認。且衡諸常情，系爭房屋既係合作金庫銀行貸予原告及黃志鴻系爭借款之擔保，合作金庫銀行究有何坐令抵押物滅失而減少其債權之擔保之必要？是原告前開主張，難認有據。
⒊按「抵押人之行為，足使抵押物之價值減少者，抵押權人得
請求停止其行為。如有急迫之情事，抵押權人得自為必要之保全處分。因前項請求或處分所生之費用，由抵押人負擔。其受償次序優先於各抵押權所擔保之債權。」、「抵押物之價值因可歸責於抵押人之事由致減少時，抵押權人得定相當期限，請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。抵押人不於前項所定期限內，履行抵押權人之請求時，抵押權人得定相當期限請求債務人提出與減少價額相當之擔保。屆期不提出者，抵押權人得請求清償其債權。抵押人為債務人時，抵押權人得不再為前項請求，逕行請求清償其債權。」民法第871條、第872條分別定有明文。再按擔保物權之設定，乃為確保債務之履行，債權人於債務人逾期不履行債務時，得行使其擔保物權而以擔保物變價備抵。但其是否行使此項權利，乃債權人之自由，在債務人則無強以擔保物供清償債務之權。且抵押物如因意外事變而致減損滅失者，此等危險仍應由設定抵押權人負擔，尤不能藉口抵押物現狀變更，要求免責，此參最高法院19年上字第895號判例意旨自明。依此法理，縱抵押物之價值減少時或因可歸責於抵押人之事由致減少時，抵押權人合作金庫銀行故得依民法第871條第1項及第872條第1項規定得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保，然實行與否乃抵押權人之權利而非義務，自難以抵押權人合作金庫銀行未行使此權利，即遽認為不法侵害原告之權利。更何況本件系爭房屋之滅失究係於何時因何故由何人所為，均無從得知，原告復未舉證證明合作金庫銀行有何故意或過失侵害其權利，合作金庫銀行顯無何構成侵權行為之可言。則原告主張合作金庫銀行未依民法第871條第1項及第872條第1項規定就系爭房屋為保全抵押權之措施，致造成原告受有1,272萬3,325元，並以其所受損害與被告自合作金庫銀行受讓取得之系爭債權為抵銷云云，要屬無據，自不足採。
四、綜上所述，被告既係自合作金庫銀行受讓取得系爭債權，且對原告確實尚有本金455萬3,490元及自96年2月17日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨自95年12月14日起至清償止，按上開利率20％計付之違約金之債權存在，而原告依民法第184條及第197條第1項、第2項規定，主張合作金庫銀行未依民法第871條第1項及第872條第1項規定就系爭房屋為保全抵押權之措施，而致原告受有損害，應負損害賠償之責，既屬無憑，原告顯無從為抵銷之主張，原告復未就上開欠款有何清償之事實舉證以實其說，則被告對原告之上開債權自仍存在。從而，原告請求確認被告對原告之全部債權即455萬3,490元及自96年2月17日起至清償日止，按週年利率9.7％計算之利息，暨自95年12月14日起至清償止，按年息20％（應係按上開利率20%之誤繕）計付之違約金之範圍內不存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
民事第六庭 法 官 蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 洪彰言