臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4716號原 告 黃毓慶被 告 葉芬玲
葉修源葉權興共 同訴訟代理人 鄭文玲律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告之被繼承人林麗珠就座落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地於民國一百零一年六月一日設定登記新臺幣伍佰萬元之抵押權（收件字號：一○一年萬華字○六九○六○號）及其所擔保之本息債權均不存在。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。查原告請求確認與被告葉芬玲、葉修源、葉權興之被繼承人林麗珠間，就座落臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地（下稱系爭土地），於民國101年6月1日設定登記本金新臺幣（下同）500萬元之抵押權（收件字號：101年萬華字069060號，下稱系爭抵押權）及其擔保本息債權不存在，係屬因不動產物權而涉訟，揆諸前揭說明，應專屬不動產所在地之本院管轄，合先敘明。
二、次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例。查原告主張系爭抵押權及其擔保債權不存在，為被告否認，堪認兩造間就系爭抵押權及其所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被告葉芬玲、葉修源及葉權興之被繼承人林麗珠為系爭土地
之抵押權人，林麗珠死亡後，由被告葉芬玲、葉修源及葉權興共同繼承系爭抵押權。惟原告前因擔心系爭土地恐將涉訟，經向連鳳翔律師、潘耀正代書諮詢後，原告與林麗珠共同虛偽設立雙方有500萬元借貸契約存在，於101年6月1日向台北市萬華地政事務所申請設定登記本金500萬元之抵押權，藉以迴避未來訟爭之困擾。原告欠稅遭法務部行政執行署臺北分署執行拍賣系爭土地，經拍定完畢，被告葉芬玲、葉修源及葉權興等三人竟向臺北分署主張抵押權所擔保之債權確實存在，並要求參與分配，則原告與被告等人間，就系爭托押權及其擔保債權之存否即屬不明確，爰提起本訴確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在。
㈡聲明：確認被繼承人林麗珠就座落臺北市○○區○○段○○
段000○0地號土地於101年6月1日設定登記本金500萬元之抵押權（收件字號：101年萬華字069060號）及其所擔保之本息債權不存在。
二、被告抗辯：㈠依台北市建成地政事務所調閱101年收件萬華字069060號土
地登記申請書之相關文件及資料得知，系爭抵押權文件上之書寫字跡，為原告親自書寫，且提供相關之權狀、印鑑證明及其身分證資料來辦理設定抵押權，足證系爭抵押權為真正。又原告在其上亦書寫「擔保債務人對債權人於101年5月30日簽訂之借款契約債務」，亦證是為確保抵押權人之債權所設定之抵押權，故系爭抵押權確屬存在。
㈡證人連鳳翔雖證稱：「當時是我建議的，當時他們二人找我
說黃毓慶有欠稅問題，故建議他們設定一個五百萬元的第一順位抵押權......，故我請他找潘耀正代書處理」、「兩人找我時，只是口頭上跟我說黃毓慶有欠稅問題」、「當時他找我們時只有口頭上說欠稅十多萬元，但欠什麼稅，沒有跟我說，也沒有提出相關文件給我看」、「大概經辦每件案件都勝訴，當時勝訴款項大部分交給林麗珠，有些部分交給原告」、「約有幾百萬元......」等語，但證人所言，並無法證明系爭抵押權是虛偽設定，蓋因證人並無實際為設定抵押權，當時僅為逃避10多萬元之欠稅問題去辦理抵押權實無必要，證人亦證稱其訴訟勝訴金額達數百萬元，則何須為區區10幾萬元之稅款而辦理虛偽設定，原告主張為逃避10幾萬元之欠稅而虛偽設定抵押權，實無理由。再者，原告從未提出欠何種稅款？以及欠稅資料，則如何證明是因避稅而虛偽之設定？又證人連鳳翔亦知原告在地政機關做了50年以上之工作，也曾任代書，又何須證人去另外介紹代書曾耀正，故證人之證詞實不足以證明本件抵押權設定為虛偽。又依法務部行政執行署臺北分署分配表之通知書，原告所積欠為「優先扣繳之地價稅」，換言之，無論有否辦理抵押權設定，其地價稅皆優先扣繳，所以證人之建議因欠稅問題而設定抵押權之目的，並無法達成，從而證人所言因欠稅10餘萬元而虛偽設定，實無必要。復查，證人曾耀正之證詞「不是我辦理的，是他二人自己去的」、「原告在地政機關做了五十年以上，後來聽說他去當仲介土地、銀行貸款、土地買賣...」、「有曾經做過代書...」等語，從以上證人之證詞並無法證明系爭抵押權之設定為虛偽，蓋因系爭抵押權為原告自己去設定，並非證人所為，且證人亦稱原告在地政機關待了50年以上，也擔任過代書，則何須請證人辦理設定？所以證人所言並無法證實本件設定抵押權為虛偽設定。由以上得知，原告所提出之證人證詞，實無法證明系爭抵押權為虛偽設定。㈢原告與被告等之母林麗珠往來10餘年，但因原告生性好賭，
經常向外借錢，而由母親林麗珠替原告還款，經常無錢生活，有時原告甚至向被告等三人開口借錢，被告葉芬玲亦曾請原告書立借據，被告葉修源亦曾給予原告25萬元。由上可知，原告與被告之母林麗珠往來10餘年，是經常向被告林麗珠借錢，故將原告所有之土地設定抵押權而確保其債權。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於101年6月1日設定登記本金500萬元之抵押權（收
件字號：101年萬華字069060號，下稱系爭抵押權），擔保原告對抵押權人林麗珠於101年5月30日簽訂之昔款契約債務，有土地登記第二類謄本可稽（見卷第25頁)。
㈡被告葉芬玲、葉修源及葉權興為系爭土地之抵押權人林麗珠之繼承人，有繼承系統表可稽（見卷第13頁）。
四、兩造爭執及其論述：原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告則否認之並以前詞置辯，茲就兩造間爭執分述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判意旨參照）。另按，確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。原告主張與林麗珠間就系爭抵押權及其擔保之消費借貸債權不存在，既為被告否認，依前開說明，自應由被告就原告與林麗珠間有500萬元之消費借貸關係存在及系爭抵押權存在之事實，負舉證責任。
㈡經查，依臺北市建成地政事務所檢附系爭系爭土地登記申請
書案卷，原告於土地、建築改良物抵押權設定契約書中書立擔保債權總金額「新台幣伍佰萬元正」、擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於民國101年5月30日簽訂之借款契約債務」、債務清償日期為「民國131年5月30日」等語（見卷第47頁），並依此約定內容辦理登記等情，為兩造不爭執，堪信為真。證人連鳳翔到庭結證稱：「當時是我建議的，當時他們二人找我黃毓慶有欠稅問題，擔心他名下唯一一塊土地會被執行或拍賣，當時我估計這土地不到新台幣五百萬元，故建議他們設定一個五百萬元的第一順位抵押權，因這種事情平常律師不處理，故我請他找潘耀正代書處理。」、「據我所知，他們兩人之間沒有五百萬元債權債務關係，當時他們兩人是同居人關係，他們最近十年來民事、刑事案件都是我處理。」、「問：（他們要辦理土地抵押設定，唯一目的是原告為了要逃避稅務案件的執行嗎？）當時單純是這樣的想法。」、「（問：他們來找你的時候，有提出他們兩人之間的債權債務關係證明文件嗎？）兩人找我時，只是口頭上跟我說黃毓慶有欠稅問題。」等語（見卷第34頁反面），證人潘耀正結證稱：「好幾年前了，他常常講，有一塊土地，什麼時候買我不知道，他做土地買賣，他說土地與人有糾紛，他想辦抵押，我說要有印鑑、當事人簽名辦理就可以，後來有一次說要辦，辦得時候那天打電話給我，我沒有空，我說你們二人直接到地政機關去就好，後來他們二人去辦，辦完後，他跟我說辦好了，因為他本身就是地政機關的審查員，後來他們二人直接去。」、「是，他是因為跟人有糾紛，所以辦抵押。」、「對，絕對沒有，因為當時我們三人在他們家對面有講過，有的話，看林麗珠有沒有拿五百萬元給原告寫債權憑證，設定抵押一般要寫債權憑證，借據寫上去簽名才有效。不可能有金錢往來，因為他們兩人是同居在一起，有轉錢也是送給林麗珠。」等語（見卷第36頁），渠等證詞尚核與原告主張為避免系爭土地涉訟遭查封拍賣，與林麗珠虛偽設立借貸債務辦理系爭抵押權登記乙節相符。被告固抗辯原告好賭向外借貸，由林麗珠代為償還，原告經常向林麗珠借錢，並提出借據2紙為證，惟查借據2紙內容為「茲向葉芬玲先借新台幣肆萬元正…」、「茲收到款項新台幣貳拾伍萬元正，此致葉修源先生收執」等詞（見卷第63至64頁），核與原告與林麗珠間借貸關係無涉，尚不能證明原告與林麗珠間有500萬元借貸關係存在。此外，被告迄未能就原告與林麗珠間有500萬元消費借貸意思合致及交付500萬元借款之事實，舉證以實其說，被告空言抗辯原告與林麗珠間有500萬元消費借貸關係云云，即不足採。是被告未能就系爭抵押權所擔保之債權即原告與林麗珠間之消費借貸關係確實存在舉證以實其說，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。
㈢系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，基於抵押權之
從屬性，既無主債權存在，則系爭抵押權亦應歸於消滅而不存在。
五、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權所擔保之500萬元債權確實存在，則系爭抵押權亦應歸於消滅而不存在。原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
民事第一庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日
書記官 學妍伶