臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4449號原 告 王愉靜訴 訟 代 理 人 王君雄律師被 告 鼎燁證券投資顧問股份有限公司法 定 代 理 人 陳建仲被 告 王啟洸共同訴訟代理人 李漢鑫律師
蕭美玲律師黃曙展律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國一０六年二月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）訴之聲明：１被告鼎燁證券投資顧問股份有限公司（下稱被告公司）應
給付原告新臺幣（下同）一百三十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２被告應連帶給付原告二百二十五萬零四百三十八元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１民國一０三年九月間，原告因見被告公司在電視上播出、
內容為「二百萬（蕭春源）專人帶做股票」之廣告，乃與被告公司聯繫，經被告公司業務員即被告王啟洸告以委任契約內容為：由原告繳付三個月共三十六萬元之報酬，被告公司由分析師蕭春源派專員一對一提供原告專業投資研究分析或建議服務，蕭春源配合主力法人操作、不受大盤漲跌影響，以融資操作，三個月保證獲利一百萬元等，原告乃於同年月十九日繳付三十六萬元報酬，於同年月二十一日在王啟洸傳送予其之委任契約上簽名後回傳予被告公司、與被告公司訂立存續期間同年月二十一日起至十二月三十一日止之委任契約（下稱本件委任契約），且自行在委任契約書上註記「保證獲利壹佰萬元整，不受會期限制」字樣及在會員種類欄位填寫「專屬：保證獲利」。並利用以子「鄭皓」名義寄託在臺北富邦銀行新竹分行、帳號000000000000號證券帳戶之資金進行股票操作。王啟洸嗣假借為蕭春源所提供之投資建議，對原告為如下之指示：
①於翌日（一０三年九月二十二日）電話通知以融資買進
和康生、西柏股票，原告以平均每股五二‧六四元買進和康生股票四十張，以平均每股一五七‧七五元買進西柏股票十二張。
②於同年月二十四日至二十六日電話通知以融資繼續買進西柏股票，原告再買進西柏股票十張。
③於同年月底經原告詢問後續，表示必定會達到和康生股票每股六十元、西柏股票每股一百八十元之目標。
④蕭春源於同年十月二十三日指示賣出和康生股票，王啟
洸並未傳達，反於同年十月三十、三十一日電話通知以融資繼續買進和康生股票，並表示必定達成目標，原告乃再買進和康生股票十二張。
⑤同年十一、十二月間對於原告以電子通訊多次詢問，均答稱等待股價上漲、無庸賣出。
⑥因原告損失慘重，被告公司自知理虧，贈送一０四年一
至五月之專業投資研究分析或建議服務，並於一月十二日通知原告買進聯傑股票，原告即買進十張聯傑股票。
２因原告始終未曾直接與蕭春源聯繫，遂以郵件告知蕭春源
始末，方接獲蕭春源以電話告知其並不知悉原告此一會員、未曾對原告提供專業投資研究分析或建議服務，蕭春源又於一０四年三月間兩度親自電話通知原告買進和康生股票，原告乃於同年月二十、二十四日買進和康生股票二十六張、二十張。但同年五月間蕭春自被告公司離職，原告前開依指示買進之股票遂因融資維持率均低於百分之一三０全部經斷頭出場，一０三年九月至一０四年一月間所買受之和康生股票共虧損一百一十萬二千六百零二元、西柏股票共虧損一百零一萬五千九百三十三元、聯傑股票共虧損十三萬一千九百零三元，合計虧損達二百二十五萬零四百三十八元。同年七月間原告與蕭春源再次取得聯繫，始知悉一０三年九月二十一至二十六日、十月三十、三十一日、一０四年一月十二日蕭春源未曾推薦會員買進和康生、西柏、聯傑股票，被告公司是段期間並未提供蕭春源之專業投資研究分析或建議服務，並因蕭春源已經自被告公司離職而陷於給付不能，爰依民法第二百五十六條規定以起訴狀為解除本件委任契約之意思表示，並依同法第二百五十九條第二款、第一百七十九條規定請求被告公司返還報酬三十六萬元。
３王啟洸為被告公司之業務員，亦為被告公司債務履行之使
用人，為賺取業績獎金以蕭春源名義招攬投資會員，未如實提供蕭春源之指示及專業投資研究分析或建議服務，故意逾越權限、不法侵害原告之權利，被告公司依民法第二百二十四條之規定應就王啟洸之行為負同一責任，被告公司處理委任事務有過失、逾越權限，致原告受有二百二十五萬零四百三十八元之損害，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第五百四十四條規定請求被告連帶賠償原告二百二十五萬零四百三十八元；另本件委任契約保證獲利一百萬元，本件委任契約雖經解除，原告仍得依民法第五百四十四條規定請求被告公司賠償一百萬元之所失利益。
二、被告方面：
（一）答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告以：１被告公司固於一０三年九月二十一日與原告訂立本件委任
契約，惟原告主張買進股票之帳戶名稱為訴外人鄭皓、並非原告，該帳戶買進之股票除和康生、西柏、聯傑外，尚有其他十餘種，難認其中和康生、西柏、聯傑股票之買賣與被告公司所提供之顧問服務相關，依原告所提「委任授權暨連帶保證契約書」，由原告全權代理係鄭皓進行股票買賣、操作，所有權利義務均歸屬鄭皓，原告自無任何損失，況原告所稱存入該帳戶之資金旋於半個月後全數轉出。且被告公司依本件委任契約僅提供證券投資之研究分析意見或建議，非直接操作或代為操作客戶之資金，並在契約書及風險預告書上明確記載由客戶基於獨立判斷自行決定所投資之有價證券，投資前應審慎評估自身之財務狀況與風險承受能力，瞭解承擔交易可能產生之損益，被告公司執行投資顧問業務經金融監督管理委員會核准，但不表示無風險，不保證未來投資績效、不負責投資之盈虧，無代替投資人進行交易，任何建議均非代表獲利保證、不負擔損失等，本件委任契約亦無任何保證獲利之約定，原告於契約期限屆滿後自行在契約書上塗改加註之字樣不生效力。
２又本件委任契約係約定由被告公司提供依法設立之投資研
究部門之投資諮詢顧問服務，所有分析師依證券投資顧問事業管理規則之規定均隸屬投資研究部門，不得自行對外舉辦證券投資分析活動、製作書面或電子文件，本件委任契約期間被告公司已聘僱蕭春源擔任分析師，由蕭春源指派專屬服務人員即被告王啟洸以電話或其他通訊傳輸方式提供原告投資顧問諮詢服務，提供服務之主體為被告公司、非蕭春源個人，原告加入會員後，該筆業績確於一０三年九月間列入蕭春源之業績、經蕭春源確認，王啟洸除告知蕭春源外，支領該筆業績獎金時亦經蕭春源簽名確認，蕭春源自非毫不知情。原告係加入一季報酬三十六萬元之「特別會員」等級，享有盤中由分析師指派專屬特別助理指導操作進出、研究部專線電話、投資組合全面操作建議之權益，尚非由分析師親自指導之「尊榮會員」或「總統會員」等級，而分析師蕭春源指派王啟洸向原告指導操作進出，王啟洸所提供予原告之投資資訊均參考或徵詢蕭春源之意見，並無違反本件委任契約情事，原告未收受蕭春源之簡訊或傳真稿，係因原告已由王啟洸先行聯繫傳達投資建議。被告公司之會員分為「一般專案會員（含財富會員、普通會員、快速會員三種）」、「特別會員」、「尊榮會員」、「總統會員」四等級，為確保原告「特別會員」身分之資訊優先性，王啟洸於一０三年九月二十二日依蕭春源指示通知原告買進蕭春源翌日將向一般專案會員推薦之和康生股票，又因西柏公司當月營收表現亮眼，王啟洸乃詢問蕭春源意見後推薦原告買進；至蕭春源於同年十月二十三日通知賣出和康生股票，對象為低階財富會員，王啟洸並無怠於通之情事；王啟洸於一０三年十一月六日、七日、二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、十二月三日均係如實傳達蕭春源暫勿賣出股票之建議；另於一０四年一月十二日贈送原告買進聯傑股票之分析建議。３況原告所買受之和康生、西柏股票，於本件委任契約期滿
時均僅小幅虧損，反於蕭春源親自指導期間加碼買進和康生股票，但股價大幅跌落至和康生股票每股二九至三一元、西柏股票每股一０八至一一五元，其間和康生股票曾一度（一０四年四月十六日）漲至每股近四二元，西柏股票亦曾一度（一０四年四月二日）漲至每股一四四元，亦未見蕭春源指示原告賣出，蕭春源指導原告期間所致損失自不能由被告承擔。股票買賣本即為高風險、高獲利之投資行為，原告應舉證證明其損害與被告公司所提供之投資建議間，有相當因果關係等語，資為抗辯。
三、原告主張於一０三年九月間因見被告公司在電視上播出、內容為「二百萬（蕭春源）專人帶做股票」之廣告，乃與被告公司聯繫，於同年月十九日繳付三十六萬元報酬、於同年月二十一日在被告王啟洸傳送予其之委任契約上簽名後回傳予被告公司、與被告公司訂立存續期間同年月二十一日起至十二月三十一日止之本件委任契約，且自行在委任契約書面上註記「保證獲利壹佰萬元整，不受會期限制」字樣及在會員種類欄位填寫「專屬：保證獲利」，並利用以訴外人鄭皓名義寄託在臺北富邦銀行新竹分行證券帳戶之資金進行股票操作，王啟洸於一０三年九月二十二日電話通知原告買進和康生、西柏股票，原告於同日以鄭皓帳戶買進和康生股票四十張、買進西柏股票十二張，於同年月二十四日至二十六日再買進西柏股票十張，於同年十月三十、三十一日又買進和康生股票十二張，同年十一、十二月間王啟洸對於原告以電子通訊多次詢問，均答稱等待股價上漲、無庸賣出，王啟洸於一０四年一月十二日通知原告買進聯傑股票，原告即買進十張聯傑股票，同年五月間蕭春自被告公司離職，前述股票全部經斷頭出場，合計虧損達二百二十五萬零四百三十八元之事實，業據提出委任契約、存摺影本、電子通訊往來列印、委任授權暨連帶保證契約、交易查詢明細表（見新北地院卷第十九至五一、九六頁、本院卷第二五七頁），並引用證人鄭皓之證述為證（見本院卷第一六四、一六五頁），核屬相符，且為被告所不爭執，應堪信為真實。但原告主張分析師蕭春源未曾推薦會員買進和康生、西柏、聯傑股票，王啟洸假借為蕭春源所提供之投資建議，對原告為前述買進和康生、西柏、聯傑股票及無庸賣出之指示，及另於一０三年九月二十四日至二十六日為買進西柏股票之指示、同年十月二十三日怠於轉達賣出和康生股票之指示、同年十月三十、三十一日為買進和康生股票之指示，致原告受有二百二十五萬零四百三十八元之損失，被告公司並未提供蕭春源之專業投資研究分析或建議服務陷於給付不能部分，則為被告否認，辯稱：本件委任契約並未保證獲利，被告公司業已依本件委任契約約定提供分析師蕭春源等所屬投資研究部門之投資諮詢顧問服務，由王啟洸轉達，原告亦未能舉證證明鄭皓買進賣出和康生、西柏、聯傑股票或所受損害與被告之行為間有相當因果關係，以及該等損害歸屬原告等語。
四、茲分述如下：
（一）被告公司依本件委任契約所負義務部分１本件原告主張其見被告公司在電視上播出、內容為「二百
萬（蕭春源）專人帶做股票」之廣告，而撥打電話與被告公司聯繫，於一０三年九月二十一日在被告公司業務員王啟洸傳送予其之委任契約上簽名後回傳予被告公司、與被告公司訂立存續期間同年月二十一日起至十二月三十一日止之本件委任契約，其自行在委任契約書上註記「保證獲利壹佰萬元整，不受會期限制」字樣及在會員種類欄位填寫「專屬：保證獲利」，並提出委任契約書為證（見新北地院卷第十九頁）。
２本件委任契約書面前言記載「甲方（即原告）就投資國內
之有價證券，委任乙方（即被告公司）提供投資諮詢顧問服務事項‧‧‧」，第一條「顧問服務之範圍及方式」記載「㈠乙方須交付客戶資料表予甲方填具，應確認甲方為非專業投資人或專業投資人，充分分析並評估甲方之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度。㈡乙方提供甲方各種有價證券之投資研究分析或建議服務，除應符合相關函令之規定外，並依雙方協議另以附件定之‧‧‧㈢乙方除於訂定本契約時應交付甲方相關資料及相關附件外，就本契約規定之顧問內容、協議得以表一註明提供有關之研究分析意見或建議之方式、期限與等級等」，本件委任契約書面下方表格「分析師」欄填載「蕭春源」、「總費用」欄填載「三十六萬元整」、「服務期限」欄填載「一０三年九月二十一日至一０三年十二月三十一日」（見新北地院卷第十九、七九頁）；而原告所察見之廣告為在分析師蕭春源電視節目畫面左側顯示、記載「二百萬一檔『個人專屬』鼎燁投顧」字樣之廣告，此經被告自承明確，且有電視畫面截圖可稽（見本院卷第十九頁），被告公司以分析師蕭春源招攬客戶加入之會員，分為會費一季二百八十萬元之「總統會員」、一季一百萬元之「尊榮會員」、一季三十六萬元之「特別會員」、一季八萬八千元之「專案會員」，其中「總統會員」、「尊榮會員」權益記載「盤中由老師親自指導或指派研究部專人建議各項金融商品操作」、「享有老師專線、雙向溝通」等，會費一季三十六萬元之「特別會員」權益記載「盤中由老師指派專屬特別助理指導操作進出、享有研究部專線電話、享有投資組合全面操作建議」，此經被告陳明在卷，且有被告所提會員等級說明書可考（見本卷卷第十八頁），被告公司既在蕭春源之電視節目中為「個人專屬」廣告，並藉蕭春源招攬客戶加入權益有「盤中由『老師』親自指導或指派研究部專人‧‧‧」、「享有『老師』專線‧‧‧」或「盤中由『老師』指派專屬特別助理指導操作進出」之會員，該紙會員等級說明書所載之「老師」顯係指分析師蕭春源，雙方簽立之委任契約書面上並已記載分析師為「蕭春源」，由分析師蕭春源提供投資研究分析或建議自亦屬本件委任契約被告公司之重要給付內容，參諸本件委任契約約定報酬數額為三十六萬元、服務期限為一０三年九月二十一日至十二月三十一日共三個月又十日，約與一季（三個月）相當，合於會員等級說明書所載一季會費三十六萬元之「特別會員」等級，則依本件委任契約被告公司應負之給付義務應為：①確認原告是否專業投資人，充分分析並評估原告之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度。②於約定服務期間（一０三年九月二十一日至十二月三十一日止）提供原告由分析師蕭春源做成、指派專屬特別助理指導操作進出、合乎法令之投資組合全面研究分析意見或建議。③於約定服務期間提供被告公司研究部門之專線電話。
３原告雖並主張被告公司依本件委任契約另負有「保證獲利
一百萬元」之義務，惟原告坦認本件委任契約書面上「保證獲利壹佰萬元整，不受會期限制」字樣及在會員種類欄「專屬：保證獲利」字樣均為其自行填載，而被告公司所收受、經原告簽名回傳之委任契約書面並無該等註記，此觀被告所提委任契約即明（見新北地院卷第七九頁），且被告公司所持有之委任契約書面並非原告所持有委任契約書面之傳真副本，此由二份委任契約書上原告簽名字體大小筆畫不盡相同，總費用欄位分別記載「360,000 元整」、「36萬元整」，會員編號、備註、原告住址、身分證字號欄有無填載，「簡訊」欄是否經勾選，原告之電話記載行動電話或市內電話等節俱不相同即明（參見新北地院卷第十九、七九頁），原告既僅事後在自己持有之委任契約書面上加註、並未送達他方，已難認雙方就該部分曾意思表示合致，況該等註記與本件委任契約書面第四條：「甲方在簽訂本契約前已詳細閱讀本契約書所記載之內容，並瞭解及同意包含甲方係基於獨立之判斷，自行決定所投資之有價證券；甲方之證券投資行為，係甲方與證券發行公司、基金經理公司或經紀商間之關係。乙方僅係提供證券投資之分析研究意見或建議，不得代理甲方決定或處理投資事務；甲方投資有價證券所生之風險及利益悉由甲方自行負擔與享有，乙方不保證獲利亦不負擔損失‧‧‧」之約定顯然相左，原告供陳其為退休國文教師，就該文義顯然相反一節自不能諉為不知，本件委任契約書第五條並約定：「本契約得依雙方之合意或法令之變更，以書面修訂之」，原告如認雙方間曾約定被告公司應保證其獲利一百萬元，本件委任契約書面既有相反之記載，原告自應拒絕簽署，或先行修正後要求被告公司在修正處蓋章回傳，豈有仍無異議簽名回傳後，僅只在自己持有之委任契約書面上為相異註記之理？原告此節主張，委無可採，被告公司依本件委任契約不負保證原告獲利或保證獲利一百萬元之責。
（二）請求被告公司返還本件委任契約報酬三十六萬元部分１按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：㈡受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第一百七十九條、第二百五十九條第二款固有明文。
２本件原告請求被告公司返還所受領之本件委任契約報酬三
十六萬元，無非以被告公司並未提供分析師蕭春源之專業投資研究分析或建議服務，並因蕭春源已自被告公司離職而陷於給付不能，經其依民法第二百五十六條規定以起訴狀為解除本件委任契約之意思表示為論據，然本件原告於一０三年八月十一日起訴，起訴狀繕本於同年月二十七日在被告公司主事務所送達，有送達證書可參（見新北地院卷第五九頁），本件委任契約服務期間自一０三年九月二十一日起至十二月三十一日止，前已述及，亦即本件委任契約早於一０三年十二月三十一日因期限屆滿而失效，原告得否於本件委任契約期限屆滿失效近八個月後為解除契約之意思表示，已有可疑；且被告公司依本件委任契約應負之給付義務為①確認原告是否專業投資人，充分分析並評估原告之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度。②於約定服務期間提供原告由分析師蕭春源做成、指派專屬特別助理指導操作進出、合乎法令之投資組合全面研究分析意見或建議。③於約定服務期間提供被告公司研究部門之專線電話，已如前述，易言之，被告公司是否陷於給付不能，應以本件委任契約約定服務期間內（一０三年九月二十一日至十二月三十一日止）被告公司能否提供原告由分析師蕭春源做成、指派專屬特別助理指導操作進出、合乎法令之投資組合全面研究分析意見或建議為斷，而蕭春源自一０三年九月二十一日起至一０四年五月期間均在被告公司任分析師職，亦即蕭春源於本件委任契約約定服務期間均在被告公司任分析師職，此經原告自承不諱，並與被告所提蕭春源任職切結書、研究分析人員委任契約所載相符（見本院卷第四九至五一頁），被告公司並未陷於給付不能甚明，原告依民法第二百五十六條規定以起訴狀為解除本件委任契約之意思表示，於法顯有未合。
３原告既不得依民法第二百五十六條規定、以本件起訴狀解
除本件委任契約，本件委任契約並未溯及自始消滅，被告受領及保有原告給付之三十六萬元報酬非無法律上原因，原告依首揭規定請求被告公司返還本件委任契約報酬三十六萬元，難認有據。
（三）請求被告連帶賠償二百二十五萬零四百三十八元虧損部分１次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；第受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項前段、第二百二十四條前段、第五百四十四條亦有明定。
２本件原告請求被告連帶賠償二百二十五萬零四百三十八元
虧損，係以分析師蕭春源不知悉原告此一會員，且未曾推薦會員買進和康生、西柏、聯傑股票，被告公司業務員即被告王啟洸假借為蕭春源所提供之投資建議，於一０三年九月二十二日、二十四日至二十六日、十月三十、三十一日、一０四年一月十二日通知原告買進和康生、西柏、聯傑股票之指示，於一０三年十一、十二月間為無庸賣出之指示，且怠於轉達蕭春源一０三年十月二十三日賣出和康生股票之指示，致原告於一０三年九月二十二日買進和康生股票四十張、西柏股票十二張，於同年月二十四日至二十六日買進西柏股票十張，於同年十月三十、三十一日買進和康生股票十二張，於一０四年一月十二日買進聯傑股票十張，均於一０四年五月間斷頭出場，虧損共二百二十五萬零四百三十八元為論據。
３經查：
①原告一０三年九月間繳付三十六萬元報酬予被告公司後，
被告公司旋於同年月二十四日開具品名為「顧問費」、號碼ＣＬ00000000號之統一發票予原告，王啟洸並製作記載事由為「王啟洸進蕭春源業績三十六萬、獎金五千元」之支出證明單，由蕭春源在會計欄簽字確認，據以向被告公司收取五千元獎金，被告公司一０三年九月三十日之業績報表中並記載蕭春源當月累計入會人數共十人、累計入會金額一百五十五萬三千元，復經蕭春源在「老師」欄位簽字確認，有統一發票、支出證明單、業績報表暨會員名冊附卷可稽（見新北地院卷第八一至八四頁），其中支出證明單、業績報表上「蕭」字樣均為蕭春源親自書寫，並經蕭春源當庭辨識後坦認無訛（見本院卷第六五、六六頁筆錄），足見被告公司業將原告計入應由蕭春源做成、指派專屬特別助理指導操作進出、合乎法令投資組合全面研究分析意見或建議之對象。
②參諸原告所加入之「特別會員」權益為「享有於約定服務
期間由分析師蕭春源做成、指派專屬特別助理指導操作進出、合乎法令之投資組合全面研究分析意見或建議」，尚非由分析師親自指導或享有分析師專線電話之「總統會員」、「尊榮會員」，前業載明，且蕭春源到庭證稱：「會員有分等級，資金比較大的會員所繳的會費比較高，我會依照等級的不同，給予不同的CALL訊內容‧‧‧公司分一般、特別、尊榮會員，詳細的分級要看公司的表‧‧‧依照公司規定，王啟洸在公司掛業務經理，客戶資料會放在王啟洸那邊，但他是我跟客戶間的聯繫，我決定要買賣一檔股票時，公司的電腦裡面會就會員分等級，我就是依照這個等級去發送資料‧‧‧原則上原告應該收得到，但有時候是由業務員通知客戶，這部分不是我能夠決定的‧‧‧依照公司規定，業務誰收到單子誰去處理，不是老師指派特別助理，我是透過公司的業務員去解決或受諮詢客戶的問題，我跟客戶間不會有直接聯繫，這邊的特別助理應該是指公司指派的人員‧‧‧業績表都是這樣，但從這張表格上面看不出來他是哪個等級的會員‧‧‧特別會員是誰，這個資料不在我們身上‧‧‧業務全部集中在中間，他們會看到CALL訊是因為他們要協助老師跟會員溝通‧‧‧（問：對特別會員提供什麼服務？）發CALL訊帶領他操作。（問：你發CALL訊的資訊提供給四種種類會員是否一樣？）有時候不完全一樣，但會有重複‧‧‧我所有等級的會員會依照資金大小、股票特性去發在那些等級裡面‧‧‧鼎燁公司的助理以業務為主，客戶有什麼問題會跟業務講，業務再問老師，因為客戶太多我們也不記得，所以需要助理或業務做中間聯繫‧‧‧有時候沒收到CALL訊是因為有業務告知客戶CALL訊的內容」（見本院卷第六四至六七頁筆錄），簡言之，蕭春源主要針對所研究之股票做成研究分析意見，再依不同等級會員、股票特性以電子訊號提出建議，原則不與客戶直接聯繫，均經由公司業務人員負責與客戶間之溝通聯繫，且因會員人數眾多，蕭春源對於各會員並無特別之認識、記憶，如已經業務傳達其研究分析意見與建議，會員亦非必然另收受其發送之電子訊號，原告並自承於本件委任契約期間數度經王啟洸傳達買進和康生、西柏、聯傑股票之建議，及答覆其關於是否賣出股票之詢問，足見被告公司不唯業將原告計入應由蕭春源做成、指派專屬特別助理指導操作進出、合乎法令投資組合全面研究分析意見或建議之對象，且實際由王啟洸傳達對於特定投資標的之研究分析意見或建議，尚難僅因蕭春源對於原告無認識、記憶，或原告並未於契約期間內收受蕭春源發送之電子訊號，遽認被告公司並未於約定服務期間提供原告由蕭春源做成、指派專屬特別助理指導操作進出、合乎法令之投資組合全面研究分析意見或建議。
③原告雖指蕭春源並未於一０三年九月二十二日做成買進和
康生、西柏股票之建議，一０三年十月二十三日做成賣出和康生股票之建議，王啟洸怠於轉達，並引蕭春源之證述為憑，而蕭春源到庭證稱：「‧‧‧在一０三年九月十九日之前，我也沒有發出CALL訊推薦和康生、西柏、聯傑。
我是在九月二十三日才叫會員去買和康生這檔股票‧‧‧西柏我完全沒有推薦，和康生是一０三年九月二十三日請會員買，一０三年十月二十三日我有賣出和康生的CALL內容」，並提出其一０三年九月一日起至十二月三十一日止之電子訊號列印供參（見本院卷第七十至一一七頁）。但細究蕭春源所提電子訊號列印，開頭除記載「蕭春源」，多另註明「普壹」、「特」、「財富」、「尊」、「快速」字樣，與蕭春源證稱：「（問：你發CALL訊的資訊提供給四種種類會員是否一樣？）有時候不完全一樣，但會有重複‧‧‧我所有等級的會員會依照資金大小、股票特性去發在那些等級裡面」等語相符，而蕭春源一０三年九月二十三日上午九時十八分許發送之訊息記載：「蕭春源財富：新會員買進1783和康生53.3附近買進」（見本院卷第七二頁），同年十月二十三日上午十時五十六分許發送之訊息記載：「蕭春源財富：‧‧‧1783和康生‧‧‧請在此先賣出資金保留」（見本院卷第七十頁），而被告公司供稱該公司之「一般專案會員」除「普通一般會員」外，另細分為尚在試用期之「財富會員」及偏好短線進出之「快速會員」三種（見本院卷第一三四、一三五頁書狀），則蕭春源一０三年九月二十二日所為買進和康生股票建議及同年十月二十三日所為賣出和康生股票建議，對象均僅限尚在試用期之「財富會員」，被告辯稱為確保繳付高額報酬、屬於新入會「特別會員」之原告訊息優先性，提前一日通知原告關於蕭春源做成之買進和康生股票建議，以及考量原告資金數額、運用及風險承受能力與「財富會員」不同，未轉達蕭春源對「財富會員」所提賣出和康生股票建議，並無違反本件委任契約之給付義務，非無可採。至蕭春源所提電子訊號列印中固未見西柏股票，然考量王啟洸招攬原告加入被告公司會員，共僅支領五千元獎金，其後原告無論投資數額若干、盈虧如何，咸與王啟洸無任何法律上、經濟上利害關係，此為原告所不爭執，衡情王啟洸應無刻意假借為蕭春源所提供之投資建議、擅自建議原告買進西柏股票之必要，蕭春源亦證稱「客戶有什麼問題會跟業務講，業務再問老師」，前曾提及，是蕭春源所提供之投資建議原非均以電子訊號、書面呈現，王啟洸辯稱關於西柏股票亦曾口頭詢問蕭春源、獲其表示同意，亦非全然不可採信。
④原告另指王啟洸於一０三年九月二十四日至二十六日、十
月三十、三十一日假借為蕭春源所提供之投資建議，再次通知原告買進和康生、西柏股票，已經被告否認，原告就此部分情節並未提出任何證據以實其說，尚難遽採。
⑤原告又稱王啟洸於一０三年十一、十二月間就其是否賣出
股票之詢問，假借為蕭春源所提供之投資建議，為無庸賣出之指示部分，有電子通訊往來列印可佐（見新北地院卷第二六至三七頁），並為被告所不爭執，惟蕭春源於一０三年十一月六日、七日、二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、十二月三日所做成之產業分析研究日誌均記載：「目前會員持股經過這一個禮拜的調整預計下週將會看到個股走攻擊的機會‧‧‧也請會員這禮拜多包涵忍耐‧‧‧下週持股將會有機會出現攻擊訊號請不用擔心」、「從這幾天股票的表現來看我們的操作是正確的‧‧‧所以持股不會只有短線的上漲，反而選後市場被壓抑的資金開始追價時，相信持股會有一個波段的利潤‧‧‧請會員要稍有耐心不要將持股殺低而錯失波段獲利的機會」、「請會員操作不用擔心，在大盤即將走出波段的時刻‧‧‧持股才剛要發動不需要短線視之，請續抱即可‧‧‧」、「我們持股都是質優且位階夠低的股票‧‧‧下週起會有一個明顯的攻擊‧‧‧我們就先維持目前的持股狀況‧‧‧」、我們一直建議會員不要受到指數漲跌影響先上車把成本壓低‧‧‧目前會員穩穩坐轎等待獲利換股即可，請會員操作不要以短線視之以免失去後面大賺的機會」（見本院卷第一五一至一五五頁），均預期股價將有大幅度上漲、請會員勿有大幅賣出股票、等待獲利，則被告辯稱王啟洸於一０三年十一、十二月間就原告是否賣出股票之詢問，均係如實傳達蕭春源暫勿賣出股票之建議，亦非無可採。
⑥至原告指王啟洸於一０四年一月十二日假借為蕭春源所提
供之投資建議，通知其買進聯傑股票部分，斯時本件委任契約服務期間已滿，本件委任契約已因期間屆滿而失效，縱王啟洸確曾於一０四年一月十二日提供原告買進聯傑股票之建議，仍難據以指被告尚有違反本件委任契約情事。綜上，已無證據足認王啟洸故意假借為蕭春源所提供之投資建議，向原告提出不實買進和康生、西柏、聯傑股票、無庸賣出股票之建議，或怠於轉達蕭春源賣出和康生股票之建議，以背於善良風俗之方法加損害於原告、處理委任事務有過失或逾越權限。
４況本件委任契約第四條約定：「甲方（即原告）在簽訂本
契約前已詳細閱讀本契約書所記載之內容，並瞭解及同意包含甲方係基於獨立之判斷，自行決定所投資之有價證券；甲方之證券投資行為，係甲方與證券發行公司、基金經理公司或經紀商間之關係。乙方（即被告公司）僅係提供證券投資之分析研究意見或建議，不得代理甲方決定或處理投資事務；甲方投資有價證券所生之風險及利益悉由甲方自行負擔與享有，乙方不保證獲利亦不負擔損失‧‧‧」，前曾敘明，原告並已在載有「股票之交易特性與存款、基金及其他投資工具不同，台端基於本公司提供投資資訊決定交易前，應審慎評估本身之財務狀況與風險承受能力是否適合此種交易，並充分瞭解㈠股票之買賣係以自己之判斷為之，台端應瞭解並承擔交易可能產生之損益。㈡本公司執行投資顧問業務乃經金管會核准，惟不表示絕無風險，本公司之分析師提供投資建議之績效不保證未來投資績效，本公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責投資之盈虧，亦不保證投資之績效。㈢參考投資建議決定交易行為時應考量之風險因素。㈣證券投資顧問係僅提供投資人投資建議，並無代替投資人進行交易，投資人應依本身狀況做為進出依據，不宜期待透過投資建議即可獲取高收益，股價因時間、價位等多方影響因素均可能漲或跌，故任何顧問單位提供之建議均非代表獲益保證，投資人投資前應審慎評估」、「本風險預告之預告事項僅列舉，本人瞭解參考本公司所提供投資建議之風險並做適當之風險評估，基於個人財務規劃及理財目標而依自己判斷決定進出股市並自行承擔風險」之風險預告書上簽名（見新北地院卷第八十頁），易言之，原告是否買進和康生、西柏、聯傑股票、何時買進、買進數量，及是否賣出該等股票、何時賣出、賣出數量等節，要為原告依自身財務狀況、觀察評估結果、風險承受能力等節所為決定，況原告是段期間另買進賣出台積電、群光、元太、日友環保、元大、明鉅科、明基材、太醫、龍巖、輔祥實業、基龍米克、智原、菱生、義隆電子等十餘種股票（見新北地院卷第二一至二五頁），尚無從僅以被告公司曾於一０三年九月二十二日提出買進和康生、西柏股票、於一０四年一月十二日提出買進聯傑股票之建議，於一０三年十一、十二月間提出暫勿賣出和康生、西柏股票之建議，逕指原告於一０三年九月二十二日買進和康生股票四十張、西柏股票十二張，於同年月二十四日至二十六日再買進西柏股票十張，於同年十月三十、三十一日又買進和康生股票十二張，於一０四年一月十二日買進聯傑股票十張，於同年五月間斷頭出場，合計虧損二百二十五萬零四百三十八元，與被告所提供之建議間，有相當因果關係。
５再者，原告所稱於一０三年九月二十二日至一０四年五月
間買進、賣出和康生、西柏、聯傑股票之資金，均來自訴外人鄭皓設在臺北富邦銀行新竹分行、帳號000000000000號之證券帳戶，此經原告自承明確，核與卷附存摺影本相符（見新北地院卷第二十至二五頁），原告雖復引鄭皓之證述為憑，稱該帳戶資金均為其所有，然其所提之委任授權暨連帶保證契約書，載稱鄭皓僅係授權原告以該帳戶買賣、申購有價證券、辦理交割及其他相關事宜，所有因授權事項所生之權利義務仍由鄭皓負責（見新北地院卷第九六頁），鄭皓授權原告以該帳戶所為股票買賣、交割所生權利義務既均歸屬鄭皓，亦難認原告受有二百二十五萬零四百三十八元之損害。
６原告所提證據尚不足以證明王啟洸故意假借為蕭春源所提
供之投資建議，向原告提出不實買進和康生、西柏、聯傑股票、無庸賣出股票之建議，怠於轉達蕭春源賣出和康生股票之建議，以背於善良風俗之方法加損害於原告、處理委任事務有過失或逾越權限，或原告買進和康生、西柏、聯傑股票及虧損斷頭出場與被告所提供之建議間有相當因果關係，或原告受有損害，原告依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項前段、第二百二十四條前段、第五百四十四條規定請求被告連帶賠償二百二十五萬零四百三十八元，亦無理由。
（四）請求被告公司賠償一百萬元所失利益部分原告另依民法第二百二十四條前段、第五百四十四條規定請求被告公司賠償一百萬元，無非以被告王啟洸為被告公司之業務員，未如實提供蕭春源之指示及專業投資研究分析或建議服務，而本件委任契約被告公司保證獲利一百萬元為論據。但被告公司依本件委任契約不負保證原告獲利或保證獲利一百萬元之責，且原告所提證據不足以證明王啟洸故意假借為蕭春源所提供之投資建議，向原告提出不實買進和康生、西柏、聯傑股票及無庸賣出股票之建議，或怠於轉達蕭春源賣出和康生股票之建議、處理委任事務有過失或逾越權限，此經本院審認如前，原告復依民法第二百二十四條前段、第五百四十四條規定請求被告公司賠償一百萬元，仍非有據甚明。
五、綜上所述，本件委任契約服務期間內被告公司並未陷於給付不能，原告不得依民法第二百五十六條規定解除本件委任契約，原告所提證據不足以證明被告王啟洸故意假借為蕭春源所提供之投資建議，向原告提出不實買進和康生、西柏、聯傑股票及無庸賣出股票之建議，或怠於轉達蕭春源賣出和康生股票之建議、處理委任事務有過失或逾越權限，或原告買進和康生、西柏、聯傑股票及虧損斷頭出場與被告所提供之建議間有相當因果關係，或原告受有二百二十五萬零四百三十八元之損害，且被告公司依本件委任契約不負保證原告獲利或保證獲利一百萬元之責，從而，原告依民法第二百五十九條第二款、第一百七十九條、第二百二十四條前段、第五百四十四條、第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項前段規定請求被告公司給付一百三十六萬元本息（含返還三十六萬元報酬及賠償一百萬元所失利益）、請求被告連帶賠償二百二十五萬零四百三十八元本息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論斷，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
民事第四庭 法 官 洪文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
書記官 顏子薇