臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4306號原 告即反訴被告 瑞昶科技股份有限公司法定代理人 史麗芬訴訟代理人 王建元
張躍騰律師被 告即反訴原告 新北市政府坪林區公所法定代理人 呂學記訴訟代理人 陳建州律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國105 年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬貳仟元，及自民國一百零二年九月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
確認被告對原告就「下坑子口溪親水遊憩整治工程」0K+220、0K+660及0K+700三座固床工淘空修復之損害賠償請求權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾肆萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。原告提起本件訴訟，係主張兩造於民國98年5 月6 日簽訂「下坑子口溪親水遊憩整治計畫」規劃、設計、決算、監造之技術服務契約書（下稱系爭契約），由被告委託原告辦理上開整治計畫相關工程（下稱系爭工程）之規劃設計及監造工作，其中規劃設計工作已全部完成，惟被告未將監造工作交由原告辦理，且指稱原告就系爭工程部分固床工之規劃設計有疏失，而拒絕返還原告繳納之履約保證金，爰請求被告返還履約保證金、賠償原告未辦理監造工作所失利益與商譽損失，以及確認被告對於原告就固床工淘空修復之損害賠償請求權不存在；被告則抗辯原告就系爭工程之設計有疏失，應按其應負責任之比例賠償部分固床工遭淘空而需修復之金額，被告有權自原告繳納之履約保證金扣抵，並就扣抵後之餘額新臺幣（下同）157,702 元提起反訴，請求原告給付。經核本訴及反訴兩造主張之權利，均係由系爭契約所生，且反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係相同，復無其他民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情形，是被告提起本件反訴，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張略以：㈠系爭工程係因臺北縣坪林鄉（現改制為新北市坪林區）坪林
村沿下坑子口溪至高工局坪林行控中心旁匯入北勢溪集水區處，於89年象神颱風及90年納莉颱風期間均發生嚴重崩塌，之後由於土砂運移及上下游河道寬度差距過大，造成北42線至匯入北勢溪前河道嚴重淤積、雜草叢生，又因固床設施不足，致護岸基礎淘刷嚴重，造成河溪生態及整體景觀之障礙，為求推動該區整體生態觀光發展、提高土地利用與安全，故計畫將下坑子口溪匯入北勢溪前700 公尺範圍（即本河道上游之0K+700公尺處至下游之0K+000公尺匯入北勢溪口處，此段上方為國道五號坪林交流道高架橋）加以重新規劃整治。另由系爭工程整治計畫全區配置圖可知，系爭工程於上游河段設置之固床工數量大於下游河段，而上游河段於0K+500~700之間約有6 座高速公路橋墩座落於河道內，因此無法於該河段範圍避開高速公路橋墩。原告基於上開背景及理念，依據邀標書、投標須知之要求提送服務建議書，對於固床工之石材於預算編列採取現地取材之方式，以將淤積於河道之石材予以清除利用，符合生態工程設計理念，並達到有效利用現地資源，避免浪費公帑之宗旨；此設計方式經原告撰擬服務建議書、辦理簡報，經被告、工作小組、評選委員審查後，原告始獲選為優勝廠商而得標，是此設計方式並無不妥。原告得標後，已完成系爭工程之規劃設計工作，被告並已給付該部分費用，惟其後被告竟未經原告同意，逕自將系爭工程施工發包作業交由新北市政府水利局（下稱水利局）辦理，水利局並將系爭工程交由訴外人安全營造有限公司（下稱安全公司）承攬施作，另委託訴外人聯合大地工程顧問股份有限公司（下稱聯合大地公司）辦理系爭工程之監造，致使原告於系爭契約仍存續之情況下，無法執行監造工作。
㈡依系爭工程結算驗收證明書可知，系爭工程於100 年5 月30
日開工，101 年5 月9 日竣工，並於101 年9 月20日驗收合格。故依系爭契約第13條第4 項規定，被告於施工廠商即安全公司依約完成百分之百，亦即系爭工程竣工後，即應退還原告繳納之履約保證金242,000 元。惟系爭工程驗收合格後，原告曾多次口頭向被告申請返還履約保證金，被告均不同意，原告再於102 年9 月10日發函請求返還履約保證金，該函於102 年9 月11日送達被告，惟被告仍未返還。㈢又系爭契約之當事人為被告，並非水利局，依債之相對性，
系爭契約之權利義務關係存於兩造間，新北市政府升格後，水利局縱曾發函予被告，表示欲將系爭工程收回自行辦理發包及後續施工作業，亦係行政機關間內部溝通協調問題，並無對外逕自改變私法契約及當事人地位之效力。被告既未與原告辦理契約終止或變更，自無從脫免應負之義務及責任。被告將系爭工程之發包作業交由水利局辦理，並委由聯合大地公司辦理監造工作，係屬可歸責於被告之事由致不完全給付，原告自有權依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第216 條之規定，請求被告賠償原告未辦理系爭工程監造工作之所失利益。而系爭工程結算總價為17,794,876元，據此，原告依系爭契約預期可得之報酬為545,191 元【計算式：
（10,000,000×9.1%×79% ＋〈17,794,876－10,000,000〉×8%×79% ）×45%＝545,191元】，自得請求被告賠償。
㈣此外，被告及水利局均未依系爭契約第3 條附件第5 項第14
款辦理設計圖說標註疑義澄清，而將固床工拋石粒徑標註疑義逕自認定為設計疏失，並向原告求償，顯非可取。水利局委請社團法人台灣省水利技師公會（下稱技師公會）所為鑑定報告（下稱鑑定報告）之鑑定結論並未明確指陳原告辦理系爭工程之設計工作有疏失，被告與水利局卻未經討論並使原告有表示意見之機會，即內部逕自算定責任比例及求償金額，而由水利局之承辦人許傑智以103 年6 月24日北水工字第1031147923號函發函予被告、聯合大地公司、安全公司，表示系爭工程5 處固床工（0K+120、0K+170、0K+220、0K+6
60、0K+700）下游側有淘空現象，要求被告向原告求償399,
702 元，並依約檢討未修復之2 座固床工（0K+660及0K+700處）設計責任。被告之承辦人劉孟栩則檢附該函，於103 年
8 月19日通知原告出席103 年8 月27日之「下坑子口溪親水遊憩整治工程」淘空固床工修復金額求償事宜會議，並隨開會通知單檢附上開水利局函文予原告。上開各行為人草率認定係屬原告疏失並發函，發函對象包括與原告為相類似業務之施工廠商與監造單位，使其等公司之人員開始謠傳、誤認係原告公司專業水準不足、無法達到被告或水利局之要求始遭撤換，雖未廣佈於社會，惟已足以使原告在社會上之評價受到貶損，商譽受到損害，被告應與該等共同侵權行為人對原告負損害賠償責任。又原告公司成立於84年，主要從事土壤及地下水調查整治、廢棄物調查及處理規劃、環境影響評估等相關工作，有足夠之專業人員提供完善服務，成立至今已完成2 百餘件環保相關領域計畫，獲得業主肯定與支持。
被告身為政府機關，理應有完備、充足、嚴謹之程序，卻草率、輕忽行事，使原告淪為同業笑柄，被告之行為已嚴重侵害原告權益及名譽，致原告之商譽受損。原告爰依民法第18
4 條第1 項前段、第195 條第1 項及民法第227 條之1 規定，請求被告賠償商譽損害50萬元，並請求法院擇一為有利於原告之判決。
㈤系爭工程之0K+220、0K+660、0K+700三座固床工（以下合稱
系爭固床工）淘空原因係未按圖施工，包含拋石未依設計埋入河床、施工採階梯施作與設計採緩坡不同、廠商實際施作之高程差遠大於設計之20公分、主副石下RC基座施作不完整等，至於被告所稱設計圖說未標註石塊粒徑，純屬圖說疑義澄清問題，並非設計疏失。被告逕自認定原告應負設計缺失責任，並陳稱其有求償權利，致原告之法律上地位處於不安之狀態，爰併訴請確認被告對於原告並無系爭固床工淘空修復之損害賠償請求權存在，以除去此一不安狀態。
㈥並聲明：⒈被告應返還原告242,000 元，暨自102 年9 月12
日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉被告應給付原告545,191 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息。⒊被告應賠償原告500,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息。⒋確認被告對原告就系爭固床工淘空修復之損害賠償請求權不存在。⒌上開第一項至第三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠水利局前於99年8 月9 日主持系爭工程及「萬里鄉崁腳村內
中幅瑪鍊溪護岸改善工程」工作會議，作成系爭工程後續發包、監造及變更設計作業由水利局99年度開口廠商即聯合大地公司辦理之結論，並請被告提供核定之設計書圖及施工規範等相關文件之電子檔，以利水利局後續招標作業進行。兩造皆派員參加該次會議，原告不僅對該次會議結論無任何異議，甚且檢送系爭工程之細部設計圖說修訂本及預算書予被告，供被告依上開會議結論意旨提供相關資料予水利局進行後續招標作業；且原告嗣後即依上開會議結論未再辦理系爭工程後續監造作業，足徵兩造於99年8 月9 日會議均認知系爭工程後續將由水利局收回自辦另行發包、監造及變更設計作業，系爭契約已無繼續存續之實益，而達成默示終止系爭契約之意思表示一致，因此嗣後兩造未有任何再依系爭契約履行之舉動。
㈡系爭工程於驗收期間發現部分固床工（0K+120、0K+170、0K
+220、0K+660、0K+700）下游側有淘空現象，為釐清發生原因，水利局委託技師公會辦理鑑定工作，且為避免損害情形持續擴大，水利局已將淘空較嚴重之3 座固床工（0K+120、0K+170、0K+220）先行修復完妥，依技師公會所作鑑定報告，原告辦理系爭工程之設計工作有疏失，為系爭工程部分固床工下游側發生淘空現象之原因之一，水利局遂以103 年6月24日北水工字第1031147923號函通知被告依責任比例向原設計單位即原告求償399,702 元；被告自得依系爭契約第6條第9 項約定請求原告賠償399,702 元之固床工修復費，並依第13條第10項第9 款等約定，將應返還原告之履約保證金242,000 元全額扣抵後，再依系爭契約第6 條第9 項約定請求原告賠償餘額157,702 元。故原告請求被告返還履約保證金242,000 元，委無足採。
㈢系爭契約業經兩造於99年8 月9 日達成默示終止之意思表示
一致，原告自無權向被告請求監造工作之服務報酬。退步言之，縱使假設系爭契約未經兩造默示終止，依系爭契約第15條第9 項、第11項約定，縱係因非可歸責於原告之事由而終止或解除系爭契約，原告均無所失利益之損害賠償可資請求；原告於締約時已預期倘其未依約履行並提出給付之情形下，並無可得預期之利益可資請求，自難認原告得請求所失利益之損害。再者，原告自承其就系爭工程從未辦理監造工作，且原告對於水利局將系爭工程收回自辦並另發包聯合大地公司辦理工程監造工作乙節，未有任何異議，足見原告未依契約本旨提出給付，原告既未履行系爭契約監造工作之主給付義務，自無從依約請求服務報酬，原告既對被告無任何監造工作服務報酬債權可資請求，自難認原告受有監造工作所失利益之損害賠償。況系爭工程之監造工作係水利局另發包聯合大地公司辦理，並非由被告發包，從而，縱使原告有未能辦理監造工作之所失利益，該損害亦不可歸責被告，無權請求被告賠償。
㈣上開103 年6 月24日函文並非被告所發，原告主張被告與水
利局共同以上開函文要求原告負損害賠償責任，造成其商譽受損，已有誤會。且被告向原告請求淘空固床工修復金額，係以專業公正之第三人即技師公會所為之鑑定報告結果為依據，難謂係不法侵害原告之權利。況原告為公司組織，既係法人，應無依民法第195 條第1 項或民法第227 條之1 等規定請求精神慰撫金之可言，原告主張其受有商譽損失50萬元而請求被告賠償，顯非可採。
㈤原告起訴請求確認被告對原告就系爭固床工淘空修復之損害
賠償請求權不存在，係屬消極確認之訴，惟被告業於本件就0K+220固床工遭淘空部分提起反訴，請求原告賠償0K+220固床工遭淘空之修復費用，而被告所提反訴係屬給付之訴，已含有確認之訴之意義在內，故原告主觀上雖認其在法律上之地位有不安之狀態存在而提起本件確認之訴，惟此種不安之狀態，縱經法院判決確認，亦因被告已於本件提起反訴而無法將之除去，難認原告有即受確認判決之法律上利益，準此，原告就0K+220固床工遭淘空之修復費用損害賠償部分提起消極確認之訴，應予駁回。又本件0K+220固床工下游側遭淘空係因原告未於設計圖面清楚標示石料粒徑而有瑕疵，以及施工廠商未按圖施作所致；0K+660固床工下游側遭淘空則係因原告之設計圖中未規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑，以及選址不當等瑕疵所致；0K+700固床工下游側遭淘空亦係因原告未於設計圖中規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑之瑕疵所致，故原告應就其設計圖面有瑕疵部分負損害賠償之責。
㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張略以：如前所述，系爭工程於驗收期間發現部分固床工下游側有淘空現象，為避免損害情形持續擴大，水利局已將淘空較嚴重之3 座固床工（0K+120、0K+170、0K+220）先行修復完妥，其中0K+220固床工之修復費用總價為799,403 元，有結算資料為憑，參以鑑定報告之鑑定結果認為0k+220固床工下游側遭淘空之原因有二，其一為採用之石料粒徑過小，此係因原告未於設計圖中規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑，致施工廠商採用現場石料所致，顯屬可歸責於原告之事由，其二則係固床工完工之上下游高程差大於設計圖所訂，導致流速過大之結果，此係屬施工廠商未按圖施工且監造單位亦未要求施工廠商改正所致；因此，應認原設計單位即反訴被告應就原設計圖未規範砌石及下游坡趾石塊粒徑，致0K+220固床工下游側遭淘空部分，負損害賠償責任，而反訴被告之設計瑕疵既係0K+220固床工下游側遭淘空之兩個原因之一，應認反訴被告就此部分需負50% 責任。為此，反訴原告自得依系爭契約第6 條第9 項約定請求反訴被告賠償上開修復金額之50% 即399,702 元，並依系爭契約第13條第10項第9 款等約定，將應返還反訴被告之履約保證金242,000 元全額扣抵後，再依系爭契約第6 條第9 項約定，請求反訴被告賠償157,702 元之固床工修復費用（計算式：399,702 元－242,000 元＝157,702 元）。反訴被告雖稱反訴原告並未支出修復費用，未受有損害云云，惟查，反訴被告因設計疏失導致固床工產生淘空現象，致反訴原告受有損害，反訴原告自可請求反訴被告負損害賠償責任，至於究係請求回復原狀，抑或金錢賠償，則屬賠償方法之範疇，並不影響損害賠償請求權之發生。況且，水利局先行墊付0K+220固床工之修復費用後，即得依民法第312 條規定，承受反訴原告之損害賠償請求權；嗣水利局為令本件爭議得以一次性解決，復於105 年2 月1 日將其所承受之損害賠償請求權讓與反訴原告，並經反訴原告於本件105 年2 月2 日言詞辯論期日以言詞為債權讓與之通知，反訴原告自得請求反訴被告賠償399,702 元之固床工修復費用。爰聲明：反訴被告應給付反訴原告157,702 元，及自104 年11月27日（即反訴起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴被告抗辯略以：水利局係以設計圖中未規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑為由，逕自算定責任比例，認反訴被告應負擔50% 之0K+220固床工設計疏失責任，及應向反訴被告求償399,702 元，然鑑定報告並無此結論及比例，反訴原告及水利局之主張實乏依據。且依前所述，系爭固床工淘空之原因係未按圖監造及未按圖施作，非屬設計疏失，反訴原告自不得請求反訴被告賠償修復費用。又反訴原告提出之債權讓與文件即水利局105 年2 月1 日函，係臨訟製作，支出修復費用者係水利局，並非反訴原告，反訴原告實未受有損害；而反訴被告與水利局間並無契約關係，亦無因履約或其他法律上原因導致雙方間有何損害賠償請求權存在，水利局自無從讓與該損害賠償請求權予反訴原告。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第136 頁反面），並有相關證據在卷足稽，堪信為真實：
一、兩造於98年5 月6 日簽訂系爭契約（見本院卷第16至28頁，兩造簽訂之系爭契約），由被告即反訴原告（改制前為臺北縣坪林鄉公所）委託原告即反訴被告提供系爭工程之規劃、設計、決算及監造之技術服務。其中規劃、設計工作已由原告全部完成，被告已給付該部分之報酬。
二、嗣於99年間，臺北縣改制為新北市，系爭工程發包作業由水利局收回辦理（見本院卷第87頁，水利局99年5 月12日北水工字第0990433555號函），由安全公司得標承攬施作，水利局並另行委託聯合大地公司辦理系爭工程之變更設計及監造工作。
三、系爭工程於100 年5 月30日開工，101 年5 月9 日竣工，並於101 年9 月20日驗收合格（見本院卷第29頁，工程結算驗收證明書）。
四、兩造簽訂系爭契約後，原告曾於98年5 、6 月間繳納履約保證金242,000 元（見本院卷第101 頁，自行收納款項統一收據），被告迄未返還上開履約保證金。
五、系爭工程驗收期間發現部分固床工（0K+120、0K+170、0K+2
20、0K+660、0K+700）下游側有淘空現象，經水利局於101年11月30日委託技師公會於101 年12月作成鑑定報告（見本院卷第46至62頁，鑑定報告書）。其中0K+120、0K+170、0K+220三座固床工經水利局另行發包修復，0K+220部分之結算金額為799,403 元（見本院卷第126 至131 頁，美商栢誠國際股份有限公司台灣分公司102 年12月12日PB/0000000A/13/758號函及所附固床工結算資料）。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張系爭契約未經終止，被告違約未將監造工作交由原告辦理，且指稱原告設計有疏失，應依前述契約約定及民法相關規定賠償原告所失利益及商譽損害，並應返還履約保證金；另請求確認被告對原告就系爭固床工淘空修復無損害賠償請求權存在。然為被告所拒，並以前詞置辯。是本件本訴部分應審究之爭點即為：㈠系爭契約是否存續或經兩造終止？㈡原告得否依系爭契約第13條第4 項約定請求被告返還履約保證金？如得為請求，應返還之數額為何？被告以原告就0K+2 20 固床工設計有瑕疵為由，依系爭契約第6 條第9 項、第13條第10項第9 款之約定，扣抵履約保證金，有無理由？㈢原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第216條規定，請求被告賠償未辦理系爭契約監造工作所失利益545,191 元，有無理由？㈣原告依民法第184 條第1 項前段、
195 條第1 項、第227 條之1 規定請求被告賠償商譽損害50萬元，有無理由？㈤原告請求確認被告就系爭固床工淘空修復對其無損害賠償請求權存在，有無確認利益？其請求是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭契約是否存續或經兩造終止？⒈按契約除當事人約定保留之解除權外，固以有民法第254 條
至第256 條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。但契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內（最高法院57年台上字第3211號判例）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。是契約當事人除得行使約定之終止權或法定終止權外，尚得經雙方明示或默示意思表示一致而終止契約。
⒉被告抗辯兩造業於水利局99年8 月9 日召開之工作會議中達
成終止系爭契約之合意，原告則否認上情。經查，水利局係於99年8 月9 日召開系爭工程與「萬里鄉崁腳村內中幅瑪鍊溪護岸改善工程」工作會議，兩造均派員參與會議，並作成下列結論：「一、因預算跨年度執行上之困難且考量年底縣府升格後公所與設計公司之合約問題，『下坑子口親水遊憩整治工程』及『萬里鄉崁腳村內中幅瑪鍊溪護岸改善工程』後續發包、監造及變更設計作業由本局99年度開口廠商（聯合大地工程顧問有限公司）辦理。二、請公所提供核定之設計書圖及施工規範等相關文件之電子檔，以利本局後續招標作業進行。」，有會議紀錄及簽到簿在卷足稽（見本院卷第
111 頁）；嗣水利局以北水工字第0990777320號函將上開會議紀錄檢送予兩造等與會單位，並於函文中載明與會單位如對會議紀錄有意見，請於文到7 日內函復水利局修正等語；原告則於99年11月26日依被告99年11月9 日函文要求，檢送系爭工程之細部設計圖說修訂本及預算書予被告；再由被告於99年12月7 日發函將系爭工程之工程預算書等檢送予水利局，亦有上開水利局及兩造間之往來函文附卷可參（見本院卷第110 至113 頁）。而被告抗辯原告收受水利局檢送之99年8 月9 日會議紀錄後，未曾表示異議，原告對此亦未加以爭執，是由兩造均參與上開99年8 月9 日會議，而未針對結論提出異議，以及兩造嗣後均依會議結論辦理，即由原告提供系爭工程之設計圖說等文件予被告，再由被告提供予水利局，以供水利局辦理後續招標作業進行，且原告嗣後亦未曾表達欲繼續提供決算及監造服務等舉動觀之，堪認兩造就系爭契約原告尚未辦理之服務，即系爭工程之決算、監造部分，確已達成一部終止之合意。
⒊原告雖主張其曾於99年8 月9 日會議中表達不同意見，但水
利局仍逕自作成上開結論；惟為被告所否認。觀諸卷附會議紀錄，並無原告所稱其曾表達不同意見之記載（見本院卷第
111 頁），原告復未就前揭有利於己之事實舉證以實其說，自難認其主張有據。原告另主張水利局於100 年間尚曾發函請原告澄清設計圖說、高壓混凝土磚檢驗標準疑義，且其曾於103 年10月27日發函要求被告辦理監造工作之契約變更及設計工作之結案作業、退還履約保證金，均未獲置理，水利局並於103 年11月5 日回函表示請被告與原告辦理契約變更、結案及退還履約保證金事宜，足以證明系爭契約並未終止；然查，系爭契約第15條第2 項明文約定契約得為部分或全部終止（見本院卷第23頁），而兩造均不爭執系爭契約所定規劃、設計工作已履行完畢，且由前述兩造於99年8 月9 日以後之往來函文、舉動觀之，兩造顯然均已認知無須繼續履行系爭契約有關決算、監造部分；至原告所舉水利局100 年間函請原告澄清設計圖說等疑義部分，係因系爭工程之規劃、設計係由原告所為，後續施工過程遇有圖說、檢驗標準之疑義，自僅能詢問原設計者即原告以為釐清；而原告繳納之履約保證金原係用以擔保系爭契約全部工作之履行，系爭契約第13條第5 項亦僅約定因不可歸責於廠商即原告之事由致終止契約者，履約保證金得提前發還（見本院卷第21頁），並未約定被告於契約一部終止時必須提前發還履約保證金；至水利局103 年11月5 日函文僅係為回應原告所發之103 年10月27日函，而表明系爭契約係由被告與原告簽訂，原告請求辦理契約變更、結案及退還履約保證金一事，應由被告處理（見本院卷第45頁）；尚難僅以水利局於99年8 月9 日以後曾就系爭工程之設計圖說等發函予原告澄清疑義，以及被告尚未返還履約保證金，遽認系爭契約有關決算、監造部分仍存續而未經終止。
㈡原告得否依系爭契約第13條第4 項約定請求被告返還履約保
證金？如得為請求，應返還之數額為何？被告以原告就0K+220固床工設計有瑕疵為由，依系爭契約第6 條第9 項、第13條第10項第9 款之約定，扣抵履約保證金，有無理由？⒈查系爭契約第13條第4 項、第10項分別約定：「履約或差額
保證金，除另有規定機關得沒收，不退還部分外，其餘於工程決標後俟施工廠商工程履約完成百分之五十、七十五及百分之百後，分期各以百分之五十、七十五及百分之百後無息退還。」、「廠商所繳納之履約或差額或保固保證金（含其孳息，本款以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…㈨其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」，第6條第9 項並約定：「廠商履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中逕為扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金逕為扣抵」（見本院卷第18、21頁）。是原告繳納之履約保證金，除有依約應負損害賠償責任而未為賠償，被告得自履約保證金扣抵等情形外，被告至遲應於施工廠商履約完成百分之百後無息退還。又原告已繳納履約保證金242,000 元，系爭工程亦於101 年5 月9 日竣工，經水利局於101 年9月20日驗收合格等情，則為兩造所不爭執，並有原告繳納履約保證金之收據、工程結算驗收證明書在卷足稽（見本院卷第101 、29頁），足見施工廠商安全公司已百分之百完成系爭工程之施作，原告自得依系爭契約第13條第4 項請求被告退還履約保證金。
⒉被告雖抗辯系爭工程驗收時發現0K+220固床工下游側遭淘空
，經水利局委請技師公會鑑定，認定淘空原因為施工廠商採用之石料粒徑過小、固床工完工之上下游高程差大於設計圖導致流速過大，而上開原因分別係因原告未於設計圖中規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑，以及施工廠商未按圖施作、監造單位亦未要求施工廠商改正所致，原告應負50% 之損害賠償責任，亦即應依水利局另行雇工修復所支出之費用799,403 元之50% 計算，賠償399,702 元予被告，並得自原告繳納之履約保證金扣抵。然為原告所否認，並主張其設計並無瑕疵。經查，被告抗辯原告就0K+220固床工之設計有瑕疵，係援引鑑定報告為據；就此，鑑定報告鑑定結果欄固載稱：「二、0K+220、0K+660及0K+700固床工屬原設計之固床工型式，設計圖中未規定固床工砌石及下游河床粒料粒徑，承商施工採用粒徑約40～90公分，雖與原河道起動粒徑相近，但仍因固床工處產生臨界流速之故，固床工下游河床仍遭淘刷，坡趾遭破壞。三、0K+170及0K+220固床床工完工後之上下游高程差遠大於設計圖所訂，過大之高程差加速固床工下游河床粒料流失，固床工基礎遭破壞。」（見本院卷第59頁），惟淘空原因研判欄復說明：「參考起動粒徑計算結果及各固床工周遭環境研判各固床工淘空原因如下：…0K + 220固床工砌石粒徑及下游河床粒料約40～60公分，大於起動粒徑40.0公分，惟固床工處將發生臨界流速，其起動粒徑可能大於40.0公分，故下游河床遭淘空，固床工坡趾進而遭破壞。上下游高差約為130 公分，加速破壞程度。」（見本院卷第58頁）；此外，負責本件鑑定工作之水利技師盧建霖並到庭具結證稱：「（依照鑑定報告表9-1 及21、22頁敘述，0K+220、0K+660及0K+700起動粒徑大於表9-1 粒徑，是否是高程差的因素產生臨界的流速加大而產生淘空？）鑑定報告20頁的部分表9-1 上面那段是我們引用設計單位製作的，表9-1的流速是依照設計單位所演算的流速，他算出來的流速是一個平均的流速，但是設置固床工之後流速會增加，所以實際上發生的流速可能會比表9-1 還要大，所以高差增加，確實會造成流速加大而產生淘空。」、「（一、剛剛提到鑑定報告11頁固床工詳圖即原告原設計圖是否已表明上下游水位落差小於20公分？二、固床工A-A 剖面圖是否按照圖固床工應該將拋石埋入河床緩坡施作？三、0K+220、0K+660及0K+700實際施作情況與上開圖面是否一致？）一、是，圖面上有標示。二、圖面上是這樣表示。三、0K+220的部分，上下游高程差有130 公分，與圖面上下游高差50公分並不符，下方拋石部分已被沖刷，已被淘空無法判斷施作情況是否與圖面一致，基礎混凝土屬於隱蔽的部分，也無法判斷，但是石頭堆疊的方式與圖面不一致，0K+220看照片報告第16頁，這石頭有堆四層，但設計圖說只有兩層，堆疊方式堆的比較高，高差大會造成流速比較大。…」等語（見本院卷第136 頁）；參以鑑定報告表9-1 「各固床工處起動粒徑計算表」中，0K+220固床工2 年重現期距之起動粒徑為40公分（見本院卷第57頁反面），而現場施作之砌石粒徑及下游粒料約40至60公分，已大於上開起動粒徑；以及水利局另行雇工修復0K+220固床工時，亦係採用現場之石料，以混凝土加以固定，而未另行購置石材，有修復後之現況照片及修復工程結算明細表在卷足稽（見本院卷第64、126 至131 頁）；堪認原告主張0K+220固床工下游側遭淘空，係因實際施作之上下游高程差達130 公分，遠大於原告之設計圖所載20至50公分（見本院卷第63頁），致水流速度加大、帶動石料，以及施工廠商未依原設計圖採用緩坡工法所致，尚非無據。施工廠商安全公司實際施作時使用之石料既已大於起動粒徑40公分，即難認0K+220固床工下游側遭淘空與原告未於設計圖標示石料粒徑尺寸有相當因果關係。被告既未提出其他證據以證明原告未於設計圖上標示石料粒徑與0K+220固床工下游側遭淘空有相當因果關係，亦未舉證證明導致該固床工遭淘空之各項原因輕重比例為何，其抗辯原告之設計圖有未標示石料尺寸之瑕疵，應就0K+220固床工遭淘空負擔50% 之損害賠償責任，即難認有理。
⒊依上所述，被告既無權請求原告給付0K+220固床工之修復費
用399,702 元，並自履約保證金扣抵，原告依系爭契約第13條第4 項之約定請求被告返還履約保證金242,000 元，自屬有據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告返還履約保證金部分，係屬給付無確定期限之金錢債權，原告主張其曾於102 年9 月10日發函催告被告給付，該函於102年9 月11日送達被告而生催告之效力，業據其提出原告所發並加註被告收文日期之102 年9 月10日（102 ）昶環字第0906017 號函為證（見本院卷第129 頁）；從而，原告自得併請求被告給付自其受催告翌日即102 年9 月12日起算，至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息。
㈢原告依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第216 條規
定，請求被告賠償其未辦理系爭契約監造工作所失利益545,
191 元，有無理由？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。固為民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第216 條所明定。惟原告係主張被告違約未讓其繼續辦理監造工作，應賠償原告所失利益即依系爭契約原可取得之監造報酬；然系爭契約關於決算、監造部分，係經兩造默示合意終止，業經本院認定如前，被告即無繼續履行該部分契約之義務。是被告將系爭工程後續監造等工作交由水利局另覓其他廠商進行，即難認係屬不完全給付而應負損害賠償責任。從而，原告依上開債務不履行規定請求被告賠償其所失利益545,191 元，自難認有據。
㈣原告依民法第184 條第1 項前段、195 條第1 項、第227 條
之1 規定請求被告賠償商譽損害50萬元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項前段固分別定有明文。惟言論自由旨在實現自我、溝通意見、追求真理，及監督各種政治或社會活動；名譽則在維護人性尊嚴與人格自由發展，二者均為憲法所保障之基本權利，二者發生衝突時，對於行為人之刑事責任，現行法制之調和機制係建立在刑法第310 條第3 項「真實不罰」及第
311 條「合理評論」之規定，以及司法院大法官釋字第509號解釋所創設合理查證義務之憲法基準上，至於行為人之民事責任，民法並未規定如何調和名譽保護及言論自由，固仍應適用侵權行為一般原則及第509 號解釋創設之合理查證義務外，上述刑法阻卻違法規定，亦應得類推適用。又因自衛、自辯或保護合法之利益者，以善意發表言論，不罰，刑法第311 條第1 款定有明文；此係法律就妨害名譽罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，依前揭說明，此規定於認定民事侵害名譽權行為人之責任時，即得予以類推適用；至所謂之善意，乃指非專以毀損他人名譽、信用為目的。復按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，自無依民法第195 條第1 項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例、10
3 年度台上字第2434號判決意旨參照）。⒉原告係主張被告違約未讓其繼續辦理系爭工程監造工作，且
水利局之承辦人員許傑智未詳加查證即製發103 年6 月24日北水工字第1031147923號函，指稱原告設計有疏失，應負擔部分修復金額，並寄送予聯合大地公司、安全公司等同業，被告之承辦人員劉孟栩亦未詳加查證，即將該函轉知原告，並召開系爭工程修復金額求償會議，致原告之商譽受損，應依上開侵權行為規定及民法第227 條之1 負損害賠償責任。
被告則否認有何侵權行為。經查，水利局所發之上開103 年
6 月24日函係載稱：系爭工程於驗收期間發現部分固床工下游側有淘空現象，為釐清發生原因，爰委託技師公會辦理鑑定，為避免損壞情形持續擴大，水利局已將淘空較嚴重之3座固床工（0K+120、0K+170、0K+220）先行修復完妥，依鑑定結果認屬可歸責於顧問公司設計、監造事由，以及施工廠商未按圖施工等語；並依上開3 座固床工個別修復金額，按其認定各相關單位應負擔之責任比例計算後，列出對各單位之求償金額；復因求償對象包含聯合大地公司、安全公司，而一併發函予各該公司，至於原告部分則係因其與水利局並無契約關係，而函請被告向原告求償，有前揭函文在卷足稽（見本院卷第30至37頁）；被告則係依水利局前函意旨，於
103 年8 月27日召開會議討論固床工修復金額求償事宜，當日與會者僅有兩造及水利局人員，亦有開會通知、會議紀錄附卷可參（見本院卷第38至41頁）。由上可知水利局人員係於系爭工程驗收過程發現部分固床工有遭淘空現象，始委請技師公會鑑定，並依鑑定結果認定原告應負部分責任，被告則係依水利局之要求對原告進行求償程序；水利局於上開10
3 年6 月24日函文中所為陳述，雖可能影響原告商業上之信譽，但並非以損害原告之名譽、信用為目的，且係為保護政府機關採購工程應確保採購品質之合法利益，自難認係不法侵害原告之權利，而令被告與水利局共同負侵權行為損害賠償責任。至民法第227 條之1 則係以債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害為要件，惟被告未將系爭工程監造工作交由原告繼續執行，並無債務不履行可言，業如前述，原告復未具體說明被告尚有何債務不履行致侵害被告人格權之情事，是其援引民法第227 條之1 請求被告賠償，自難認有據。況查，原告為依法組織之法人，縱如原告所主張，其名譽遭受損害，揆諸前揭判例意旨，其亦無精神上痛苦可言，是原告以其商譽受損為由，依民法第195 條第1 項請求精神上損害賠償，亦無理由。
㈤原告請求確認被告就系爭固床工之淘空修復對其無損害賠償
請求權存在，有無確認利益？其請求是否有理由？⒈按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害
之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。又關於消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對系爭債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張（最高法院50年台上字第232 號判例參照）。復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。
⒉被告抗辯原告就系爭固床工之設計有未於圖說上標示石料粒
徑之瑕疵，應就修復費用負損害賠償責任；原告則否認上情，顯見兩造對於上開權利之存否有所爭執，而有法律關係存在與否不明確之情形，且原告之私法上地位有受侵害之危險，而原告提起本件確認之訴，請求確認之標的包含0K+220、0K+660、0K+700等3 座固床工之所有淘空修復損害賠償請求權，被告提起之反訴則僅涉及0K+220固床工已發生之修復費用，兩者範圍不同；本件消極確認之訴如經判決確定，法律關係成立與否於兩造間即有既判力，而得以除去原告私法上地位受侵害之危險，原告自有確認利益，而得提起本件確認之訴。
⒊又原告係提起消極確認之訴，請求確認被告對原告就系爭固
床工之淘空修復損害賠償請求權不存在，依前揭判例意旨，自應由認為法律關係存在之被告負舉證責任。就此，被告雖援引鑑定報告為據，惟依卷附鑑定報告、設計圖即固床工詳圖，以及盧建霖技師之證述，尚難認原告應就0K+220固床工之修復負損害賠償責任，業經本院認定如前。至0K+660、0K+700固床工部分，被告係以原告未於設計圖標示石料粒徑尺寸而有瑕疵，且0K +660 固床工設於橋墩柱上游8 公尺，選址不當為由，認原告需負損害賠償責任；然依鑑定報告淘空原因研判欄及表9-1 所載，0K+660、0K+700固床工之2 年重現期距起動粒徑分別為60.1公分、77公分，現場實際施作之砌石粒料及下游河床粒料分別約為60至80公分、60至90公分，均與起動粒徑相當，惟因固床工發生臨界流速，其起動粒徑可能大於上開2 年重現期距起動粒徑，故下游河床遭淘空，且上開2 座固床工上下游高差分別約為80公分、90公分，0K+660固床工下游8 公尺處有一高速公路墩柱，幾乎阻斷一半河道，導致流速急遽增加而加劇淘空情形（見本院卷第57頁反面至58頁）。又依盧建霖技師所為證述，高差增加確實會造成流速加大而產生淘空（見本院卷第136 頁）。堪認原告主張0K+660、0K+7 70 固床工下游側遭淘空，係因實際施作之上下游高程差分別達80公分、90公分，大於原告之設計圖所載20至50公分（見本院卷第63頁），致水流速度加大、帶動石料，以及施工廠商未依原設計圖採用緩坡工法所致，尚非無據。施工廠商安全公司實際施作時使用之石料既已大於各該固床工之起動粒徑，即難認0K+660、0K+700固床工下游側遭淘空與原告未於設計圖標示石料粒徑尺寸有相當因果關係。
⒋至0K+660固床工選址問題，原告主張系爭工程之21座固床工
設計位置係經被告邀集學者專家組成審查會，歷經多次審查而審定，非原告自行決定；且0K+660固床工下游端之高速公路橋墩係位於河道設計里程0K+647處，即位於該固床工下游端13公尺處，而非8 公尺；此外，系爭工程0K+610、0K+620固床工下游端設計里程0K+607處亦有另一高速公路橋墩，距離該等固床工更近，然並無固床工遭淘空情形，足見固床工遭淘空與高速公路橋墩位置無涉；並提出系爭工程平面配置圖一、圖二、圖三，以及被告所發載稱原告提出之系爭工程基本規劃設計暨其中報告書經審查後同意備查之98年9 月25日函、系爭工程全區配置圖及Google地圖位置示意圖等為證（見本院卷第65、131 、241 至246 頁）。被告對於原告主張之上開固床工設置地點決策過程、與橋墩之相對位置等事實，亦未加以爭執，堪信原告所述屬實。製作本件鑑定報告之水利技師周文祥亦到庭具結證稱：「0K+660因為有很多高速公路的橋墩柱，在這個區塊選址，都會有剛才所說的問題。從設計來看，本件是一個親水遊憩的整治工程，流速到下游會越來越小，如果多做幾道固床工也許可以降低流速，營造的環境要看設計者當時考量及業主的需求，可能也有成本的問題。」（見本院卷第135 頁反面），而系爭工程之採購須知第壹項第一點確係記載：「採購目的：辦理下坑子口溪降低匯流處之固床工高度，改以多階段低高差之固床工取代，並將過寬之河道以複式斷面設計，增加民眾休憩及親水空間。增加漁蝦等生物之棲息空間。」（見本院卷第238 頁），原告業依上開招標須知規定，於流速較急之上游河段即0K+500至700 間設有多道固床工，且設計之高度為20至50公分，亦有系爭工程全區配置圖、設計圖即固床工詳圖在卷足稽（見本院卷第243 、63頁）；堪認原告之設計係為符合招標須知所定多階段低高差之規範，惟施工廠商實際施作之結果為0K+660固床工之高差達80公分，而與設計圖不符，亦有鑑定報告在卷足稽（見本院卷第58頁反面）；施工廠商既未按圖施作，自不得僅以完工後該固床工有遭淘空情形，以及其附近有高速公路橋墩，遽認規劃設計時之選址有誤。此外，被告既未提出其他證據以證明原告未於設計圖上標示石料粒徑與0K+660、0K+700固床工下游側遭淘空有相當因果關係，或原告就上開固床工遭淘空尚有何應負責任事由，其抗辯原告應就0K+660、0K+700固床工遭淘空負擔100%之損害賠償責任，即難認有據。從而，原告請求確認被告對於原告就系爭固床工之淘空修復損害賠償請求權不存在，為有理由。
㈥綜上所述，原告依系爭契約第13條第4 項之約定請求被告返
還履約保證金242,000 元，及自102 年9 月12日起至清償日止依年息5%計算之利息，暨請求確認被告對原告就系爭固床工修復之損害賠償請求權不存在，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回。
㈦本件給付之訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，
應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至本件給付之訴原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告就0K+220固床工之設計有未標示石料粒徑之瑕疵，應賠償修復費用。惟為反訴被告所拒，並以前詞置辯。是本件反訴部分應審究之爭點為：反訴原告以反訴被告就0K+220固床工設計有瑕疵為由，依系爭契約第6 條第
9 項、第13條第10項第9 款之約定，請求反訴被告賠償固床工修復費用，有無理由？如有理由，反訴被告應賠償之數額為何？茲析述如下：
㈠經查，就0K+220固床工，施工廠商安全公司實際施作時使用
之石料粒徑為40至60公分，已大於起動粒徑，該固床工下游側遭淘空，應係因實際施作之上下游高程差達130 公分，遠大於原告之設計圖所載20至50公分，致水流速度加大、帶動石料，以及施工廠商未依原設計圖採用緩坡工法所致，與原告未於設計圖標示石料粒徑尺寸並無相當因果關係，業經本院認定如前。是反訴原告以反訴被告就0K+220固床工設計有瑕疵為由，依系爭契約第6 條第9 項、第13條第10項第9 款之約定，請求反訴被告賠償該固床工之修復費用，即難認有據。反訴原告之主張既無理由，反訴被告應賠償之數額為何，即無庸再予審究。
㈡綜上所述，反訴原告主張反訴被告應就0K+220固床工之修復
負50% 之損害賠償責任，即應負擔399,702 元，並以上開履約保證金242,000 元扣抵後，請求反訴被告給付餘額157,70
2 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104 年11月27日（見本院卷第90頁反面）起至清償日止，依法定利率即年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁之必要，併予敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事第四庭 法 官 陳蒨儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 簡素惠