臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4671號原 告 方琬珺訴訟代理人 林仕訪律師
葉禮榕律師被 告 信福投資股份有限公司法定代理人 陳世怡訴訟代理人 李俊泓
蔡炳楠律師黃敏綺律師上列當事人間請求確認處分行為無效事件，本院於民國105年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告起訴時係請求確認：㈠臺北市○○區○○段0○段0000號建號與同段2447建號建物（下分稱系爭2447建號、2448建號）間牆面（下稱系爭牆面）開口之處分行為無效。㈡系爭2447建號得通行2448建號之處分行為無效。嗣於民國105年1月22日具狀變更依民法第184條第1項前段、第767條第1項、第821條規定請求被告拆除系爭牆面之鐵捲門，將牆面恢復原狀，並將牆面返還予全體共有人；及依同法第767條第1項中段、第821條規定請求確認被告就原告所有系爭2448建號之通行權不存在，被告就前開範圍不得為通行（見本院卷第21-23頁）；同年2月26日補充聲明第二項請求確認之範圍為2040.99平方公尺（同卷第33頁，此部分非屬變更）。同年9月6日復變更聲明為：㈠被告應將系爭2447建號與2448建號間如附圖編號B範圍之鐵捲門（下稱系爭鐵捲門）拆除，將牆面（即附圖甲乙綠線）回復原狀，並將牆面返還全體共有人。㈡確認被告就原告所有系爭2448建號，面積2040.99平方公尺之建物，依土地法第34條之1取得之通行權不存在（見同卷第223頁）。經核原告上開主張均係主張被告不得於系爭牆面設置鐵捲門，不得通行系爭2448建號，基礎事實均屬同一，訴訟資料及證據亦均共通，宜於同一訴訟程序解決，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、原告主張：
㈠、原告為臺北市○○區○○路0段00號6樓之2建築物區分所有權人，亦為同路段88號地下2樓即系爭2448建號共有人。系爭2448建號現作為為停車場使用，同路段92號地下2樓即系爭2447建號原登記為商場使用，自有通道。上開二建物於起造時設有分戶牆作為防火區劃分隔牆（即系爭牆面），前遭他人拆除部分牆面，設置鐵捲門以通行系爭2448建號。嗣被告於99年7月8日因拍賣而取得系爭2447建號所有權，違法占用至今，經原告向本院訴請回復原狀（案列103年度訴字第4200號），被告於該案訴訟中以103年11月21日臺北安和郵局3156號存證信函通知原告，已依土地法第34條之1第1項規定取得系爭2447建號及其土地全體共有人，及系爭2448建號及其土地共有人應有部分超過2/3共有人之同意，由被告於系爭牆面另行設置鐵捲門，系爭2448建號並得供系爭2447建號通行使用，而同意拆除原鐵捲門，將牆面回復原狀，原告雖撤回上開訴訟，但旋以同年12月3日桃園府前郵局1639號存證信函告知反對之意思。嗣被告向臺北市政府提出變更使用執照申請書，經以104變使（准）第79號同意備查，而於系爭牆面設置系爭鐵捲門。惟土地法第34條之1所稱「處分」僅限法律上之處分，如出賣行為，否則無法賦予其他共有人優先承購權；而「土地法第三十四條之一執行要點「（下稱執行要點）第3點雖規定上開處分包括「事實上處分」，但所謂事實上處分乃就物體加以物質的變形、改造或毀損，例如拆除重建，本件以開口之方式達成牆面之利用，並非物質之變更，不符事實上處分之概念。又依執行要點第3條但書規定，上開處分不包括贈與等無償之處分，共有人迄今尚未取得任何對價，亦與上開規定不符。是被告自行破壞系爭牆面，並設置系爭鐵捲門之行為，自屬侵害原告系爭2448建號所有權之侵害，爰依民法第184條第1項前段、第767條第1項、第821條規定請求被告拆除系爭鐵捲門，將系爭牆面回復原狀，並返還予全體共有人。
㈡、被告另抗辯依土地法第34條之1規定取得通行權，及依民法第820條第1項規定取得通行權，並得類推適用民法第787條規定取得袋地通行權。惟被告並未與共有人達成對價之合意，其主張之通行權應係本於使用借貸契約，依執行要點第3點之規定，土地法第34條之1所稱處分不包括無償處分，被告無從取得通行權；倘如被告103年11月21日臺北安和郵局3156號存證信函所稱給付一次性償金，即屬租賃契約，為共有物之管理行為，依最高法院85年度台上字第793號判決意旨，亦不得依土地法第34條之1規定處分。又系爭2447建號本為超級市場，設有樓梯對外連絡，並無民法第787條所定不能為通常使用之情形，本件係因原告變更用途為停車場之任意行為所生，亦無袋地通行權之適用。另確認之訴具有補充性，權利義務關係不明確時應放寬確認之訴之提起，被告抗辯依土地法第34條之1規定取得通行權，應為日後取得車位之人亦可基於上開權利通行系爭2448建號，此部分為原告否認，原告自得以確認訴訟確認被告是否得依據土地法第34條之1規定取得通行權，且被告亦本於土地法第34條之1規定，向臺北市政府申請變更系爭2447建號之用途為停車場，倘不許原告提起本件確認之訴，上開爭點即無任何法院得加以審酌。
㈢、並聲明：⑴被告應將系爭2447建號與系爭2448建號間，如附圖編號B範圍之鐵捲門拆除，將牆面恢復原狀，並將牆面返還全體共有人。⑵確認被告就原告所有系爭2448建號，面積2040.99平方公尺之建物依土地法第34條之1取得之通行權不存在。⑶上開第1項聲明，願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、被告於99年7月8日因拍賣而取得系爭2447建號單獨所有權，因有變更通道位置及通行系爭2448建號之必要，取得系爭2448建號及其土地共有人82.7%及應有部分84.5%之同意，始申請變更使用執照，經臺北市政府都市發展局於104年5月13日備查准許開工，符合土地法第34條之1之規定，自屬合法取得通行權並進行改建。上開改建行為係就共用隔間牆之拆除改建，屬物質的變形、改造或毀損，為事實上處分，依執行要點第3點規定，有土地法第34條之1之適用。被告就改建、通行及償金數額等事項均與共有人達成協議，始能取得上開比例之同意書，至隔間牆共有比例及償金金額之計算均與土地法第34條之1之法定要件無關，且被告已依協議支付對價並將應給付原告之金額提存於法院，並非無償取得通行權。又依最高法院70年度台上字第3334號判決意旨，鄰地所有權人得任意授與鄰地通行權，此種意定鄰地通行權係因雙方協議而生之容忍義務，性質上同樣令鄰地所有人增加物的負擔，自屬令鄰地所有人增加物的負擔之處分行為，應有土地法第34條之1規定之適用。況法律並未限制通行權之取得來源僅相鄰關係、不動產役權、債權契約三者，被告與共有人間內部關係，與被告是否取得通行權無涉，所稱租賃、使用借貸等契約關係，均屬原告臆測。另縱認鄰地通行權之授與非處分行為，亦屬管理行為，依民法第820條第1項規定，被告已取得通行權。
㈡、系爭2447建號為地下二層建物，對外並無適宜之聯絡可資為通常之使用，系爭2448建號原本即作為停車場使用，且設有系爭2447、2448建號間唯一之汽機車通行道及出入口，被告為通行之必要，僅得通行系爭2247建號建物之汽機車通行道及出入口，已發生類似相鄰關係袋地通行權之問題，依最高法院87年度台上字第1474號判決意旨，得類推適用民法第787條第1項法定袋地通行權之規定，請求系爭2448建號及其土地共有人容許被告通行。
㈢、系爭2448建號原即作為停車場使用，且與系爭及2448建號間設有唯一之汽機車通行道及出入口，被告經多數土地共有人授權通行，並未損害原告原有之通行利益，原告僅以其持有應有部分2/103提起本件訴訟，不僅與多數土地共有人之意願相悖，亦未因而受益，更妨礙系爭2447建號及其土地開發及利用，原告提起本件訴訟係以損害他人為主要目的，屬權利濫用。
㈣、並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、經查，兩造均為系爭2448建號共有人，系爭2447建號則為被告於99年7月8日經拍賣取得單獨所有權。被告前以103年11月21日臺北安和郵局3156號存證信函通知原告，已依土地法第34條之1第1項規定取得系爭2447建號及其土地全體共有人，及系爭2448建號及其土地共有人應有部分超過2/3共有人之同意，由被告於系爭牆面另行設置鐵捲門，系爭2448建號並得供系爭2447建號通行使用，已合法送達原告，原告旋以同年12月3日桃園府前郵局1639號存證信函告知反對之意思。嗣被告取得系爭2448建號及其土地共有人82.7%及應有部分84.5%之同意，向臺北市政府提出變更使用執照申請書，經以104變使（准）第79號同意備查，而於系爭牆面設置系爭鐵捲門，將欲給付原告及其餘不同意之共有人之補償金向本院提存（原告部分之提存金額為新臺幣（下同）94萬元，案列103年度存字第6751號）等情，有建物登記第二類謄本、存證信函、現場照片、變更使用執照申請書、所有權人名冊統計表、建築物使用同意書、提存書等在卷可稽（見本院104年度司北調字第1154號卷第6-7、10-22頁，本院卷第9、48-130、124、212-222頁），且為兩造不爭執（見本院卷第
43、225頁、第241頁反面），應堪認定。
五、兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張被告無權於系爭牆面設置鐵捲門，依民法第184條第1項前段、第767條第1項、第821條規定請求被告拆除系爭鐵捲門，將系爭牆面回復原狀，並返還予全體共有人，另請求確認被告就系爭2448建號依土地法第34條之1取得之通行權不存在，為被告否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：㈠被告於系爭牆面設置鐵捲門是否屬事實上之處分行為？㈡被告得否依土地法第34條之1規定取得設置鐵捲門之權利？㈢被告得否請求確認被告就系爭2448建號依土地法第34條之1取得之通行權不存在？茲分別析述如下：
㈠、被告於系爭牆面設置鐵捲門是否屬事實上之處分行為：按各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第819條定有明文。所謂處分，包括法律上及事實上之處分（最高法院92年度台上字第1117號判決、86年度台上字第400號判決意旨參照）；所謂變更共有物，係指變更物之本質及其用法（立法理由參照），而就物之本質有所變更而言，常涉及物之變異或其他毀損，應為事實上之處分行為所涵蓋，但因本條將變更與處分並列，故於解釋事實上之處分行為時，即不包括上開就物之本質有所變更之情形。本件被告於系爭牆面設置鐵捲門，就設置鐵捲門部分牆面，固遭毀損，惟就系爭牆面整體而言，仍具有分戶牆之性質及功能，自非共有物之變更，應為事實上之處分行為。原告主張被告於系爭牆面開口達成牆面之利用，不符事實上處分行為之概念云云，自無可取。
㈡、被告得否依土地法第34條之1規定取得設置鐵捲門之權利：⒈次按，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權
、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地法第34條之1第1項亦有明文。本法條第1項所稱處分，是否包括事實上之處分行為，於學說上固有爭論，惟執行要點第3條既明確規定：「本法條第一項所稱處分，包括法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」，土地法第34條之1第1項所稱處分自包括事實上之處分，原告主張僅限法律上之處分，顯與上開規定相悖。至土地法第34條之1第4項固規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，惟此乃就共有人出賣應有部分之類型所為特別規定，並非適用於全部處分行為，原告以上開規定所稱處分如非僅限法律上處分，即無法賦與共有人優先承購權，逆推土地法第34條之1所稱處分僅限法律上處分云云，洵屬無據。原告另主張依執行要點第3條但書規定，上開處分不包括贈與等無償之處分，共有人迄今尚未取得任何對價，亦與上開規定不符云云。惟被告前於103年11月21日以臺北安和郵局之存證信函，將共有人已依土地法第34條之1第1項規定同意於系爭牆面開口及提供系爭2448建號供系爭2447建號通行之情告知其他共有人，同時告知按建物持分每1/103給付一次性補償金47萬元，並將欲給付原告及其餘不同意之共有人之補償金向本院提存（見前述四、），顯見共有人係以被告給付補償金為於系爭牆面開口及通行系爭2448建號之對價，核其性質應屬有償之事實上處分行為，自屬土地法第34條之1所稱處分。至共有人現實上是否已取得補償金，則屬共有人得否依與被告間就補償金之債權契約（不論是租賃契約或其他無名契約）請求被告履行之範疇，與共有人所為上開處分有償與否之判斷無涉，原告此部分主張，亦無可取。從而，被告於系爭牆面設置鐵捲門既為事實上之處分行為，自有土地法第34條之1規定之適用。查被告已取得系爭2448建號共有人82.7%及應有部分84.5%之同意，於系爭牆面設置系爭鐵捲門，並已於103年11月21日以臺北安和郵局3156號存證信函，將上開事實通知原告及其他共有人，另將欲給付原告及其餘不同意之共有人之補償金向本院提存，應認被告已依土地法第34條之1第1項取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意（應有部分合計亦逾2/3），其抗辯已取得系爭牆面設置系爭鐵捲門之權利，應屬可採。
⒉復按，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半
數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。上開規定所稱管理行為，專指保存行為、改良行為、利用行為。共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處（最高法院84年度台上字第2164號判決意旨參照）。準此，共有物之利用行為，如伴隨事實上之處分行為（例如出租人就租賃物實施裝潢），倘致共有物之性質變更，即同屬共有物之變更行為，應適用民法第819條或土地法第34條之1之規定；倘未變更共有物之性質，且為達成利用目的所必要，固可認屬為增加共有物經濟利益之利用行為。惟縱認本件共有人同意被告於系爭牆面設置鐵捲門之行為屬民法第820條所稱管理行為，被告亦已依該條第1項規定取得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意（應有部分合計亦逾2/3），而得於系爭牆面設置系爭鐵捲門。
⒊綜上，原告主張被告無權於系爭牆面設置鐵捲門，依民法第
184條第1項前段、第767條第1項、第821條規定請求被告拆除系爭鐵捲門，將系爭牆面回復原狀，並返還予全體共有人，即屬無據，不應准許。
㈢、被告得否請求確認被告就系爭2448建號依土地法第34條之1取得之通行權不存在：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查原告訴之聲明第2項係請求確認被告就系爭2448建號依土地法第34條之1規定取得之通行權不存在，為被告否認，兩造間就被告得否依上開規定取得通行權之法律關係固不明確，致原告得排除被告自系爭2447建號通行系爭2448建號之權利（與被告本於共有人之地位而得通行系爭2448建號之權利不同），以完整行使系爭2448建號所有權之法律上地位陷於不安之狀態。惟依被告所辯，其就系爭2448建號取得之上開通行權，除認依土地法第34條之1規定取得一定比例共有人之同意外，並認亦已依民法第820條第1項規定取得一定比例共有人之同意，及得類推適用民法第787條第1項規定取得袋地通行權，是縱本院依原告所請，判決確認被告依土地法第34條之1規定就系爭2448建號取得之通行權不存在，原告上開不安之狀態，因被告所辯得依民法第820條第1項規定取得通行權，及類推適用民法第787條第1項規定取得袋地通行權之法律關係存否不明，而仍然存在，不能以此項確認判決除去之，自難認原告有受確認判決之法律上利益。
㈣、從而，原告主張被告無權於系爭牆面設置鐵捲門，依民法第184條第1項前段、第767條第1項、第821條規定請求被告拆除系爭鐵捲門，將系爭牆面回復原狀，並返還予全體共有人，為無理由；請求確認被告依土地法第34條之1規定就系爭2448建號取得之通行權不存在部分，無法以已上開聲明除去其完整行使系爭2448建號所有權之法律上地位不安之狀態，而無受確認判決之法律上利益，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第767條第1項、第821條規定請求被告拆除系爭鐵捲門，將系爭牆面回復原狀，並返還予全體共有人，為無理由，應予駁回。又請求確認被告就原告所有系爭2448建號，面積2040.99平方公尺之建物依土地法第34條之1取得之通行權不存在部分，欠缺受確認判決之法律上利益，亦應駁回。又原告訴之聲明第一項既經駁回，該部分假執行之聲請即失其附麗，併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第八庭 法 官 邱蓮華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 鄭舒方