臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4255號原 告 汪建達訴訟代理人 曾冠棋律師被 告 晶實科技股份有限公司法定代理人 郭台強訴訟代理人 吳欣芳
蔡怡如上列當事人間檢查合夥事務等事件，本院於民國106年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查原告提起本件訴訟時主張原告所開設之連達電腦有限公司（下稱連達公司）為美國手機大廠APPLE電腦授權經銷商，被告為拓展其商品通路，增加營業據點，多次表達合作意願，嗣兩造及連達公司於民國99年11月11日簽署合作協議書（下稱系爭協議書），約定3方合作從事電子商務/電腦產品及其周邊配件產品銷售及服務業務，由連達公司移轉松江門市及新光華門市之營運、現有裝潢、銷售人員予被告，及松江門市、新光華門市於年度結算後，若有盈餘於次年3月底前將盈餘之50%分配予原告，兩造間係屬合夥契約關係。但被告拒絕提供一切財務報表辦理結算，且101年度僅分配盈餘新臺幣（下同）2萬9055元，102年度迄今不再分配盈餘，爰依民法第675條、第676條規定請求被告：1、應將兩造合夥經營連達門市、新光華門市之合夥事務及財務狀況隨時供原告檢查，並於原告檢臺時，不得有拒絕、妨礙或其他阻撓之行為。2、應將兩造合夥經營連達門市、新光華門市自100年1月1日起至104年6月30日止如附表一所示之物交付原告查閱，並於原告查閱時，不得有拒絕、妨礙或其他阻撓之行為。3、應就兩造合夥經營之連達門市、新光華門市自101年起至本件事實審言詞辯論終結之日之合夥盈虧辦理決算（見司北調卷第3-6頁）。
嗣於104年12月10日言詞辯論期日，以言詞將第2項聲明變更為：被告應將兩造合夥經營連達門市、新光華門市自99年11月12日起至104年6月30日止如附表所示之物交付原告查閱，並於原告查閱時，不得有拒絕、妨礙或其他阻撓之行為，並增加備位請求權基礎：民法第706條，及備位主張兩造間屬隱名合夥關係（見本院卷第23、25-2反至25-3頁）。其後再於105年1月6日以準備二狀變更聲明為：1、被告應給付原告165萬元及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5 %計算之利息。2、被告應提出自99年11月12日起至本件事實審言詞辯論終結之日止，如附表一所示之會計表冊、憑證，就兩造經營之連達門市、新光華門市於上開期間內之盈虧辦理結（決）算。3、願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第28頁），並變更第1項聲明之請求權基礎為：系爭協議書第3條第7款、民法第179條、第184條第1項。第2項聲明之請求權基礎為：系爭協議書第3條第7款，並陳明起訴時所主張之民法第675條、第567條、第706條等請求權基礎，及合夥法律關係，則均不再主張之（見本院卷第35頁）。雖被告表示不同意原告所為訴之變更、追加，惟原告前後請求所依據之基礎事實均同為兩造間於99年11月11日所簽署之系爭協議書所生之爭議，與原請求之訴訟及證據資料均相關連，揆諸前揭規定及說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告所獨資開設之連達公司為美國著名手機大廠APPLE電腦
授權經銷商，被告為上市電子公司，為拓展其商品通路，增加營運據點，多次表達合作意願。兩造及第三人連達公司乃於99年11月11日簽訂系爭協議書，約定3方「合作從事電子/電腦產品及其周邊配件產品銷售及服務業務」，由連達公司移轉松江門市及新光華門市之營運、現有裝潢、銷售人員予被告，及松江門市、新光華門市於年度結算後，若有盈餘，於次年3月底前將其盈餘之50%分配予原告（系爭協議書第1條、第3條第7款）。另被告為確保實現其利益，要求於系爭協議書明定保證獲利（業績）條款，原告須保證100年及101年之松江門市及新光華門市之營業收入為2.2億元（未稅），若未達2.2億元，原告須補償被告差額部分之5%（系爭協議書第3條第8款），以確保被告得以穩賺不賠。
㈡依據原告所提供之損益表，雙方合作第1年（即100年度）連
達及新光華門市之總營收為2億2457萬0030元，被告給付盈餘之49/100（未依50/100約定分配）354萬6222元，惟當年被告僅交付原證2之簡易損益表，並未依法提供合法財務報表及相關憑證，且未依法由權責人員簽字或蓋章。其後（101年度起）被告即拒絕提供一切財務報表依約辦理年度結算，且101年度僅分配盈餘2萬9055元，102年度迄今則不再分配盈餘。又兩造約定系爭門市應於結算後分配盈餘，惟原告卻連帳都不能看，101年進貨完銷一空，只分配2萬9055元。
兩造為共同經營事業，若非有何不可告人之事，為何不能查帳？難道被告與他人共同經營事業，或參與投資也是如此？對方只要做了帳就算數，愛分多少就多少？㈢關於第1項聲明部分：
①此部分主要爭議為依約結算之金額是否正確，而非會計報表
編列的考試問題，何況依會計原則，本應以合理有系統之方法認列費用損益，被告若將其所有賠錢商品都出貨給系爭門市販賣，原告自無利潤可以分配，顯不合理。而兩造間最明顯重大之爭議在於附件1-1、1-2、被證10調整項目部分（見本院卷第32、33、222頁），被告之扣減不合理，亦非契約所定，茲分述如下：
⒈100年度連達薪資加回部分：
原告之100年度薪資總額為193萬3300元，但附件1-1調整項中，只加回118萬元，尚有差額75萬3300元，亦應加回計算，原告應可分得1/2，即37萬6650元。
⒉「總公司薪資及租金分攤」（100年度扣104萬2037元；101
年度扣262萬6915.29元；102年度扣142萬8174元）扣項部分：
⑴此非契約所定，亦非兩造另行合意，分擔之基數全由被告恣意而為，全無所據。
⑵99年12月至100年12月（共13個月）金額為3334萬5199元
，101年度（1~11月）更高達4465萬7560元，根本是一個橫徵暴斂的不樂之捐，系爭兩門市完全沒有用到被告之員工及場地，卻要負擔其費用之全部，如被告只有光華、連達兩門市，此兩門市豈不是要負擔其全部之3334萬5199元，甚至4465萬7560元（僅僅11個月）薪資及租金？被告之員工受僱於被告，但薪資卻由原告支付1/2，顯不合理，亦有違兩造合作協議之本旨。根本就是一種商場上之霸凌行為，自非可取。若有使用到被告之店面分擔店租、人力則分擔薪資，豈有包山包海地強迫人全部分擔之理？被告此種作法非常不合常理，其公司開立完成後，逐一收購市場上之各家小業主之小門市，簽約後才要求這些合作對象，要全部來分擔其公司之營業成本費用，自己賺的全是淨賺，完全變成沒本生意，難怪可以一舉躍居名商鉅賈，且應係涉及商業詐欺之刑事不法行為（否則為何其在簽約時不講？）。
⑶101年度「總公司薪資及租金分攤」被告自作主張將金額
大幅調高，理由為光華門市由展示店變更為銷售店，故須乘以2，惟何以展示店不必分擔，銷售店才要，其標準依據為何？且附件1-2連達門市101年度營收1億3510萬6506元、營業費用764萬1535元；光華門市則營收2319萬2299元、營業費用43萬5173元，兩個門市天差地別，光華門市卻要負擔相同之（總公司）「1-11月薪資租金分攤」，亦無道理！又為何總公司自己不須負擔任何之薪資租金？⒊「薪資30,000×11」（101年度扣33萬元；102年度扣33萬元）扣項部分：
被告所稱「薪資30,000×11」與100年度作法差異，在於101、102年原告薪資並未列於連達門市之薪資費用中，而直接在調整項目扣除，100年度則係先列於薪資費用，再予以加回等語，亦完全未經雙方合意，此部分調整自非合法有效。
②從而：
⒈100年度、101年度之「總公司薪資及租金分擔」及101年度
「薪資30,000×11」扣項，合計共399萬8952元，均非被告依約得以扣減之項目，自應以1/2計算原告受損害之金額，即199萬9476元（3,998,952÷2）。
⒉102年度（依被證10）稅後損益為負87萬3536元，加回不應
扣除之「薪資30,000×11」及「總公司薪資及租金分擔」142萬8174元後為88萬4638元（1,428,174﹢30,000×11–873,536），則此部分原告依約應尚得分配44萬2319元（884,638÷2）。
⒊100年度「連達薪資應加回」部分原告尚可分回37萬6650元（753,300÷2）。
⒋以上合計原告尚可要求分回281萬8445元（1,999,476﹢442,319﹢376,650）。
③被告所製作之損益表（參附件1-1）下方個別調整項目（藍
框）並不合理，經原告提出異議，被告其後在第二版，雖大幅核實調整數額，惟因不甘願給付，才附帶（挾帶）一個莫名其妙的項目「總公司薪資及租金分攤」，強渡關山，強迫原告接受，因當時原告還領被告薪水，不好意思提出異議，並不代表雙方已有合意，應尚無生失權效果。惟退萬步言，即便認兩造於100年度就此項目已有合意，亦係僅僅針對100年度而言，並不等同於原告就以後各年度，均同意此一不合理條件，更遑論在次一年度，於獲利大減之情形下，還要將分擔金額乘以2，此一調整，自非合法有效。
④門市獲利應該要依照合作協議約定分配，被告超出此一部分
所獲得的利益，應該就沒有法律上的原因，侵害原告的權利；被告履行契約違反所應遵守的誠信原則，屬於以背於善良風俗的方法加損害於他人；另被告違約的過程中，將應該分配給原告的款項侵吞入己，自屬對原告之不法侵害行為。爰依系爭協議書第3條第7款約定，及民法第179條、第184條第1項等規定先一部請求被告給付165萬元。
㈣第2項聲明部分：
依系爭協議書第3條第7款請求之。又此部分請求係本案訴訟標的之一，並依民事訴訟法有關證據法則之規定主張之。
㈤聲明：1、被告應給付原告165萬元，及自105年1月15日起至
清償之日止按年息百分之5計算之利息。2、被告應提出自99年11月12日起至本件事實審言詞辯論終結之日止如起訴狀附表一所示之會計表冊、憑證，就兩造經營之連達門市、新光華門市於上開期間內之盈虧辦理結（決）算。3、聲明第1項，原告願供擔保，請宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造與第三人連達公司於99年11月11日達成合意，由被告支
付一定之對價，第三人連達公司同意將其所有松江門市及新光華門市之營運、現有裝潢、銷售人員等營業移轉與被告所有，依系爭協議書第1條、第2條約定，此為營業轉讓，並非合夥。又依據系爭協議書第3條第5項約定，被告同意聘用原告綜管被告相關門市事務，即自99年12月1日由被告聘僱綜管門市經營業務，但原告於102年12月31日自請離職，兩造間聘僱關係終止。是依據系爭協議書，兩造間僅曾為雇主與員工間關係，原告主張合夥關係，請求查核系爭門市帳簿，於法無據。
㈡被告係以500萬取得系爭兩家門市所有之權利，包括承讓系
爭門市所有營運、現有裝潢、銷售人員等。因此，系爭兩家門市屬於被告公司營業資產，並非與原告共有。原告與第三人連達公司為讓與系爭兩家門市給被告，故對系爭兩家門市營業收入之金額作出保證，即第3條第8項為原告就此營業收入保證所為之承諾，事實上雙方根本沒有合夥協議。
㈢被告之合約義務應係依照結算結果於有盈餘時，依約給付分
紅給原告。而查，會計年度99-100年度部分，被告於兩造確認後，已完成付款，給付352萬3577元。另101年度部分，給付金額為2萬9055元。原告於歷經兩年的對帳過程，就雙方所對帳的依據及文件並未提出反對，被告確實有將更新的帳務文件提供給原告，原告對此給付金額及報表確認後，被告始行付款，原告所指被告給付係依據盈餘49/100標準執行，誠屬有誤。102年度原告當時仍在被告任職管理系爭門市，每月皆有收到損益報表，對於系爭兩門市盈虧狀況相當清楚，被告財務部也會將原告綜管門市每月損益狀況，以電子郵件方式提交予原告參考。101年起經營績效每況愈下，102年往後繼續虧損，原告針對系爭兩門市經營不振也曾向被告提出改善方案，然營運績效不彰未能改善。又依系爭協議書約定，原告僅就任職期間才能受分配盈餘結算之金額，被告本應不須理會原告離職後之請求，縱鈞院認為原告對103年以後盈餘亦可主張分配，系爭兩門市亦為負值，無可分配之金額。
㈣被告係依相關會計準則及法律進行認列及結算，原告所提出
之問題，無法提出被告認列不合法之處。被告所提出之附件1-1、1-2兩份報表上半部，是被告製作之稅前損益表，就兩造間系爭協議書之規定，本應該依據第一部分金額進行結算，第二部分係被告與原告之前個別增加計算標準的部分，也由於這此個別增加調整，原告領取超過原依據系爭協議書所得之金額，此個別調整也代表雙方經過討論，原告事後再辯解不清楚不了解，有失公允。且調整項係基於雙方來往磋商所結算出來的結果，顯示雙方確實有達成合意。
㈤聲明：1、原告之訴駁回。2、願供擔保請准駁回假執行之聲請。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造及第三人連達公司於99年11月11日簽訂系爭協議書，有
系爭協議書在卷可稽（見司北調卷第9-11頁、本院卷第25-5頁）。
㈡原告依據系爭協議書已分得之各年度盈餘款項如下（見本院卷第59頁反、60頁）：
1、100年度（含99年部分）分得352萬3577元。
2、101年度分得2萬9055元。
3、102年度分得0元。㈢原告於102年12月31日自被告公司離職。
四、本院之判斷：原告主張依據系爭協議書第3條第7款約定，被告應將盈餘之50%分配予原告，然被告所提出之附件1-1、1-2下方調整項部分，其中100、101年度之「總公司薪資及租金分攤」、101年度之「薪資30,000×11」等扣款合計399萬8952元，均非被告依約得扣減之項目，自應以1/2計算原告之損害金額；另102年度之「薪資30,000×11」及「總公司薪資及租金分攤」142萬4638元，亦均不得扣減，加回並扣除被證10前半部稅後虧損金額後，尚應分配44萬2319元予原告。此外，100年度「連達薪資加回」部分，原告之當年度薪資總額為193萬3300元，但被告僅加回118萬元，應將其差額75萬3300元之1/2即37萬6650元一併加回。以上合計總金額為281萬8445元，爰依系爭協議書第3條第7款約定，及民法第179條、第184條第1項規定，先為一部請求被告給付165萬元；並依系爭協議書第3條第7項規定，請求被告提供松江門市、新光華門市之如附表一所列資產負債表等供原告查閱等語，但均為被告否認，並執上詞置辯。茲依據原告之兩項聲明，分述如下：
㈠原告第1項聲明請求被告給付165萬元部分：
①原告依據系爭協議書第3條第7項請求被告給付165萬元，無理由：
⒈系爭協議書係由兩造及第三人連達公司等3方所共同簽署，
其等約定：「乙方（即第三人連達公司）同意移轉松江門市及新光華門市之營運、現有裝潢、銷售人員予甲方（即被告）」、「甲方同意支付乙方500萬元」、「甲方同意於本協議書簽訂起3年內，以每月15萬元聘用丙方（即原告），綜管松江門市及新光華門市之所有事務，並對甲方之總經理負責」、「松江門市及新光華門市於年度結算後，若有盈餘，於次年3月底前將其盈餘之50%分配予丙方。」、「丙方需保證100年及101年之松江門市及新光華門市之營業收入為2.2億元（未稅），若未達2.2億元，丙方需補償甲方差額部分之5%。」，系協議書第1條、第2條、第3條第5、7、8項分別明文約定。由此可知，系爭協議書實係包含兩項契約關係，其一為：被告與第三人連達公司間就松江、新光華兩門市之買賣（讓售）契約；其二則為原告與被告間之聘僱契約。渠時原告雖同時為第三人連達公司之負責人，但與第三人連達公司仍係分屬不同之權利主體。第三人連達公司基於系爭協議書所得享有之權利，及所應負之義務，與原告依據系爭協議書所得享有之權利，及所應負之義務，各自成立，互不相涉，自不容混為一談。至於原告依據系爭契約第3條第7項雖得請求被告給付系爭兩門市營業之盈餘50%，然此僅屬原告受聘僱之勞務契約之約定報酬中，除每月固定之15萬元薪資外，另有其他分配紅利約定。兩造既無就系爭兩門市如何各自出資、各擔盈虧為任何約定，自難據此認為兩造係屬於共同出資經營系爭松江及新光華兩間門市之合夥經營事業之契約關係。況原告亦曾當庭表示不再主張兩造間有合夥契約關係（見本院卷第36頁），是被告抗辯：依據系爭協議書，其與第三人連達公司間為單純之營業轉讓關係；與原告間則為雇主與員工之聘僱關係，非合夥經營事業等語，自堪信為真實。原告主張依據系爭協議書，兩造間存有合夥共同經營事業之關係云云，自無可取。
⒉原告主張100、101、102年度各有上述「總公司薪資及租金
分攤」、101、102年度之「薪資30,000×11」等扣款，均非合約所定，應予加回；另100年度「連達薪資加回」部分應再加回差額75萬3300元等語，但均為被告否認，茲依原告之主張分述如下：
⑴100年度部分：
系爭協議書第3條第7項雖有上述約定，但就「盈餘」之認列方式並未作任何約定，此為兩造所不爭執。於100年度結算時，原告雖曾對被告初始所製作結算報表提出質疑，經時任被告公司總經理關恆君指派現任副總傅志芳與原告協商後，甲○○依協商結果重新製作附件1-1結算報表（即本院卷第32頁），並於101年5月7日下午以電子郵件將之傳送予原告確認，原告於收受該份報表後，於同日晚上8時15分許，以電子郵件答覆「謝謝」，被告並即依該報表結算結果支付結算盈餘之50%即352萬3577元予原告等情，有被告所提出之前揭電子郵件在卷可證（見本院卷第16-17）外，並據證人傅志芳於本院106年4月19日言詞辯論中作證：12月1日前沒有很長時間討論，依合作協議書上寫的，之後結算一半一半的損益分配，沒有一項項討論費用如何認列。報表（指100年度）交付給原告後，原告對於報表的數字有些問題，像是不該認的我們有認，例如500萬的部分，在會計上是要攤提，我們在財務報表列為費用，原告認為不應該；有些原告認為應該加回利潤，我去跟關恆君反應，總經理要我做出壹個方案跟原告談。後來報表有給原告，第1年他同意我才給總經理簽，原告有同意，我們才支付等語（見本院卷第163頁反-167頁）在案。核與原告於同日到庭所述：關恆君問我願不願意店面跟他合作，但他沒有說明內容，過了幾天傅志芳就拿了一個合約來，當時賣價是500萬，賺的錢分一半，連達門市仍然由我經營，任用3年每個月15萬，到102年11月30日，就這樣而已。進貨買賣都要由他們調配，我都不能有意見，我將被取消蘋果的經銷授權，我考慮了很久，後來我也同意了，所以我們就簽約。關恆君只有說紅利一人分一半，其他細節都沒有說。由傅志芳簽約後，傅志芳告訴我每年年底結算，隔年6月5日付款，結算日會給我一份報表，過程中甲○○給我一份報表，問我裡面的內容有沒有問題，100年的時候我發現毛利很低，我提出負毛利、IPAD及電腦整新機、展示機、IPAD全系列、總公司回收的原廠RAM及碟HD，還有在外面做的案子，要幫我算回來，傅志芳有請甲○○幫我算回。（問：加回負毛利後是否就已經接受了100年度的報表？）我接受了等語（見本院卷第159反-161頁）相吻合。足認兩造雖於簽署系爭協議書時，對於盈餘及費用之認列未有任何約定，並因而產生爭議，但雙方已於事後經過證人傅志芳、蔡始如與原告就調整項逐一商議後，由甲○○製作附件1-1結算報表，原告審視附件1-1結算報表，並收取依據該報表所計算之盈餘之1/2後，均無異議，堪認兩造就100年度之盈餘分配已有合意，自不容原告於領得款項多年之後，單方推翻合意，再事主張。從而，原告主張100年度之結算報表下方（紅色欄）之調整項中，遭被告扣減之「總公司薪資及租金分擔」104萬2037元，應重新加回，以及「連達薪資加回」部分，應再將差額75萬3300元加回云云，均無可取。
⑵101年度部分：
1.於101年度結算時，被告公司會計人員甲○○延續前一年度之討論結果，進行各項加、減項之調整編列，甲○○製作附件1-2結算報表（見本院卷第33頁）後，於101年12月24日以電子郵件將之傳送予原告，有電子郵件在卷可稽（見本院卷第18頁）。原告對該份報表並未提出異議，被告嗣即依報表計算結果匯款2萬9055元予原告等情，業據證人傅志芳於同日作證：我們延續前一年的概念去計算，第二年因為總經理不在了，沒有簽，原告有同意，我們才支付等語（見本院卷第167頁）在卷，參之原告於同日亦表示：被告有給101年報表，當時有收取該款項，自己未向被告表達不同意或不接受（見本院卷第160頁反），自堪認原告亦已同意附件1-2結算報表所為之計算。原告於多年後再事爭執，自無可取。
2.至於「薪資30,000×11」之扣項，雖非兩造前揭於100年度討論中所合意認列為費用之項目，但原告既已接受附件1 -2結算報表之計算，並收取按該報表之計算所得分配而未曾爭執，自亦不得再要求變更合意，而要求加回，重新計算，附此敘明。
⑶102年度部分：
1.此年度因虧損，被告未製作結算報表予原告等情，為被告所不爭執。又102年度計算調整項前，連達門市虧損金額為61萬6226元，連達光華門市虧損15萬6763元，合計虧損77萬2989元，有被告其後所製作之被證4、10在卷可稽（見本院卷第21頁、222頁），原告就各該調整前之虧損金額，並無爭執，自堪信為真實。
2.承前述，兩造在100年度結算時，因盈餘如何認列發生爭議，嗣經被告公司總經理關恆君指派證人傅志芳與原告進行討論後，兩造已就應增列哪些加項、減項等有所合意，則此一認列原則，自應拘束雙方。是以兩造雖在102年度結束後，未再就102年度之盈餘認列方式有所討論，雙方自仍應依先前之合意進行盈虧之計算。
3.調整加項部分：102年度只有「扣除500萬各項攤提」及「總公司回收原廠RAM收入分擔」兩個加項，並無其他可加回之項目等情，業據證人傅志芳於106年6月28日言詞辯論中作證在卷（見本院卷第236-238頁），原告於同日到庭時，就此亦均無爭執（見本院卷第236頁反-238頁），自堪予認定。其中「扣除500萬各項攤提」按先前以3年平均攤提之原則，其得加回之金額為152萬7777元；另「總公司回收原廠RAM收入分擔」加回部分，其金額為9萬9850元，亦有被告所提出之晶競連達門市負毛利明細在卷可佐（見本院卷第227頁）。是102年度依兩造先前之合意，得調整加項之總額為162萬7627元，亦堪認定。
4.調整減項部分：
a.承前所述，兩造在100年度時已就系爭兩門市盈餘認列之應調整的加項及減項有所合意，其中減項部分只有「總公司薪資及租金分攤」一項，並無「薪資30,000×11」，此不僅有原告所提出之前揭附件1-1結算報表可證，並可由被告一開始向本院所提出之被證4結算報表中，僅列有「總公司薪資及租金分攤」減項（見本院卷第21頁），而無「薪資30,000×11」減項，亦足證之。而被告復未能提出其他證據證明當時雙方已合意之後各年度之盈虧認列，除應將「總公司薪資及租金分攤」列為盈餘認列之減項外，尚應將此項列為減項之事實，則原告主張應將「薪資30,000×11」之減項扣款加回計算盈虧，尚屬有據。
b.「總公司薪資及租金分攤」為兩造先前所合意列為盈虧認列之減項項目，則原告請求全額加回「總公司薪資及租金分攤」之減項金額，即無可取。至於102年度之扣減金額與前2年度不同之原因，除已據證人傅志芳於106年4月19日言詞辯論中證述：我當時有跟他解釋，分攤是因為沒有總公司的人員門市生意很多是無法達成的，所以每個門市都要分攤這個費用，一開始他有意見，最後都同意了。我請甲○○抓出全年總公司薪資跟租金的費用，照門市數量平均。100年只算1個門市，101年算兩個門市就是連達門市、光華門市（見本院卷第165頁反-166頁），並據被告訴訟代理人陳明：100年度與102年度是用同樣方式只算1家門市，但是因為總公司的費用不一樣，所以分擔額會不一樣，雖然100、101、102都是兩家門市，但是在100年時我們給予原告優惠少算1家門市，101年因為兩家門市全年度對外營業所以算兩家，102年只算1家是因為在6、7月時光華門市就結束沒有對外。金額比較高是因為公司費用變高了等語（見本院卷第239頁）。質之原告並不爭執101年度時系爭兩家門市均全年營業、102年度時光華門市從6、7月起即沒有對外營業等情（見本院卷第239頁、241頁）。依兩造先前已定之原則，應按實際經營家數計算分擔額，原告經營系爭兩家門市，其中1家雖不足1年，但亦有半年之譜，被告僅以1家為單位進行扣項，對於原告並無不利，是原告請求全額加回並無可採。
5.綜上，102年度系爭兩家門市均呈現虧損，加入雙方所約定之調整加項及減項，並加回「薪資30,000×11」減項金額後，仍虧損57萬3536元（-772,989﹢1,527,777﹢99,850–1,428,174），原告主張此年度尚有盈餘88萬4638元，被告應分配盈餘44萬2319元予原告云云，並無理由。
⒊綜合上述，系爭100及101年度結算部分，因兩造嗣後已分別
合意按附件1-1、1-2之結算報表計算盈餘，被告並已各依該2份報表給付盈餘中之50%予原告，原告自不得再為任何請求。另102年度部分，該年度虧損，並無可分配之盈餘，原告主張此年度被告應分配盈餘44萬2319元予原告云云，亦屬無據。從而，原告依據系爭協議書第3條第7項約定，請求被告給付165萬元，為無理由。
②原告依民法第179條規定請求被告給付165萬元，為無理由：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第179條定有明文。被告依據系爭協議書及兩造嗣後所為之前揭盈虧認列協議進行盈虧結算，被告復已依約將結算後之盈餘50%給付原告，雙方獲盈餘之分配，均非無法律上之原因，亦無致原告受有任何損害，是原告依據民法第179條規定，請求被告返還165萬元，為無理由。
③原告依民法第184條第1項規定規定請求被告給付165萬元，為無理由：
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，民法第184條第1項定有明文。惟按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院95年度台上第2674號、82年度台上第1221號、81年度台上第90號裁判要旨參照）。是縱被告有原告所指未依系爭協議書第3條第7項約定，將上開門市之盈餘分配予原告，核亦屬於債務不履行，揆諸前揭規定及說明，自無關於侵權行為規定之適用，原告依據民法第184條第1項規定，請求被告給付165萬元，自亦屬無據。
㈡原告第2項聲明請求被告提出自99年11月12日起至本件事實
審言詞辯論終結之日止如附表一所示之會計表冊等，並就兩造經營之連達門市、新光華門市於上開期間內之盈虧辦理結（決）算部分：
①系爭協議書第3條第5項、第7項固有被告自該協議書簽訂之
日起3年內，須以每月15萬元之薪資聘僱原告，由原告綜管被告向第三人連達公司承買之松江門市及新光華門市之所有事務，及得請求分配松江門市及新光華門市年度盈餘50%之權利，然承前所述，此僅屬原告受聘僱之勞務報酬中，除每月固定之薪資外，另有其他分紅約定，兩造並非共同出資合夥經營松江及新光華門市事業之契約關係。至於第8項雖有原告必須達到一定營業收入之要求，否則有相對之補償義務，但此應屬被告對其所屬員工之業績要求，亦難據此認為雙方間係屬共同出資經營上述兩家門市之合夥契約關係。茲系爭協議書第3條第7項既無被告應提出如附表一所示之表冊等資料予原告查閱之約定，亦未約定被告須就各年度之營業情形與原告進行結（決）算，則原告依據上開條款，請求被告提出其任職期間之如附表一所示之表冊資料，並與之進行結（決）算，自屬無據。
②系爭協議書第3條第5項約定：甲方同意於本協議書簽訂起3
年內，以每月15萬元聘用丙方（即原告），綜管松江門市及新光華門市之所有事務，並對甲方之總經理負責。足認兩造約定之聘僱期間為3年，即自99年11月12日起算3年，參之原告於102年12月31日已自被告公司離職，終止兩造間之聘僱契約關係，為原告所不爭執，是原告請求被告提出其離職後至本件事實審言詞辯論終結之日止期間之如附表一表冊等資料及與之辦理該期間之盈虧結（決）算部分，更乏所據。
③原告另稱：此部分請求係本案訴訟標的之一，並依民事訴訟
法有關證據法則之規定主張之云云，然查，民事訴訟當事人固得依民事訴訟法之規定請求調查證據，但此調查證據之聲請權利，非得援為當事人實體法上之請求權基礎，原告執此主張得請求被告提出自99年11月12日起至本件事實審言詞辯論終結之日止如附表一所示之會計表冊、憑證交付附表一報表等文件供其查帳，並與之就連達門市、新光華門市於上開期間內之盈虧辦理結（決）算，核屬無據。
五、從而，本件原告依據系爭協議書第3條第7項約定、民法第179條、第184條第1項規定，請求被告給付165萬元，及依系爭協議書第3條第7項約定及民事訴訟法有關證據法則請求被告提出自99年11月12日起至本件事實審言詞辯論終結之日止如附表一所示之會計表冊、憑證等文件供其查帳，並與之就連達門市、新光華門市於上開期間內之盈虧辦理結（決）算，核均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
民事第五庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
書記官 郭書妤附表一：
┌──┬──────────────┐│編號│連達松江及新光華門市財產文件││ │、帳冊、表冊名稱 │├──┼──────────────┤│1 │資產負債表 │├──┼──────────────┤│2 │損益表 │├──┼──────────────┤│3 │明細分類帳 │├──┼──────────────┤│4 │銀行活期存款存摺 │├──┼──────────────┤│5 │銀行甲存（支票存款）明細（對││ │帳）憑單 │├──┼──────────────┤│6 │日記帳 │├──┼──────────────┤│7 │總分類帳 │├──┼──────────────┤│8 │存貨明細帳 │├──┼──────────────┤│9 │進貨帳及銷貨帳 │├──┼──────────────┤│10 │傳票 │├──┼──────────────┤│11 │進貨與銷貨交易之原始憑證 │├──┼──────────────┤│12 │形成上述財務報表之相關憑證 │├──┼──────────────┤│13 │財產目錄 │└──┴──────────────┘