臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4181號原 告 徐素英訴訟代理人 洪志文律師被 告 李宜珍訴訟代理人 陳壹安被 告 陳東城
陳溪炎陳俊吉訴訟代理人 張寶貴上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國一○五年十一月九日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款定有明文。本件原告起訴時，依民法第七百六十七條、第八百十八條、第八百二十一條共有人所有物上請求權及第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權等規定，請求被告應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖一所示Ａ部分面積一一七點一三平方公尺範圍內所搭建之鋼架屋簷、鋼柱、牆壁、鐵捲門等建物拆除，及被告李宜珍、陳東城應與訴外人陳壹安、張寶貴、張馨尹（該三人原列被告，嗣於民國一○五年五月三日以民事爭點整理狀撤回，另張馨「伊」係誤載）將上開土地範圍內所隔置物間、招牌、小吃攤車、桌椅、瓦斯桶、洗碗槽、冷凍櫃、蔬果攤拆除後，將上開土地騰空返還原告及全體共有人，並應自一○三年十二月十五日起至將上開土地騰空返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告新台幣（下同）三千一百六十七元，另被告李宜珍、陳東城應自一○四年一月一日起至將上開土地騰空返還原告及全體共有人之日止，按月連帶給付原告二萬五千元；嗣於台北市古亭地政事務所派員現場測量後以一○四年四月八日民事準備書狀，訴訟標的追加民法第一百七十九條不當得利請求權，訴之聲明關於Ａ部分面積變更為一一九點九五平方公尺，該部分應拆除標的變更為鐵皮建物，被告李宜珍、陳東城及訴外人陳壹安、張寶貴、張馨尹應拆除部分，拆除義務人變更為被告陳東城、拆除標的變更為如附件複丈成果圖圖示Ｂ面積○點五六平方公尺之水槽、圖示Ｃ面積○點九二平方公尺之攤車及圖示Ｄ面積一點九九平方公尺之冰箱（下稱系爭水槽等物）、按月給付之損害賠償變更為三千二百四十三元，另被告李宜珍、陳東城應按月連帶給付二萬五千元部分變更給付義務人為被告陳東城，其餘不變；再於一○五年五月三日以民事爭點整理狀，不變更訴訟標的，變更其聲明為：被告應將系爭土地上如附件複丈成果圖圖示Ａ面積一一九點九五平方公尺之鐵架屋棚拆除後，其中被告李宜珍、陳東城應將上開土地騰空返還原告及全體共有人，並應自一○三年十二月十五日起至將上開圖示Ａ土地騰空返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告三千二百四十三元，及被告陳東城應將系爭土地上系爭水槽等物拆除後，將各該土地騰空返還原告及全體共有人。核屬減縮應受判決事項之聲明，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。
二、被告陳溪炎經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為伊、被告李宜珍、陳東城及訴外人鄧景文、劉俊成、張麗花、黃玉芳、陳春美、李念瓊九人所共有，伊、被告李宜珍、陳東城及訴外人鄧景文四人應有部分各萬分之一三一七，劉俊成、張麗花、黃玉芳三人應有部分各萬分之一一八三，陳春美、李念瓊二人應有部分各二萬分之一一八三；被告陳東城、陳溪炎、陳俊吉及被告李宜珍之夫陳聰明等四人之父親即訴外人陳進財於七十二年間與另訴外人李清基在系爭土地上興建房屋二棟，其中門牌號碼台北市○○街○○巷○號一樓至四樓房屋（下稱系爭一號房屋）一樓由伊於九十六年一月間輾轉取得為所有權人，二樓由被告李宜珍於其夫陳聰明九十三年一月間死亡後登記為所有權人，三樓由訴外人鄧景文自被告陳俊吉處買受為所有權人，四樓登記為被告陳東城所有，另棟門牌號碼台北市○○街○○巷○號一樓至四樓房屋（下稱系爭三號房屋）為訴外人劉俊成、張麗花、黃玉芳、陳春美、李念瓊五人分別所有。詎訴外人陳進財於系爭兩棟房屋興建完成後七十七年間在系爭土地保留法定空地上搭建面積一一九點九五如附件測量成果圖圖示Ａ所載鐵皮屋棚（下稱系爭屋棚），嗣陳進財於八十七年死亡後該鐵皮屋棚由被告四人繼承或再繼承為所有權人，其中被告李宜珍、陳東城並自一○三年十二月十五日起，明知系爭屋棚占有使用如附件複丈成果圖圖示Ａ土地（下稱系爭Ａ土地）屬於法定空地僅能作法定用途即建築物便於日照、通風、採光及防火之使用，且在未得其他共有人之同意下擅自使用該土地，妨害該土地所有權人之利益，並致伊所有土地受有侵權行為及相當於租金之損害，伊為該土地共有人，自得依民法第七百六十七條前段、第八百十八條、第八百二十一條及第一百八十四條、第一百七十九條等規定，請求被告拆除系爭屋棚，被告李宜珍、陳東城將所占有之系爭Ａ土地騰空返還伊及全體共有人，並自一○三年十二月十五日起至騰空返還系爭Ａ土地之日止，按月依該土地公告地價年息百分之七計算伊應有部分土地所受損害或所失利益，給付伊三千二百四十三元（35,200元×119.95平方公尺×7％÷12月×應有部分1317／10000）；又被告陳東城在系爭一號房屋前置有系爭水槽等物，占有使用如附件複丈成果圖圖示Ｂ、圖示Ｃ、圖示Ｄ土地（下稱系爭ＢＣＤ土地），伊亦得民法第七百六十七條前段、第八百十八條、第八百二十一條等規定，請求被告陳東城將之拆除，並騰空返還伊及全體共有人。雖被告辯稱渠等先父陳進財與建商李清基於七十六年間就系爭土地已約定依系爭一號房屋、系爭三號房屋前之法定空地各自管理，被告就系爭屋棚、被告陳東城就系爭水槽等物，各占用系爭Ａ土地及系爭ＢＣＤ土地（下稱系爭一號前法定空地），已得系爭一號房屋三樓住戶鄧景文同意，並徵得系爭三號房屋二至四樓等住戶未表示反對云云；惟該分管之重大約定並無書面佐證下，難謂屬實，被告抗辯有前開各自管理之約定云云，委無足採，縱認有該法定空地分管協議，伊購買系爭一號房屋一樓及坐落基地時，該房地所有權幾經更迭，伊並不知悉或可得而知該基地存有分管契約，伊亦不受該分管約定之拘束，又被告謂系爭屋棚及系爭水槽等物已經同意占有使用系爭一號前法定空地，然所謂系爭三號房屋二至四樓住戶並無反對，僅能謂該等住戶之單純沉默，難謂屬默示的同意被告陳東城等人使用法定空地之意思表示，是該同意人數並不符合民法第八百二十條第一項規定，自無從依該條項規定主張合法之管理行為。爰依民法第七百六十七條前段、第八百十八條、第八百二十一條共有人所有物上請求權及第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權、第一百七十九條不當得利請求權等規定提起本訴，並聲明：被告應將系爭土地上系爭屋棚拆除後，其中被告李宜珍、陳東城應將系爭Ａ土地騰空返還原告及全體共有人，並應自一○三年十二月十五日起至將上開土地騰空返還原告及全體共有人之日止，按月給付原告三千二百四十三元，及被告陳東城應將系爭土地上系爭水槽等物拆除後，將該土地騰空返還原告及全體共有人，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以：㈠被告李宜珍、陳東城、陳俊吉以：系爭土地上兩棟房屋係渠
等先父陳進財與建商李清基於七十四年間所合建，七十六年完工後，陳進財分得系爭一號房屋及系爭一號前法定空地，李清基分得系爭三號房屋及其周邊之法定空地（下稱系爭三號前法定空地），已約定兩棟房屋完工分配完成後，即各自分管周邊之法定空地，互不干涉，李清基即於系爭一號前法定空地、系爭三號前法定空地之間，前後各築一道混凝土分隔牆，互不相通，自斯時起兩棟房屋前法定空地，即各自分管，互不干涉，可知系爭一號前法定空地由系爭一號房屋一至四樓區分所有權人管理使用，系爭三號前法定空地由系爭三號房屋一至四樓區分所有權人管理使用，行之已有二十年之久，已形同分管。系爭屋棚則係先父陳進財於系爭兩棟房屋興建完成後七十七年間在系爭一號房屋前保留法定空地上所搭建，當時陳進財所有系爭土地百分之五二點六八，本有權決定如何分配使用兩棟房屋前法定空地，嗣陳進財於八十七年死亡後，該鐵皮屋棚由被告陳東城、陳溪炎、陳俊吉繼承及被告李宜珍經其夫陳聰明再繼承而為所有權人，該屋棚占有使用系爭一號前法定空地，亦已得系爭一號房屋三樓現所有權人鄧景文同意，是該法定空地上之系爭屋棚，已經系爭一號房屋二、三、四樓之各區分所有權人，全部同意保留不拆除，藉可提供系爭一號房屋日後停車、車棚使用，至於系爭三號房屋之住戶，亦已徵詢過，由於兩棟房屋前法定空地，早已於七十六年各自分管，因此，他們不表意見，並表示「鐵皮屋是你們父親蓋的，尊重你們的決定，不干涉也不介入」等語，故渠等占有使用系爭一號前法定空地，是經過四分之三共有人同意，依據民法第八百二十條第一項規定，並非無權占用，而係合法有權占用，今欲改變系爭一號前法定空地現狀者僅原告一人，其應有部分僅有萬分之一三一七，未超過二分之一，訴請拆除系爭屋棚於法不符，則渠等所有系爭屋棚占有使用系爭一號前法定空地，既是合法的「有權占用」，況且渠等亦有將部分利益，回饋予系爭一號房屋住戶，實難謂有不當得利。又系爭屋棚存在系爭一號前法定空地上已有二十八年之久了，非一朝一夕，鄰居們均可共見共聞，雖系爭一號房屋一樓賣出予原告，惟原告於九十七年購買系爭一號房屋一樓時，系爭屋棚存在已有二十年之久了，實難謂不知有上開分管之約定，系爭屋棚係渠等先父陳進財留下來的公同共有物，是渠等父親的心血，為人子女祈能予保留，而原告迄一○四年間始向本院提出拆除之訴，其目的無非是利用司法阻撓、斷絕被告陳東城使用系爭一號前法定空地，而被告陳東城於一○五年間已無使用該法定空地，現在是項因素已經消失了，其目的已達到了，系爭屋棚應已無拆除的必要性了。另被告陳東城所有之系爭水槽等物占有使用系爭ＢＣＤ土地亦已得系爭一號房屋三樓現所有權人鄧景文同意，是已得系爭一號房屋二、三、四樓各區分所有權人總計四分之三同意，依民法第八百二十條第一項之規定，亦非無權占有，且被告陳東城就原在系爭ＢＣＤ土地上之水槽、攤車及冰箱等系爭水槽等物已經全部清空，現在已無占有使用之事實，原告訴請被告陳東城拆除系爭水槽等物，並返還系爭ＢＣＤ土地，亦無理由。為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請等語置辯。
㈡被告陳溪炎未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭陳
述略以：伊以前遭其餘被告三人告排除侵害，法院判伊敗訴，伊已騰空並賠償，所以才賣房子，該地方與伊沒有關係，同樣排除侵害，被告了兩次，覺得很無奈，確實有繼承，伊沒有土地，請求原告不要再告伊了等語置辯。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第一八六頁）：㈠系爭土地為原告、被告李宜珍、陳東城及訴外人鄧景文、劉
俊成、張麗花、黃玉芳、陳春美、李念瓊九人所共有，原告、被告李宜珍、陳東城及訴外人鄧景文四人應有部分各萬分之一三一七，劉俊成、張麗花、黃玉芳三人應有部分各萬分之一一八三，陳春美、李念瓊二人應有部分各二萬分之一一八三（見本院卷㈠第一六八頁至第一六九頁）。
㈡被告陳東城、陳溪炎、陳俊吉及被告李宜珍之夫陳聰明等四
人之父親即訴外人陳進財於七十二年間與另訴外人李清基在系爭土地上興建房屋二棟，其中系爭一號房屋一樓由原告於九十六年一月間輾轉取得為所有權人，二樓由被告李宜珍於其夫陳聰明九十三年一月間死亡後登記為所有權人，三樓由訴外人鄧景文自被告陳俊吉處買受為所有權人，四樓登記為被告陳東城所有（見本院卷㈠第三三頁至第四○頁），另棟系爭三號房屋為訴外人劉俊成、張麗花、黃玉芳、陳春美、李念瓊五人分別所有。
㈢訴外人陳進財曾於系爭兩棟房屋興建完成後七十七年間在系
爭一號房屋前保留法定空地上搭建面積一一九點九五平方公尺之系爭屋棚，嗣陳進財於八十七年死亡後，該鐵皮屋棚由被告陳東城、被告陳溪炎、被告陳俊吉繼承及被告李宜珍經其夫陳聰明再繼承而為所有權人。
㈣坐落系爭ＢＣＤ土地上之系爭水槽等物為被告陳東城所有。
四、惟原告主張被告繼承或再繼承之系爭屋棚無占有使用系爭Ａ土地之權源，應將該屋棚拆除，且其中被告李宜珍、陳東城應將上開土地騰空返還原告及全體共有人，並按月給付原告損害賠償或不當得利三千二百四十三元，及被告陳東城所有之系爭水漕等物無占有使用系爭ＢＣＤ土地之權源，應將該水漕等物拆除後，將上開土地騰空返還原告及全體共有人等情，則為被告所否認，並以前揭情辭置辯。是本件兩造間之爭點在於：被告就系爭屋棚、被告陳東城就系爭水槽等物等物，各有無占有使用系爭Ａ土地、系爭ＢＣＤ土地之權源？及系爭水槽等物現在是否仍然繼續占有使用系爭ＢＣＤ土地。茲就兩造間爭執事項敘述如下：
㈠原告主張其與被告李宜珍、訴外人鄧景文及被告陳東城均為
系爭土地之共有人，應有部分各萬分之一三一七，依序為系爭一號房屋一樓至四樓之區分所有權人，及系爭屋棚現仍占有使用如附件複丈成果圖所示系爭Ａ土地等情，為兩造所不爭執，已如前述，並有原告提出之系爭土地登記謄本及系爭一號房屋各樓層建物登記謄本（見本院卷㈠第一六八頁至第一六九頁、第三三頁至第四○頁）在卷可稽，復經本院會同台北市古亭地政事務所派員至現場勘驗測量無誤，製有勘驗筆錄（見本院卷㈠第八九頁至第九一頁）及該所一○五年三月十一日北市古地測字第一○五三○二九一二○○號函附複丈成果圖（見本院卷第一○二頁至第一○三頁）在卷可佐，固堪信屬實。惟原告主張被告占用系爭Ａ土地無法律上之權源一節，為被告所否認。查被告抗辯系爭土地上兩棟房屋係被告先父陳進財與建商李清基於七十四年間所合建，七十六年完工後，陳進財分得系爭一號房屋及系爭一號前法定空地，李清基分得系爭三號房屋及系爭三號前法定空地，陳進財於上開房屋興建完成後，七十七年間在系爭一號房屋前保留法定空地上搭建系爭屋棚等情為真正，為原告所不爭執，亦如前述，又李清基曾於於系爭一號前法定空地、系爭三號前法定空地之間，前後各築一道混凝土分隔牆，互不相通等情，並據被告提出現場照片四幀（見本院卷㈠第二○○頁至第二○一頁）在卷可佐，再依證人即系爭一號房屋三樓所有權人鄧景文到庭證稱：「因為3號1樓旁邊的空地，他們圍起來當私人空地使用，我有問過1號旁邊的空地與3號旁邊的空地使用的狀況到底是什麼..後來在買賣時有談到，我有問到這個問題，所以在買賣時有談到1號及3號法定空地使用是分開管理的..」等語（見本院卷㈡第十二頁反面），是依上開法定空地之坐落位置、使用現狀及證人到庭證述情節觀之，足見被告抗辯當時系爭土地所有權人陳進財與李清基就各自分得房屋前之法定空地，曾有系爭一號房屋前之法定空地由系爭一號房屋一至四樓區分所有權人管理使用，系爭三號房屋前之法定空地則由系爭三號房屋一至四樓區分所有權人管理使用之分管約定等語，所言非虛。
㈡雖原告主張縱然系爭土地原所有權人就兩棟房屋有各自管理
屋前法定空地之分管約定，亦非其於九十六年一月間輾轉買受取得系爭一號房屋一樓時所得知悉或可得而知，是該分管約定不得拘束原告等語。惟按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院著有四十八年度台上字第一○六五號民事判例意旨足參。本件系爭一號前法定空地、系爭三號前法定空地之間，前後各有一道當時建商李清基於七十六年完工後所築混凝土分隔牆互不相通，且系爭屋棚係系爭一號前法定空地原地主陳進財於系爭一號房屋興建完成後七十七年間所搭建等情，均為真正，已如前述，是該混凝土分隔牆、系爭屋棚迄原告九十六年一月間買受取得系爭一號房屋一樓時，已存在約近二十年之久，原告購屋時即難推諉不知，而該混凝土分隔牆及系爭屋棚存在之事實，依通常情形應認兩棟房屋之區分所有權人已有各自分管之約定，是以系爭一號房屋及系爭三號房屋之區分所有權人，確有各自管理使用屋前法定空地之分管約定，應認原告已經知悉，該分管之約定對買受系爭一號房屋而受讓系爭土地應有部分之原告仍繼續存在，原告據此主張其不受該分管約定之拘束云云，並不足採。
㈢按民法物權篇於九十八年一月二十三日修正公布並於同年七
月二十三日施行第八百二十條第一項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，與修正前同條項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」不同，是以修正後共有物之管理，已改採多數決，若符合共有人過半數且其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二者，應認就該共有物之管理有占有使用之權能。本件原告主張被告繼承或再繼承之系爭屋棚無占有使用系爭Ａ土地之權源，惟該屋棚所占用之系爭Ａ土地屬系爭一號前法定空地之一部，該法定空地之管理使用，已經原土地所有權人間分管約定應由系爭一號房屋各樓層區分所有權人管理使用，且原告為系爭土地之受讓人應受該分管約定之拘束等情，已如前述，足見被告繼承或再繼承之系爭屋棚就系爭Ａ土地有無占有使用之權源，應視該屋棚占有使用系爭土地，是否已經系爭一號房屋區分所有權人過半數及其應有部分過半數之同意？查系爭屋棚繼續占有使用系爭Ａ土地一節，業經系爭一號房屋二樓、三樓及四樓區分所有權人被告李宜珍、訴外人鄧景文及被告陳東城同意等情，不惟有被告提出同意書（見本院卷㈠第一八三頁）在卷可稽，並經證人鄧景文到庭證述：「（就臺北市○○區○○街○○巷○號...房屋旁邊的法定空地上面的鐵架屋棚..）因為那個地方很多鄰居會在那裡躲雨，所以我認為鐵棚可以提供便利性，所以我同意存在目前的現狀，但我不希望有增加..」等語（見本院卷㈡第十二頁反面），則上開同意系爭屋棚繼續占有使用系爭Ａ土地之系爭一號房屋區分所有權人計有被告李宜珍、訴外人鄧景文及被告陳東城等三人，已達系爭一號房屋區分所有權人四人半數以上，該三人所有系爭一號前法定空地應有部分萬分之三九五一（1,317×3），亦已逾約定分管之系爭一號前法定空地應有部分萬分之五二六八（1,317×4）半數以上，揆諸前揭法律明文，應認被告繼承或再繼承之系爭屋棚占有使用系爭Ａ土地，係就該土地管理權能之合法行使，並非無權占有，原告訴請被告應將系爭屋棚拆除，其中被告李宜珍、陳東城應將系爭Ａ土地騰空返還原告及全體共有人，並按月給付原告損害賠償或不當得利三千二百四十三元，自不能准。
㈣另原告主張被告陳東城所有系爭水槽等物現在是否仍繼續占
有使用系爭ＢＣＤ土地，且就該土地有無占有使用之權源等情，亦為被告陳東城所否認，並抗辯其已將系爭水槽等物拆除完畢，業提出現場照片四張（見本院卷㈠第一八○頁）為證，而原告訴訟代理人到庭僅表示：要再回去確認，另以書狀補陳等語，嗣未再以書狀就被告提出照片是否真實表示意見，則依上開被告提出之現場照片觀之，應認被告抗辯系爭水槽等物已經拆除，現在已無繼續占有使用系爭ＢＣＤ土地等情，堪以採信。再者，縱認系爭水槽等物現在仍繼續占有使用系爭ＢＣＤ土地，惟被告陳東城所有之系爭水槽等物占有使用系爭ＢＣＤ土地，已經系爭一號房屋三樓區分所有權人鄧景文同意，亦經證人鄧景文本人到庭證稱：「（..被告陳東城在系爭1號房屋旁邊的法定空地開始做生意時...）有來告知我，並經過我同意」等語（見本院卷㈡第十二頁）明確，連同系爭一號房屋二樓及四樓區分所有權人被告李宜珍及被告陳東城同意共計三人，已達系爭一號房屋區分所有權人四人半數以上，該三人所有系爭一號前法定空地應有部分，亦已逾約定分管之系爭一號前法定空地應有部分之半數以上，揆諸前揭法律明文，亦應認被告陳東城所有系爭水槽等物占有使用系爭ＢＣＤ土地，係就該土地管理權能之合法行使，並非無權占有，原告訴請被告陳東城應將系爭水槽等物拆除，並返還系爭ＢＣＤ土地，亦不能准。
五、綜上所述，原告主張被告繼承或再繼承之系爭屋棚、被告陳東城所有之系爭水漕等物，各無占有使用系爭Ａ土地、系爭ＢＣＤ土地之權源，且系爭水槽等物現仍占有使用系爭ＢＣＤ土地云云，均不足採。從而，原告依民法第七百六十七條前段、第八百十八條、第八百二十一條共有人所有物上請求權及第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權、第一百七十九條不當得利請求權等規定之法律關係，訴請被告應將系爭Ａ土地上之系爭屋棚拆除後，被告李宜珍、陳東城應將上開土地騰空返還原告及全體共有人，並按月給付原告損害賠償或不當得利三千二百四十三元，及被告陳東城應將系爭ＢＣＤ土地上之系爭水漕等物拆除後，將上開土地騰空返還原告及全體共有人，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
民事第一庭 法 官 劉台安以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
書記官 吳芳