臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4690號原 告 陳玉訴訟代理人 蕭琪男律師
朱政勳律師共 同複 代理人 劉玉麟被 告 林茂榮上列當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，本院於民國105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地，以新北市新店地政事務所登記字號九十八年新登字第一一七三三０號收件設定之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造及其餘共有人共有之新北市○○區○○段○○○○號土地（重測○○○區○○段下城小段78地號，下稱前共有土地），業經本院於民國101年2月29日以97年度訴字第2618號民事判決准予分割，並於101年10月24日確定，分割後原告取得之土地所有權，於103年9月11日以判決共有物分割為登記原因，登記新北市○○區○○段○○○○○○號土地（面積122.92平方公尺，下稱系爭土地）為原告所有，系爭土地上存有以新北市新店地政事務所登記字號98年新登字第000000號收件設定之被告之地上權登記（下稱系爭地上權）。
惟系爭地上權原設定之目的，係因被告所有之建物位於前共有土地上，該地上權之位置即在被告現在所有建屋之處，並不擴及於該建屋坐落基地以外之其他土地上，自亦不及於原告所有之系爭土地上，是系爭地上權之登記對原告就系爭土地之所有權即有妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權登記等語。並聲明：被告應就系爭地上權登記，予以塗銷。
二、被告則以：被告之系爭地上權於38年間是由被告父親林連生所設定，當時為建物使用之便利，故設定之地上權面積為30坪（99.17平方公尺），依據當時他項權利登記聲請書所附建物平面圖，建物坐落前共有土地東北角，建物基地面積為
22.46坪，扣除建物基地面積後，尚有7.54坪作為連外道路，該道路兩旁以竹木設圍籬，上方也以竹木為棚架，路面則以石板鋪設，依據相關位置，該多出之面積位於分割後之系爭土地上，爾後因原告於60幾年間在該土地上建屋，占用被告之連外道路，被告被迫改由新北市○○區○○段00000地號土地通行，且新北市新店地政事務所參酌本院102年度訴字第2430號民事判決、臺灣高等法院103年度上字第213號民事判決，及重新檢視並依該建物平面圖比對地籍圖，確認系爭地上權位於原告所有系爭土地及新北市○○區○○段○○○○○○號土地上，是原告之訴應無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告之父林連生所有於5年間在前共有土地上興建之建物，於39年6月1日為總登記，即臺北縣○○市○○段○○○段00○號建物（門牌號碼為改制前臺北縣○○市○○路○○號），而被告所有建物即門牌號碼為新北市○○區○○路0段000巷0號，則係於79年間完成建造。
(二)林連生於00年00月00日提出證明書、房捐收據、他項權利登記申請書及建物平面圖等文件向新北市新店地政事務所就其所有興建之門牌號碼為臺北縣○○市○○路○○號房屋申請登記地上權，依其建物平面圖所示之位置，與被告現有之房屋坐落之位置相符。該地上權於98年8月6日以新北市新店地政事務所登記字號98年新登字第117330號收件，分割繼承為登記原因，登記權利人為被告（即系爭地上權登記）。
(三)前共有土地經本院於101年2月29日以97年度訴字第2618號民事判決准予分割，並於101年10月24日確定（下稱分割共有物另案），原告分割取得之土地（即上開判決附圖E部分）現登記為新北市○○區○○段○○○○○○號土地（面積122.92平方公尺，即系爭土地），被告分割取得之土地（即上開判決附圖B部分）現登記為新北市○○區○○段○○○○○○號土地（面積223.67平方公尺，下稱876-5地號土地），訴外人王怡仁分割取得之土地（即上開判決附圖D部分）現登記為新北市○○區○○段○○○○○○號土地（面積92.69平方公尺，下稱876-2地號土地）。被告現有之房屋坐落之基地為其所有876-5地號土地。
(四)王怡仁前對被告提起確認地上權不存在事件，本院以102年度訴字第2430號判決確認被告對於王怡仁分割取得之如該判決附圖所示「876⑴」部分之地上權不存在，被告應將上開土地之地上物拆除，將土地返還予王怡仁，被告提起上訴，經臺灣高等法院以103年度上字第213號判決上訴駁回確定（下稱確認地上權不存在另案）。王怡仁於103年10月21日以買賣為登記原因，將分割取得之土地即876-2地號土地所有權移轉登記予原告，原告持該確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行，本院以103年度司執字第148241號強制執行事件受理，並核發執行命令，被告於執行程序中拆除地上物即花圃與大門。
(五)上開事實，有系爭土地第二類謄本及土地所有權狀、確認地上權不存在另案判決書、系爭土地第一類謄本、他項權利登記聲請書及建物平面圖、審查表、證明書、房捐收據、登記林連生為所有權人之建物登記第二類謄本、876-2地號土地登記第二類謄本、地上物拆除前後照片附卷可稽（見本院卷第8至30、41至43、51至52、82至89、96至97、107、144至145頁），並經本院調取分割共有物另案、確認地上權不存在另案及上開強制執行事件等卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件主要爭執之點為：(一)系爭地上權是否存在於系爭土地上？(二)原告請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理由？茲分述如下：
(一)系爭地上權是否存在於系爭土地上：
1、經查，依原告所提出新北市新店地政事務所地上權資料，包括：審查表、證明書、他項權利登記聲請書、建物平面圖、臺灣省臺北縣政府房捐收據2份（見本院卷第83至89頁）等文件，經核與審查表中（見本院卷第83頁）所載：「『20.權利憑證名稱及件數：證明書一份。房捐收據二份。他項權利登記申請書一份。建築平面圖一份。』」等情相符，足見該審查表暨所附之證明書、他項權利登記聲請書、建物平面圖、房捐收據2份，乃係為申請他項權利登記事項而一併提出，應堪認定。其中：(1)審查表記載：「『1.收件日期：38年12月16日』、『3.基地標示：新店安坑下城第78號』、『7.構造：磚土角造』、『8.種類及用途：住宅自住』、『
9.建基：22.46坪』、『10.建築日期：民國5年8月15日』、『14.取得原因及日期：民國5年8月15日建築』、『16.建築所有權人：林連生』、『17.土地所有權人：林蹺等八人』、『19.中華民國38年12月13日』」等語（見同上頁）；(2)他項權利登記聲請書（見本院卷第85頁）記載：「『聲請人：林連生、林蹺等八人…』、『登記原因及其年月日』38年12月13日設定。『登記標的（權利種類）』地上權設定登記。『權利範圍』土地一部，30坪。『存續日期』不定」等語；(3)建物平面圖（見本院卷第86頁）記載：「『建物所在及基地號數：臺北縣○○○○○○路00鄰00號安坑下城78號』、『建築情況：磚土角造瓦葺住宅』、『建坪：22坪4合6才』、『建物所有者：林連生』、『中華民國38年12月13日繪製』」等語；而審查表、他項權利登記聲請書與建物平面圖上揭記載事項互核均屬相符，益徵係為申請他項權利登記事項而一同提出，足見因申請人林連生之上揭建物，確係位於聲請人林蹺等八人所有之上開土地上，故林連生及林蹺等八人乃提出該等文件，申請就該部分為地上權設立登記，是原告主張林連生及林蹺等八人約定設定地上權之目的，乃係因於建物平面圖（見本院卷第86頁）所記載之建物位於前共有土地上，其位置在被告現在所有建屋之處，並非位於原告所有系爭土地等語，即非無稽。
2、被告雖辯稱系爭地上權設定面積為30坪（99.17平方公尺），扣除上開建物平面圖所示建物基地面積22.46坪後，尚有7.54坪作為連外道路，位於分割後之系爭土地上，因原告於60幾年間在該土地上建屋，占用被告之連外道路，被告被迫改由876-2地號土地通行等語。然被告於確認地上權不存在另案主張系爭地上權存在於該案判決附圖876⑴（即現876-2地號土地一部分）、876⑵（即現876-4、876、876-1地號土地一部分），合計98.83平方公尺，與系爭地上權登記之99.17平方公尺大致相符等語（見本院卷第18頁判決內容），於本案則主張系爭地上權扣除建物基地外，尚有7.54坪作為連外道路，位於系爭土地上，其主張前後不一，尚難遽信。況被告於上開執行程序前，因上述876⑴土地多為花圃占用，其通往新北市○○區○○路1段247巷之通道，主要即為上述876⑵土地，此有上開附圖、拆除前照片附卷可稽（見本院卷第142、144頁），另其尚有另一位於其所有876-5地號土地之通道可通往新北市○○區○○路0段000巷0號（見本院卷第181頁照片），被告雖稱於60幾年前係由原告系爭土地通行，然並無佐證，尚非無疑，是系爭地上權設定之範圍縱為30坪而與上開建物平面圖所示建物基地面積22.46坪不相同，亦不足以推論係為被告所述連外道路所設定。且系爭地上權設定之目的乃因於上開建物平面圖所記載之建物位於前共有土地上，已如前述，其範圍屬申請人林連生及林蹺等八人所約定之事項，不以建物本身占用之土地為限，在地上權設定範圍內，地上權人自得為土地之利用，並非必須與建物之面積全然一致，是被告以建物面積與系爭地上權設定面積不同，主張前有連外道路，而對系爭土地存有地上權乙節，要屬無據。至被告抗辯新北市新店地政事務所確認系爭地上權位於原告所有系爭土地及876-5地號土地上等語，惟本院不當然受其拘束，附此敘明。參以原告現在所有建物之位置與上開平面圖所示之建物位置相同，已如前述，而原告現在所有建物之使用面積為96平方公尺，有新北市新店地政事務所於99年11月15日複丈之土地複丈成果圖附於分割共有物另案卷宗可稽（見該卷四第3頁，經本院調卷核閱，影本附於本院卷），是原告主張系爭地上權之位置，係位於上開平面圖所示之建物位置，即被告現在所有建屋之處，並不存在於系爭土地上等情，即堪採信。
(二)原告請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理由：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭地上權既不存在於系爭土地上，而被告現仍登記為地上權人，顯已構成對原告所有權之妨害。從而，原告依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，自屬有據。
五、綜上所述，原告為系爭土地之所有權人，而系爭地上權既不存在於系爭土地上，惟被告現仍登記為地上權人，自屬妨害原告之所有權，故原告依民法第767條第1項中段，請求被告塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第二庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 蘇冠璇