臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4738號原 告 張瀞譽訴訟代理人 蘇千祿律師
陳淑芬律師吳讚鵬律師被 告 黃瑞雯訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 黃宗哲律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國104年10月11日與被告簽訂不動產買賣契約書（
下稱系爭買賣契約），買賣標的物為臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號3樓房地（下稱系爭房地），買賣總價金為新臺幣（下同）2,060萬元（含稅），原告業已依約繳付簽約款（含定金）210萬元。惟兩造於簽約之前，永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）之仲介人員賴上偉於104年10月3日帶原告察看系爭房地時，曾告知系爭房屋水電管線皆有更換、絕無漏水等情事，嗣於同年月11日原告偕同家人再次察看屋況時，賴上偉仍表示水管有更換過，且促請原告儘速簽約，斯時原告並無合理之契約審閱期間，僅能片面相信賴上偉所告知之資訊；詎原告於簽約後始發現系爭房屋竟有多處漏水瑕疵情形、屋內水管亦未更新，然被告親自填寫簽名之不動產現況說明書竟記載：「標的物現況是否有滲漏水情形，勾選否」云云，俟永慶房屋仲介人員賴上偉於104年10月23日委請東坂工程有限公司（下稱東坂公司）勘查系爭房屋外牆防水工程狀況，原告另於104年10月25日委請夏商國際工程有限公司（下稱夏商公司）勘查系爭房屋漏水修繕工程內容後，遂以104年10月29日台北法院郵局第000644號存證信函請被告於文到3日內塗銷抵押權設定登記（設定金額為1,254萬元）暨出面協商房屋漏水修繕、屋內水管更新事宜（同時副知賴上偉）等語，復經原告於104年11月7日再委請永欣安泰企業有限公司（下稱永欣安泰公司）勘查系爭房屋防水抓漏結構補強工程內容，惟被告竟矢口否認系爭房屋有漏水現象，並以104年11月2日台北文山景美郵局第000373號存證信函（參原證7）回復略以：有關原告指陳系爭房屋之臥室牆邊處有滲漏水情形，被告認此狀況非為滲漏水範疇，且經被告委請修繕廠商到場勘查後，廠商亦表示此為反潮現象而非為滲漏水情形；並促請原告應依約於104年10月30日支付用印款210萬元暨辦理用印手續，若原告未能於文到3日內履行約定，將依法追究原告遲延違約責任云云。
㈡原告確係於系爭買賣契約簽訂後始知悉賴上偉先前告知之屋
況及被告親自填寫簽名之不動產現況說明書，竟將漏水、水管線更新與否等屬於不動產買賣契約重要而有影響之事項，為不真實之記載或陳述。況系爭房屋除有上述漏水瑕疵及水管更新問題外，被告惡意隱瞞實際屋況、不當催促原告儘速訂約之行為仍有構成以下違約情事：1、系爭買賣契約係在凌晨應仲介人員賴上偉及被告要求所簽立，然未賦予原告審閱期間，此契約之效力尚有疑義；2、被告並未依系爭買賣契約第5條第2項之約定，於104年10月27日以前塗銷抵押權設定登記，即屬違約；3、系爭房屋陽台外移實屬違建應為違法；4、主臥房通往衣帽間之牆壁已打掉一部分作為通行門亦為違反使用執照之規定等節，是本件實有解約原因存在。原告為解決購屋糾紛仍持續與被告協商，唯被告實未有誠意解決漏水瑕疵問題，復逕以104年11月7日文山景美郵局第000000號存證信函、104年11月14日文山景美郵局第000000號存證信函限期催促原告履約、倘若原告拒不依約履行將以該等函文為解除系爭買賣契約之意思表示，同時將依約沒收原告已給付價金210萬元及請求損害賠償云云。原告深感錯愕與無奈，即再以104年11月24日台北北門郵局營收股第000000號存證信函請求被告出面溝通解決，卻仍遭其拒絕等情。從而，被告為求迅速及高價出售系爭房地，惡意隱瞞系爭房屋漏水等瑕疵情事，致使原告陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約，原告自得以本件起訴狀繕本送達被告為撤銷系爭買賣契約之意思表示，並請求被告返還買賣價金210萬元；再者，被告惡意隱瞞漏水等重大瑕疵解約原因，係屬可歸責於被告之事由，原告亦得以本件起訴狀繕本送達被告為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求被告返還買賣價金210萬元；倘認被告得以原告違約為由解除系爭買賣契約（假設語），惟被告沒收原告所給付之簽約款（含定金）210萬元作為違約金，誠屬過高，應予酌減。為此，爰依民法第92條、第184條第1項、第179條、第359條、第360條、第259條、第252條之規定以及系爭買賣契約之法律關係提起本訴等語。
㈢為此聲明：
⒈被告應給付原告210萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠兩造所簽署價金履約保證申請書第5條約定：「有關第2條以
下所述履保專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除等爭議或其他爭議之認定，『均由』合泰建經公司（即合泰建築經理股份有限公司，下稱合泰建經公司）依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣契約書、本價金履約保證申請書及價金履約保證書之約定所認定之結果為準。
如合泰建經公司認定出款或不出款而一方不服時，不服之一方應於接獲通知後10日內聲請調解或提出訴訟或聲請交付仲裁，逾期未提出時，即不得再爭執。」，原告於合泰建經公司尚未依上開約定認定「出款」或「不出款」之前，即逕行提出本件訴訟，係屬違反前述約定，被告自得依此為「妨訴抗辯」。
㈡被告於委售系爭房地期間有將房屋鎖匙交由永慶房屋保管及
仲介人員帶看，然原告未事先取得被告同意，亦未通知被告到場，即假藉看屋之名，私自找廠商至系爭房屋進行所謂漏水工程之修繕估價云云，故關於永欣安泰公司防水工程估價單（參原證4）、夏商公司服務合約書暨照片（參原證5）及東坂公司估價單（參原證6）係由原告單方面委任廠商評估施作工程或拍照取證，均屬違反刑法第306條規定所取得之證據，並無證據能力，被告否認其真實性。又原告提出所謂原證15-1、15-2系爭房屋漏水照片、原證16刨除凸出油漆所遺留痕跡照片云云，被告雖不否認該等照片之形式上真正，然其僅為油漆凸起不平整及刮除後之照片而已，絕非漏水。
被告於不動產現況說明書並未勾選有更換水管（參原證2），被告亦從未向房仲業者表示有更新過水管云云，是原告主張房仲賴上偉曾告知伊有關被告曾更換水管云云，係屬無中生有、虛構事實。另觀諸不動產說明書（參被證7）所載略以：壹、產權調查表第3頁，三、[重要注意事項]第九行：
本案現況有陽台外推情事，增建部分依現況移轉、第十行：
本案建物有陽台增建，增建部分依現況移轉、第十六行：本案建物現況有花台外推之情事，增建部分依現況移轉、第二十三行：本案建物現況有鐵鋁窗增建之情事，增建部分依現況移轉等語。可茲證明⑴兩造係約定按系爭房屋現況移轉所有權；⑵且依系爭買賣契約第3條約定，甲方（即原告）於簽約前已至標的物所在地現場詳細檢視，並充分瞭解永慶房屋提供之不動產說明書及產權等相關資料無誤。復參照前開產權調查表第5頁記載略以：五、[一般注意事項]第2項：建物現況使用需與建物登記用途、使用執照、使用分區等規定或住戶規約相符，若有不符時，日後恐遭檢舉或主管機關稽查而受罰鍰及要求強制拆除回復原狀等處分之虞，買方確實已知悉相關權利義務。第3項：增建部分…不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用…等語。足徵兩造已合意免除被告關於違建部分之物之瑕疵擔保責任。至於原告主張系爭房屋陽台外移及主臥房通往衣帽間之牆已打掉一部分作為通行門乙節，被告業於簽約前即在不動產現況說明書內各勾選「陽台外推」與「陽台增建」乙項；又仲介人員於原告購屋前亦有將台北市古亭地政事務所建物測量成果圖（參被證3）交付原告閱覽，而原告於簽約前亦曾多次經由仲介人員帶看系爭房屋，斯時即應知悉上情，則依民法第355條之規定，被告自無須負瑕疵擔保責任。縱認系爭房屋有漏水之情事（假設語），原告於被告交付系爭房屋「前」亦不得主張瑕疵擔保，此外，被告並無拒絕修補瑕疵，且原告所主張之瑕疵亦非無修補之可能，故原告尚不得於被告交屋「前」，逕予主張瑕疵擔保云云。設若系爭房屋有原告所主張之漏水情形（假設語），惟依原告所提永欣安泰公司防水工程估價單、夏商公司服務合約書暨照片及東坂公司估價單（所記載之修繕費用僅約2萬至8萬餘元不等，且施作工期僅約須2日，伊所謂漏水情形云云，實屬甚微，相較於系爭房地買賣總價金2,060萬元，其減少之價值極為輕微（僅減少約0.3％之價值，計算式：8萬元÷2,060萬元×100％)，原告若依此解約顯失公平；縱使系爭房屋存有「物之瑕疵」（假設語），被告亦抗辯該瑕疵並非重大，原告自不得解除契約。此外，被告既已將系爭房屋相關資訊據實告知原告，並無任何隱瞞，自無所謂有詐欺原告之情事存在。
㈢系爭買賣契約第5條第2項約定略以：「設定權利人：台北富
邦商業銀行股份有限公司。乙方（即被告）原有銀行貸款應於用印前三日內清償完畢，並將塗銷證件交予代書辦理塗銷登記，其手續費用由乙方負擔。」而被告早已依約清償原有銀行之抵押貸款，並於104年10月14日取得台北富邦商業銀行股份有公司所開立之「抵押權塗銷同意書」，故被告於原有銀行之貸款業依約於「用印（即104年10月30日）前三日內」清償完畢，自無違約情事，復參照前述約定，應於原告依約給付用印款後，被告始負有塗銷原有銀行抵押權設定登記之義務；惟原告並未依約於104年10月30日給付用印款210萬元，故於原告給付該用印款前，被告尚無塗銷該抵押權設定登記之義務。再者，被告於收受原告所寄發之104年10月29日台北法院郵局第000644號存證信函後，亦已依照原告之要求於收受該存證信函3日內（即104年11月2日）塗銷系爭抵押權，原告自不得以被告違約未塗銷系爭抵押權為由解除系爭買賣契約。
㈣原告遲延給付用印款，經被告限期催告並依系爭買賣契約第
12條及民法第254條規定解除契約並請求沒收已給付之價款等情，業如前述。又系爭買賣契約係因可歸責於原告之事由，致不能履行時，則該定金依民法第249條第2款規定自不得請求返還，故原告請求酌減違約金云云，顯有誤會。設若原告給付之款項屬違約金之性質（假設語），惟參酌系爭買賣契約之解除，係因原告違約所致，屬可歸責於原告之事由，及依預售屋買賣定型化契約應記載事項第24項第4款（違約之處罰）賣方得沒收依房地總價款最高不得超過百分之十五計算之金額之規定，茲原告已付款項尚不足買賣總價款百分之十五，故本件並無所謂違約金過高之情事，從而原告援引民法第252條規定請求酌減違約金云云，顯無理由等語，資為抗辯。
㈤為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請求免予假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告於104年10月11日與被告簽署系爭買賣契約（參原證1）
，由原告以20,600,000元向被告購買坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍1850/850000）暨其上同小段第3111建號即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○弄○○號3樓房屋（即系爭房地）。
㈡原告有於104年10月11日與被告簽署價金履約保證申請書（參被證4）。
㈢原告已於104年10月11、14日將定金10萬元、200萬元匯入兆
豐國際商業銀行中和分行履約專戶帳號：00000-00000-0000帳戶（戶名：兆豐國際商業銀行受託信託財產專戶）。
㈣原告有收受本院卷一第52頁被證3臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖。
㈤本院卷一第6至9頁原證1及本院卷一第10、11頁原證2其上「張瀞譽」之簽名均係原告親自簽署。
㈥原告於104年10月29日委請律師寄發台北法院郵局第000000號存證信函（參原證3）業經被告收受。
㈦被告於104年11月2日寄發台北文山景美郵局第000373號存證
信函（參原證7）、於104年11月7日寄發台北文山景美郵局第000388號存證信函（參原證8）、於104年11月14日寄發台北文山景美郵局第000404號存證信函（參原證9）業經原告收受。
㈧本院卷一第113頁被證8其上「張瀞譽」之簽名係原告親自簽署。
㈨原告委請蘇千祿律師寄發105年1月12日105年律字第001號律
師函予合泰建經公司（參原證18），業經合泰建經公司於105年1月13日收受。
㈩兩造對於下列證據形式上真正不爭執：
⒈被證1、2（見本院卷一第77頁）⒉原證15-1、15-2、16（見本院卷一第89頁）⒊被證15（見本院卷二第8至54頁）（以上見本院卷二第108頁）
四、本件原告起訴主張，系爭買賣契約業經原告依民法第92條之規定撤銷，復依民法第359、360條之規定解除，爰依民法第184條第1項、第179條、第259條之規定，請求被告返還價金210萬元及法定遲延利息，為被告所否認，並以上詞抗辯，是本件應予審究者係㈠原告提起本訴有無違反價金履約保證申請書第5條之約定？㈡原告主張依民法第92條之規定撤銷系爭買賣契約，並依民法第184條第1項、第179條之規定，請求被告返還價金210萬元及法定遲延利息，是否有據？㈢原告依民法第359、360條之規定解除系爭買賣契約，並依民法第259條之規定，請求被告返還價金210萬元及法定遲延利息，是否有據？㈣倘認被告得以原告違約為由解除系爭買賣契約，原告得否爰依民法第252條之規定請求法院酌減違約金？其酌減違約金數額為何？茲分述如下：
㈠原告提起本訴並無違反價金履約保證申請書第5條之約定。
經查，兩造所簽訂價金履約保證申請書第5條固約定：「有關第二條以下所述履保專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除等爭議或其他爭議之認定，均由合泰建經依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣契約書、本價金履約保證申請書及價金履約保證書之約定所認定之結果為準。如合泰建經認定出款或不出款而一方不服時，不服之一方應於接獲通知後10日內聲請調解或提出訴訟或聲請交付仲裁，逾期未提出時，即不得再爭執」等語，有上揭價金履約保證申請書附卷足憑（見本院卷一第91頁）；然上揭條款僅係約定，倘系爭買賣契約當事人之一方對於合泰建所為出款或不出款裁決有所不服時，應於接獲通知後10日內聲請調解或提出訴訟或聲請交付仲裁，如逾期未提出時，即不得再行爭執，並未自始排除契約當事人向法院提起民事訴訟之權利，況原告曾委請蘇千祿律師寄發國使館郵局第000635號存證信函通知合泰建經公司其已就系爭買賣契約所衍生爭議向本院提起訴訟，經合泰建經公司於104年12月3日以臺北安和郵局第003113存證信函通知兩造該公司將依價金履約保證申請書第6條之約定，待任何一方取得法院確定判決或與確定判決同一效力之文書後再行撥付價金210萬元，有兩造不爭執之臺北安和郵局第003113存證信函（見本院卷一第95頁），且原告亦委請蘇千祿律師寄發105年1月12日105年律字第001號律師函予合泰建經公司，通知合泰建經公司應儘速依價金履約保證申請書第5條之約定為認定並將價金210萬元返還予原告，業經合泰建經公司於105年1月13日收受，為兩造所不爭執，已如前述，惟迄本件言詞辯論終結前未獲合泰建經公司撥付價金210萬元，堪認合泰建經公司已然拒絕依原告請求而為出款，是以原告提起本件訴訟自無違反價金履約保證申請書第5條之約定，合先敘明。
㈡原告不得主張依民法第92條之規定撤銷系爭買賣契約，亦不
得依民法第184條第1項、第179條之規定，請求被告返還價金210萬元及法定遲延利息。
⒈按「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之
規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任」，有最高法院44年台上字第75號判例可資參照。另按「民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不侔，無容其依民法第九十二條第一項規定撤銷意思表示之餘地」，亦有最高法院87年度台上字第1195號判決足參。本件原告主張伊係受被告詐欺而簽訂系爭買賣契約，爰依民法第92條第1項之規定撤銷其意思表示，為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就伊係受被告詐欺而簽訂系爭買賣契約之事實負舉證責任，合先敘明。
⒉經查，被告在104年9月25日於不動產現況說明書就有關「
標的物現況是否有滲漏水情形」之選項固勾選「否」，有兩造不爭執之不動產現況說明書附卷足憑（見本院卷一第11頁），而證人即夏商公司員工賴意欣於本院105年2月24日言詞辯論程序中具結證稱伊共去過系爭房屋查漏水2次，第一次是第二次去之後才給原告報價單，原證5服務合約書是夏商公司製作的，內容是指房屋有漏水，第一項部分是指靠近圓弧窗隔壁房間的牆壁牆角油漆有剝落有漏水的現象，第二項部分主臥房窗戶上方漏水是指天花板木做已經漏水讓油漆變色，第一項靠客廳房間窗戶下方牆面壁癌處理的部分，這邊漏水是因為外牆面磁磚跟牆壁面有一些裂縫，還有外牆防水功能已經老化，所以導致這邊會產生壁癌，主臥房窗戶上面木做漏水變色，是因為一個木作部份油漆粉刷好後，不會無緣無故木頭的顏色被帶到油漆表面來，就是有漏水木頭的顏色才會被帶到油漆表面來，所以這樣可以判定有漏水，系爭房屋漏水的部份就是本院卷一第18頁合約書所寫的漏水項目，全部的修繕費用預估是8萬1900元，施工前需要2個好天氣，施工期需要3-5個工作晴天等情（見本院卷一第122至125頁），惟查，房屋漏水本屬專業鑑定事項，倘無相關方面專業證照或抓漏經驗，輔以專業使用之水份計測量房屋內個點之水分含量，再以專業評估測量當天天氣狀況、濕度，甚且佐以放水實測方式測試有無漏水，一般人單純以肉眼實難正確判斷房屋有無漏水之瑕疵，況觀諸原告所提出系爭房屋現場照片可悉（見本院卷一第19至21、69、70頁），系爭房屋縱有牆角油漆剝落、突起、主臥室上方木作油漆變色等現象，然其範圍僅侷限於幾處，面積不大，且油漆剝落、突起、變色之程度亦屬輕微，一般人尚難僅憑肉眼即可清楚判斷究係漏水抑或房屋因使用多年所產生之正常老化現象；另證人即永慶房屋員工賴上偉於本院105年3月24日言詞辯論程序中亦具結證稱在帶原告看屋過的過程中沒有看到有系爭房屋漏水或漏水的痕跡，伊公司同事在簽約前就有跟屋主提到看起來像油漆剝落的部分，那時屋主說不是漏水，簽完約之後同事有再提醒屋主這塊是否要處理，因為已經簽約了，所以會通知買方問意見，在有一次看屋中，就有跟原告提到這塊屋主會再處理，後來就有LINE上面的對話，就是買方希望我們先找人去看再做處理，後來買方找夏商公司去看，永慶房屋則找東坂公司去看，東坂公司看完的結果也是要做修繕等情屬實（見本院卷一第238至240頁），是則原告所提東坂公司估價單（見本院卷一第22頁）、夏商公司服務合約書（見本院卷一第18至21頁）均係兩造於104年10月11日簽署系爭買賣契約後經防水公司實際至現場察看評估後始行製作，要難據以推斷被告於簽訂系爭買賣契約之當時即已明確知悉系爭房屋有漏水之瑕疵，欲使原告陷於錯誤，而故意於不動產現況說明書有關「標的物現況是否有滲漏水情形」之選項固勾選「否」，令原告因錯誤而為承買之意思表示，且上開漏水瑕疵修繕費用僅約8萬餘元，施工期間約3至5天，核其程度非屬重大瑕疵，原告就此類可得補正之瑕疵，自得依法催告行使權利，尚難謂被告有施用詐術之情事，原告復無法提出其他證據證明伊係受被告詐欺而簽訂系爭買賣契約，則其主張依民法第92條之規定撤銷系爭買賣契約，並依民法第184條第1項、第179條之規定，請求被告返還價金210萬元及法定遲延利息，即難准許。
㈢原告不得依民法第359、360條之規定解除系爭買賣契約，亦
不得依民法第259條之規定，請求被告返還價金價金210萬元及法定遲延利息。
⒈按「買受人之物之瑕疵擔保請求權，依民法第三百五十四
條第一項規定，係以買賣標的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件，在危險移轉以前，其物縱有瑕疵，如該瑕疵並非不能除去，出賣人亦未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條前段規定解除契約」，有最高法院87年度台上字第2516號判決可資參照。經查，系爭房地尚未交付予原告，此為兩造所不爭執；而系爭房屋固有靠客廳房間窗戶下方牆面壁癌及主臥室窗戶上方漏水之瑕疵，惟該瑕疵修繕費用僅約8萬餘元，施工期間約3至5天，業據證人賴意欣證述明確，已如前述；且查，證人賴上偉於本院105年3月24日言詞辯論程序中亦具結證稱買方提出系爭房屋有漏水疑義的問題，因為屋主也有瑕疵擔保的責任，渠等有跟屋主提到如果確實有漏水，屋主要負責，那時有跟買方溝通，簽約後開始走貸款流程還有用印的款項要做支付，買方希望先把漏水的問題處理完再用印，伊有跟買方提到會有違約的責任，被告並沒有說如有漏水或其他瑕疵他拒絕處理，中間雙方報價有落差，當時是在討論用何種方式做修繕等情明確（見本院卷一第239、240頁），而被告於104年11月2日寄發予原告之文山景美郵局第000000號存證信函亦載明：「本人認此狀況非為滲漏水範疇，且經本人委請修繕廠商到場勘查後，廠商亦表示此為反潮現象而非滲漏水情形。然今為免除台端疑慮，本人仍願就此狀況儘速進行處理，處理完畢後將敦請台端到場進行確認」等語，有被告104年11月2日寄發文山景美郵局第000000號存證信函附卷足憑（見本院卷一第24、25頁），堪認系爭房屋縱有上揭瑕疵，該瑕疵並非不能除去，被告亦未確定的拒絕擔保，依前揭說明，原告即不得依民法第359條前段之規定解除系爭買賣契約。
⒉按「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責」，民法第355條定有明文。
原告固主張賴上偉曾表示系爭房屋水管有更換過，詎伊事後發現系爭房屋有「未更換水管」及「陽台外移、主臥房通往衣帽間之牆壁打掉」之瑕疵云云；惟查，證人賴上偉於本院105年3月24日言詞辯論程序中具結證稱伊從未告知系爭房屋之水管有全部更新過，伊曾告知原告，系爭房屋的室內格局有變更過，隔間原本是標準的三房，賣方把他改成兩房，還有前陽台有做外推，不動產說明書上也會就陽台有外推的事情有標示，現場的廁所的隔間也有做調整，當場也有提到等情屬實（見本院卷一第238頁反面、第239頁），且查，被告在104年9月25日於不動產現況說明書就有關「曾於產權持有期間更新水、電管線」之選項係勾選「電管線，位置：全室電線更新」，並無勾選「水管線」選項，於「是否有增建部分」業已勾選「陽台外推、陽台增建」選項，有有兩造不爭執之不動產現況說明書附卷足憑（見本院卷一第10、11頁），原告復坦承本院卷一第10、11頁原證2不動產現況說明書其上「張瀞譽」之簽名均係原告親自簽署，且其有收受本院卷一第52頁被證3臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖等情（見本院卷一第240頁反面、第241頁），堪認原告於簽署系爭買賣契約之前卻確已知悉系爭房屋水管線並未更新、有陽台外推、陽台增建等情明確，自不得再以系爭房屋有「未更換水管」及「陽台外移、主臥房通往衣帽間之牆壁打掉」之瑕疵，主張被告應負瑕疵擔保責任。
⒊原告又主張被告未於104年10月27日以前塗銷系爭房地之
抵押權設定登記，已屬違約云云。經查，系爭買賣契約第5條第2項係約定：「設定權利人：台北富邦商業銀行股份有限公司。乙方原有銀行貸款應於用印前三日內清償完畢，並將塗銷證件交予代書塗銷登記，其手續用乙方負擔。」，兩造不爭執之系爭買賣契約附卷足憑（見本院卷一第7頁），是以，被告依上揭約定需於用印即104年10月30日前3日內清償積欠臺北富邦商業銀行之貸款全數清償完畢，並將塗銷證件交予代書塗銷登記。經查，被告於104年10月14日已清償系爭房屋之全數抵押貸款債務，並取得臺北富邦商業銀行所出具抵押權塗銷同意書，有兩造不爭執之抵押權同意書附卷足憑（見本院卷一第50頁），縱被告係於104年11月2日始辦理系爭房地抵押權塗銷登記，有臺北市古亭地政事務所人民申請登記案件收據附卷足參（見本院卷一第51頁），然系爭買賣契約第12條第1項係約定「甲乙雙方其中之一方未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行，他方得逕行解除本契約。契約解除後，除雙方另有約定，應由違約之一方負擔所有稅費」（見本院卷一第7頁反面），而原告係於104年10月29日委請律師寄發台北法院郵局第000644號存證信函催告被告應於文到3日內塗銷系爭房屋之抵押權登記，有兩造不爭執之臺北法院郵局第000644號存證信函附卷足憑（見本院卷一第12至16頁），被告於收受上揭存證信函後，亦已依照原告之要求於收受系爭存證信函3天內即104年11月2日塗銷系爭抵押權登記，從而依上揭約定，原告即不得以被告逾期未塗銷抵押權登記為由，主張解除系爭買賣契約。
⒋原告又主張系爭買賣契約係在凌晨應仲介人員賴上偉及被
告要求所簽立，然未賦予原告審閱期間，契約之效力尚有疑義云云。按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容」，消費者保護法第11條之1第1項固有明文，惟查，被告並非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業之企業經營者，系爭買賣契約亦非企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，自無上揭規定之適用，從而原告以系爭買賣契約未賦予原告審閱期間質疑其效力，並不可採。
⒌綜上，系爭房屋並無原告所指被告應負擔保責任之瑕疵存
在，且原告亦不得以被告逾期未塗銷系爭房地抵押權登記為由解除除契約，是以，原告主張依民法第359、360條之規定解除系爭買賣契約，亦並依民法第259條之規定，請求被告返還價金價金210萬元及法定遲延利息，委無足採。
㈣原告不得請求被告酌減違約金。
⒈按「違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之
體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」，有最高法院92年台上字第2747號事判決可資參照。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號裁判意旨參照）。
⒉兩造於系爭買賣契約第12條第1項、第2項係約定「甲乙雙
方其中之一方未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行，他方得逕行解除本契約。契約解除後，除雙方另有約定，應由違約之一方負擔所有稅費」、「甲方（即原告）若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按已給付買賣價款（如係簽約款遲延給付者，則按簽約款應付金額計算）每日千分之一計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事，乙方於解除契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應及無條件歸還乙方」等語（見本院卷一第7頁反面），而依系爭買賣契約第4條之約定（見本院卷一第6頁反面），原告應於104年10月30日以前支付用印款120萬元，惟查，原告經被告於104年11月2日以文山景美郵局第000373號存證信函、於104年11月7日以文山景美郵局第000388號存證信函催告於文到3日內給付用印款後，仍拒絕付款，有兩造不爭執之文山景美郵局第000373號存證信函（見本院卷一第23、24頁）、文山景美郵局第000388號存證信函（見本院卷一第25至27頁），從而，被告依系爭買賣契約第18條第2項、第2項之約定，通知原告解除系爭買賣契約，並沒收已交付價金210萬元，即屬有據。原告雖主張被告沒收價金210萬元作為違約金，誠屬過高，應予酌減云云；惟查，原告經被告多次催告通知仍拒絕給付價款，其違反系爭買賣契約約定為先，事後反主張違約金金額過高應予酌減，明顯不符事理之平，且系爭買賣契約有關違約計罰規定，均明訂於契約條款，且為原告於簽約前即已明知，原告並未認為過高而提出異議，事後違約時，始稱處罰過高，應予酌減，亦有違契約信守原則，再查，依卷附內政部101年10月29日內授中辦地字第1016651846號公告之「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第12條第3項（見本院卷二第頁）及內政部101年10月29日內授中辦地字第1016651846號公告修正之「成屋買賣契約書範本」第11條第3項（見本院卷二第143頁）之規定，買方違約所沒收之已付價款以不超過房地買賣總價百分之十五為限，本件被告沒收已付價金210萬元，並未逾系爭買賣契約所約定房地總價2,060萬元之15％，且被告亦未向原告訴請損害賠償，從而原告主張系爭買賣契約第12條第2項之違約金約定應予酌減一節，疏無足取。
五、綜上所述，原告依民法第92條、第184條第1項、第179條、第359條、第360條、第259條、第252條之規定以及系爭買賣契約之法律關係，請求被告應給付原告210萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述；又原告固聲請傳訊證人高素密欲證明賴上偉曾向原告表示系爭房屋之水管線全部更新，惟證人賴上偉業經具結證述伊並未上揭陳述等情明確，且被告並未於不動產現況說明書勾選水管線更新選項，原告顯無可能因此發生認知錯誤，另被告聲請傳訊證人徐語娟部分之代證事實與證人賴上偉部分重複，均無傳訊之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
民事第七庭 法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 劉冠伶