臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第642號原 告 賴玉霞訴訟代理人 李永裕律師複代理人 黃文欣律師被 告 鄭麗琪訴訟代理人 王維毅律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國一百零四年五月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）依最高法院之見解，債權人以假執行判決為執行名義者，債務人亦得對之提起債務人異議之訴：
1、按「債務人異議之訴，係債務人於強制執行程序終結前，所得為之救濟方法，苟其提起之異議之訴，所主張者已符合強制執行法第十四條第一項所定之『執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生』之要件，即為法之所許，殊不因該『執行名義』究係同法第四條第一項第一款之『確定之終局判決』或第二款之『假執行之裁判』而有所不同。本件原審認定被上訴人據以聲請強制執行之『執行名義』，係屬宣告假執行之終局判決，其本案訴訟尚未確定，上訴人不得對該以假執行終局判決為『執行名義』之強制執行，提起異議之訴，而將『假執行之裁判』，排除於強制執行法第十四條第一項所定『執行名義』之外，揆之前揭說明，是否為立法之原意，非無斟酌之餘地。強制執行法第十四條，對假執行強制執行程序既無不得對之提起債務人異議之訴之規定，而債務人提起異議之訴後又得依同法第十八條第二項之規定聲請停止執行，並非全無實益，原審竟以上訴人提起本件異議之訴，與規定不合，而為上訴人敗訴之判決，非無可議。」、「宣告假執行之判決有執行力，與確定判決之執行力無所軒輊」最高法院86年度台上字第2185號（本院卷第16頁）、87年度台上字第2036號（本院卷第17頁）裁判要旨著有明文。
2、據此，可知假執行判決與確定判決之執行力無所差異，而以假執行之判決為執行名義之強制執行，債務人依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴者，亦非法所不許(上揭最高法院所著二則裁判要旨足參)。是以，參諸上揭最高法院之相關見解，本件原告賴玉霞針對被告鄭麗琪以假執行判決為執行名義之強制執行程序，依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，尚為法所許，本院應為受理，自堪認定。
（二）原告賴玉霞實係信固開發事業股份有限公司(下稱信固公司)、信固金資產管理股份有限公司(下稱信固金公司)之登記負責人，訴外人賴嚮景則為上開二公司之實際負責人。依據執行名義即另案臺灣臺南地方法院103年度重訴字第110號民事判決（本院卷第18至38頁）所載，本件被告（即該案原告）鄭麗琪於該案主張：該案被告（即本件原告）賴玉霞為信固公司、信固金公司之登記負責人，該案共同被告賴嚮景則為上開二家公司之實際負責人，而賴玉霞有提供信固公司所有之臺東縣○○里鄉○○段○○○○○○○○○○號土地上抵押債權，併同信固公司後續購買之同段71
9、721、722、723、723-1、782地號土地及其上建物即臺東逸軒大飯店上之抵押債權之一部，作為投資標的，以信固金公司名義推出ES方案，即分割上開抵押債權(即信固公司先前已有及後續購得者)為1,980個單位，每單位價值新臺幣（下同）105,000元，出售上開抵押債權，而該案原告鄭麗琪有投資購買其中30單位(下稱系爭抵押債權)，價值計有3,150,000元，嗣因鄭麗琪認定賴玉霞、賴嚮景涉有非法吸金等犯行，爰依民法等相關規定，提起該案訴訟，請求賴玉霞、賴嚮景、信固公司、信固金公司應連帶給付渠3,113,550元(此為鄭麗琪購買抵押債權之價金3,150,000元扣除賴嚮景嗣後給付之金額後，鄭麗琪主張賴玉霞、賴嚮景等尚未歸還之金額)云云（本院卷第21至25頁判決書之原告起訴主張部分、第38頁附表編號1「投資金額」及「剩餘本金」欄所載）。嗣經該院以103年度重訴字第110號第一審判決諭知原告賴玉霞應連帶賠償被告鄭麗琪3,113,550元之本息（該案判決主文第1至3項及附表編號1「剩餘本金」欄所載），被告鄭麗琪於供擔保後並得就上開金額為假執行（判決主文第5項，本院卷第20頁）。其後，被告鄭麗琪遂執上開假執行判決為執行名義，向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請對原告賴玉霞之財產於3,113,550元之範圍內為假執行，並經該院民事執行處受理後，囑託鈞院對原告所有坐落於臺北市之不動產為執行，現經鈞院民事執行處以103年度司執助字第5774號強制執行事件受託執行在案（本院卷第39至42頁）。
（三）惟查，本件執行名義作成後，原告賴玉霞不服前揭案件之判決，業已提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院以103年度重上字第89號審理中，是被告鄭麗琪於該案之主張是否為真、有無理由、渠據以請求原告給付渠3,113,550元之權利存在與否等均未確定，足使本件執行名義所命之給付，陷於不能行使之障礙。故爾，原告就前揭案件之上訴，堪為妨礙本件債權人即被告請求之事由：
1、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第14條第1項前段法文所明定。次按，最高法院著有98年度台上字第1899號裁判要旨：「強制執行法第十四條第一項規定之債務人異議之訴，須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得提起。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。」（本院卷第43頁）明文可參。職此，揆之最高法院上揭見解，足認債務人於執行名義成立後，行使同時履行抗辯權，亦屬強制執行法第14條第1項所定之「妨礙債權人請求之事由」，合先敘明。
2、最高法院94年度台上字第671號判決：「強制執行法第十四條第一項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言。」著有明文（本院卷第59至61頁）。
3、經查，本件執行名義即前揭臺灣臺南地方法院103年度重訴字第110號民事判決作成之後，原告賴玉霞不服該案判決之結果，業已提起上訴，現正繫屬於臺灣高等法院臺南分院以103年度重上字第89號審理中，是以，被告鄭麗琪於該案主張是否為真、有無理由、渠據以請求原告給付渠3,113,550元之權利存在與否等均未確定，足使本件執行名義所命之給付，陷於不能行使之障礙。故爾，參照上揭最高法院判決意旨，本件原告就前揭案件之上訴，堪為妨礙債權人即被告請求之事由，即堪認定。
（四）退步言之，設若被告鄭麗琪於前揭案件之主張為真(假設語)，則被告於該案訴請原告賴玉霞給付渠3,113,550元，形同默示解除兩造間成立之系爭抵押債權買賣契約，並請求原告返還上開數額之價金；且該案業經法院判決原告應如數給付被告在案，形同諭知原告應返還上開數額之價金予被告。基此，依民法第259條規定，被告應負返還系爭債權予原告之義務，從而，被告既迄未返還系爭抵押債權，則原告依民法第261條準用同法第264條第1項之規定，對被告請求其返還上開數額之價金，主張同時履行之抗辯，即有理由：
1、按民法第259條第1款：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」第261條：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定」第264條第1項：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」定有明文。
2、次按最高法院92年度台上字第118號判決：「本件上訴人固有依法解除另件買賣契約，請求被上訴人返還其已付價金之權利，然依民法第三百六十九條規定，買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，為同法第二百五十九條第一款所明定。足見被上訴人對於上訴人請求其返還另件之買賣價金，得行使同時履行抗辯權，請求上訴人給付其交付之貨品。」（本院卷第62、63頁）著有明文。準此，於買賣契約解除後，一方當事人得對他方返還買賣標的物或價金之請求，行使同時履行之抗辯，合先敘明。
3、首先，被告鄭麗琪於前揭案件不爭執渠有與原告賴玉霞擔任登記負責人之信固公司簽訂系爭抵押債權之債權讓與契約，投資「ES方案」之事實（本院卷第28頁，「四、兩造不爭執之事實」第(一)項】，換言之，被告鄭麗琪於該案不否認渠有透過債權讓與之方式取得系爭抵押債權之情；又據被告鄭麗琪於該案主張渠係投資購買系爭債權云云，如前所述，是以，設若被告於該案主張事實為真，則於被告提起該案訴訟前，兩造間已成立系爭債權之買賣契約，且買賣雙方均已履行契約義務。
4、承上，被告鄭麗琪於該案訴請原告應給付渠3,113,550元，形同渠默示解除兩造間系爭債權之買賣契約，並請求原告返還渠購買系爭抵押債權之上開數額之價金；且該案業經受訴法院判決原告應給付被告上開金額在案，形同諭知原告應返還上開數額之價金予被告。基此，依民法第259條之規定，被告鄭麗琪應負返還系爭抵押債權予原告賴玉霞之義務，惟被告鄭麗琪迄今未將系爭債權返還予原告，是故，依民法第261條準用同法第264條第1項之規定，並參照上揭最高法院之見解，對於被告返還3,113,550元價金之請求，原告即得行使同時履行抗辯權，請求被告返還其已轉讓之系爭抵押債權。故而，原告對被告欲為強制執行之請求，為同時履行之抗辯，應有理由，洵堪認定。
（五）再退步言之，設若被告鄭麗琪於前揭案件之主張為真，而鈞院認定原告以被告鄭麗琪於前揭案件之主張不足以證明被告有取得系爭抵押債權(假設語)，則原告主張如下：
1、經查，被告鄭麗琪擔任常宏資產管理有限公司(下稱常宏公司)之負責人，以該公司之名義，向原告賴玉霞擔任登記負責人之信固公司購買、受讓系爭抵押債權，並由訴外人賴嚮景代為與常宏公司簽立購買系爭抵押債權之4份「債權讓與契約書」（本院卷第64至71頁），且完成擔保系爭抵押債權之抵押權之移轉（本院卷第72、73頁），因之，於前揭案件起訴之前，兩造間已成立系爭抵押債權之買賣契約。
2、次查，被告於前揭案件起訴請求原告賴玉霞給付渠3,113,550元，形同默示解除兩造間成立之系爭抵押債權買賣契約，並請求原告返還上開數額之價金；且該案業經受訴法院判決原告應如數給付被告在案，形同諭知原告應返還上開數額之價金予被告。基此，依民法第259條規定，被告應負返還系爭債權予原告之義務，從而，被告既迄未返還系爭抵押債權，則原告依民法第261條準用同法第264條第1項之規定，對被告請求其返還上開數額之價金，主張同時履行之抗辯，應有理由，堪以認定。
3、綜上所述，原告賴玉霞就本件執行名義之前揭臺灣台南地方法院判決提起上訴，堪為妨礙債權人即被告鄭麗琪請求之事由。縱鈞院認為原告上開主張無理由，且假設被告於前揭案件之主張為真，則原告主張對被告請求之給付，行使同時履行抗辯權，亦屬有據，堪為妨礙被告請求之事由，故原告依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，請求撤銷被告鄭麗琪對原告之強制執行程序，應有理由。為此，依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：本院103年度司執助字第5774號強制執行事件，被告鄭麗琪對原告賴玉霞所為之強制執行程序（請求金額3,113,550元）應予撤銷。
二、被告則抗辯以：
（一）本件之相關經過如下：
1、本件原告賴玉霞，因擔任信固事業開發股份有限公司(下稱信固公司)及信固金資產管理有限公司(下稱信固金公司之負責人，竟提供上開二公司予其兄賴嚮景，用供推銷ES專案之投資方案，以此方式向被告收受款項、吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之報酬，嗣經檢、調發動搜索並偵結起訴後即避不出面，後刑事部分經臺灣臺南地方法院以101年度金重訴字第1號判決賴嚮景有罪並量處8年有期徒刑，賴玉霞則獲判無罪，經賴嚮景不服該刑事判決提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院刑事庭以103年度金上重訴字第388號審理中(股別：潛股)。嗣被告依侵權行為法律關係向原告、賴嚮景、及該二公司訴請賠償，經臺灣臺南地方法院民事庭以103年度重訴字第110號判決(下稱該一審判決)認定被告確有該一審判決附表所示剩餘本金欄之金額無法收回之損害，而為被告勝訴之判決，並於該一審判決主文欄第5項宣告准被告供擔保後得為假執行（本院卷第18至38頁）。被告於接獲該一審判決後遂為原告提供擔保，向臺灣臺南地方法院聲請囑託鈞院就原告位於台北市之名下財產為假執行（案號：臺灣臺北地方法院103年度司執助字第5774號，下稱該假執行案件）。
2、嗣原告一方面不服該一審判決而提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院民事庭以103年度重上字第89號審理中（股別：健股，下稱該二審案件，臺灣高等法院臺南分院103年度重上字第89號104年3月27日準備程序筆錄，本院卷第78至86頁）；另方面復對該假執行案件提起本件債務人異議之訴(即本院104年度訴字第642號)，並以其已向被告提起債務人異議之訴為由，聲請鈞院依強制執行法第18條第2項之規定，裁定准為相對人即本件被告供擔保後，該假執行程序於本件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止。後鈞院乃以104年度聲字第286號民事裁定，裁定准原告提出68萬元之擔保後，該假執行程序於本件債務人異議之訴事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止（本院104年度聲字第286號民事裁定，本院卷第87頁），嗣原告即提供68萬元之擔保後，向鈞院民事執行處聲請停止該假執行程序（本院卷第88頁），合先敘明。
（二）原告提起本件債務人異議之訴，欠缺權利保護必要：
1、按宣告假執行之判決，係未確定之判決，法律賦予確定判決相同之執行力，固不待確定即可強制執行。惟因判決尚未確定，債務人如有實體法上之異議事由，可藉上訴程序，請求上訴審法院廢棄該判決，並得聲請就關於假執行部分之上訴，先為辯論及裁判，以為救濟，自不得提起異議之訴，亦即未確定判決得依上訴程序救濟，僅能依上訴程序救濟，如提起債務人異議之訴，即無受保護之必要，應認無理由而予以駁回，俾免發生裁判兩歧情形（最高法院87年台上字第2564號、87年台上字第2036號、102年台上字第816號、臺灣高等法院101年度上字第1275號判決參照本院卷第89至97頁）。
2、經查，本件原告雖以訴外人賴嚮景已將原告提供之特定土地抵押之債權出售予被告並完成抵押權之讓與登記為由，認被告並未受有實際上之損害，竟仍執該一審判決對原告為假執行，卻又不返還上開債權及抵押權予原告，故而行使對被告之同時履行抗辯權…云云。然暫不論原告上開主張之同時履行抗辯事由是否有據（詳如後述所示），今既原告已就該一審判決提起上訴，現由該二審案件審理中，有如前述，且該二審案件尚未確定，則原告本得於該二審案件中之上訴程序，為上開同時履行之抗辯，並請求廢棄該一審判決，以為救濟。詎原告於已依上訴程序救濟情況下，不循上訴程序主張，反另行提起本件債務人異議之訴，依前揭意旨，即無受保護之必要，應認無理由而逕予駁回，俾免發生裁判歧異情形。
（三）原告提起本件債務人異議之訴，於法未合：
1、按強制執行法第14條規定，債務人異議之訴須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言，且指該事由於執行名義成立後始新發生者而言，不包括於執行名義成立前已發生而繼續存在於執行名義成立後之情形在內。若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟，亦即如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，即與異議之訴之要件不符，而不得提起債務人異議之訴(最高法院66年台上字第3281號判例、66年台上字第2488號判例、80年度台上字第2842號判決、97年台上字第2653號判決參照，本院卷第98至104頁）。另按宣告假執行之判決有執行力，與確定判決之執行力無所軒輊，被上訴人既係以上開宣告假執行之判決聲請強制執行，自非以無確定判決同一之效力之執行名義聲請強制執行，應無強制執行法第14條第2項規定之適用（最高法院87年度台上字第2036號判決參照，本院卷第89至97頁）。
2、本件原告據以主張同時履行抗辯之事實（即已將原告提供之特定土地抵押之債權出售予被告並完成抵押權之讓與登記）不論是否確有依據（詳如後述（四）所示)，然前揭事實既均係於執行名義（即該一審判決）成立前即已存在，則為執行名義之該一審判決，不論是否允當，依前揭意旨，亦非本件異議之訴所能救濟範疇，從而原告依強制執行法第14條第1項之規定，提起本件訴訟，即與異議之訴之要件不符，為無理由，不應准許。
（四）原告主張行使同時履行抗辯權，亦無理由：
1、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項固有明文。惟所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照，本院卷第105頁）。
2、經查，本件被告於該一審判決對原告主張之損害賠償請求，係基於侵權行為（民法第185條第2項參照，本院卷第33頁第6行以下）之法律關係而為主張，並非基於契約之法律關係而為主張，與本件原告所稱之債權出售、抵押權讓與…云云，核非本於同一之雙務契約而發生，從而不論本件原告前揭主張是否確為屬實，抑或在事實上是否有所牽連，惟既非與本件被告之侵權行為請求立於互為對待給付之關係，依前揭意旨，自無同時履行抗辯之適用。
（五）末查，本件原告所稱之債權出售、抵押權讓與契約，形式上僅係包裹債權買賣之糖衣，實際上乃違法吸金之毒藥而違反銀行法第29條、29條之1之強制規定，依民法第71條、72條之規定本為無效，此部分業經該一審判決與臺灣臺南地方法院101年度金重訴字第1號刑事判決所明確認定。
且被告迄仍有該一審判決附表所示之金額尚未收回，自確屬受有損害，不因先前是否曾受讓有不良債權之行為，而有差異。詎原告仍以此為由爭執，且對其所主張之同時履行抗辯權是否符合法定要件，亦全未舉證說明以實，復不循該二審案件中之上訴程序主張，僅寥以數語，稱欲主張同時履行抗辯權…云云，即逕提起本件債務人異議訴訟。核其所為，目的恐為藉由強制執行法第14條第1項所賦予之救濟途徑，企以提出較少額擔保費用（即68萬元，鈞院104年度聲字第286號民事裁定參照）之方式，規避該一審判決所命全額反擔保金額（即3,113,550元，本院卷第38頁）之繳納，藉以達到同樣停止該假執行程序之目的，手段可議，並有無故興訟之嫌。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭臺灣臺南地方法院103年度重訴字第110號判決：「被告賴嚮景、賴玉霞、信固事業開發股份有限公司應連帶給付原告鄭麗琪等五十三人各如附表「剩餘本金」欄所示之金額，及均自民國一０三年五月十日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。被告賴嚮景、賴玉霞、信固金資產管理有限公司應連帶給付原告鄭麗琪等五十三人各如附表「剩餘本金」欄所示之金額，及均自民國一０三年五月十日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。前二項所命之給付，被告中任一人如為給付，其餘被告於該給付範圍內，免給付義務。訴訟費用由被告連帶負擔。本判決於原告鄭麗琪等五十三人各提供如附表「擔保金額」欄所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告各提供如附表「反擔保金額」欄所示之金額為原告鄭麗琪等五十三人預供擔保，得免為假執行。」下稱系爭判決），原告不服上開判決，提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院以103年度重上字第89號審理中（本院卷第18至38頁、第78至86頁），被告依系爭判決主文第五項為原告提供擔保後，向臺灣臺南地方法院聲請囑託本院就原告位於台北市之名下財產為假執行，經本院以103年度司執助字第5774號假執行事件受理後（下稱系爭假執行案件）。原告並以其已向被告提起債務人異議之訴為由，聲請本院依強制執行法第18條第2項之規定，裁定准為原告供擔保後，該假執行程序於本件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止，經本院以104年度聲字第286號民事裁定，裁定准原告提供擔保後，該假執行程序於本件債務人異議之訴事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止（本院104年度聲字第286號民事裁定，本院卷第87頁），嗣原告依上開裁定提供擔保後，向鈞院民事執行處聲請停止該假執行程序（本院卷第88頁）。
四、兩造爭執事項：㈠原告提起本件債務人異議之訴是否有權利保護之必要？㈡原告提起本件債務人異議之訴是否符合強制執行法第14條第
1項之規定？㈢本件原告主張同時履行抗辯，實體上有無理由？
五、得心證之理由
（一）原告提起本件債務人異議之訴是否有權利保護之必要？
1、本件原告主張訴外人賴嚮景已將原告提供之特定土地抵押之債權出售予被告並完成抵押權之讓與登記，認被告並未受有實際上之損害，且被告不返還上開債權及抵押權予原告，故行使對被告之同時履行抗辯權，爰依強制執行法第14條第1項提起債務人異議之訴。被告則以前詞置辯。按宣告假執行之判決，係未確定之判決，法律賦予確定判決相同之執行力，故不待確定即可強制執行。惟因判決尚未確定，債務人如有實體法上之異議事由，可藉上訴程序，請求上訴審法院廢棄該判決，並得聲請就關於假執行部分之上訴，先為辯論及裁判，以為救濟，自不得提起異議之訴，且未確定判決得依上訴程序救濟，且僅能依上訴程序救濟，如提起債務人異議之訴，即無受保護之必要，應認無理由而予以駁回，以免發生裁判兩歧情形（最高法院87年度台上字第2564號判決參照，學者楊與齡、陳世榮、陳計男、陳榮宗、張登科，均同此見解）。
2、查原告不服系爭判決，提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院以103年度重上字第89號審理中，從而系爭判決尚未確定，原告自得於臺灣高等法院臺南分院103年度重上字第89號案件主張行使同時履行抗辯，聲請就宣告假執行之判決，先為辯論及裁判，以為救濟，原告既已依上訴程序救濟，不循上訴程序救濟，就系爭判決假執行及免為假執行部分，聲請先為辯論及裁判，再另行提起本件債務人異議之訴，即無受保護必要，應予以駁回。
（二）原告提起本件債務人異議之訴是否符合強制執行法第14條第1項之規定？
1、按以裁判為執行名義時，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而其發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第十四條第一、二項定有明文。惟前開規定，在以假執行判決為執行名義者不適用之。因消滅或妨礙債權人請求之事由如得於言詞辯論程序中為主張者，即應於該訴訟之言詞辯論程序中為主張，為異議原因之事實須發生在前訴訟言詞辯論終結後者，始得另提起債務人異議之訴。故假執行之裁判，債務人如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，本得循上訴程序請求救濟，無另行提起債務人異議之訴之必要，自不在強制執行法第14條第1項規定之列。至強制執行法第14條第2項所謂執行名義無確定判決同一之效力者，乃為與同法條第1項區別而規定，係指不經言詞辯論程序而未予債務人答辯機會所成立之執行名義而言（例如非訟事件之執行名義），因未予債務人答辯之機會，乃規定「於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」，此於假執行裁判之執行名義亦無適用之餘地。（最高法院87年度台上字第2564號裁判參照。再按債務人依強制執行法第14條第1項規定向執行法院對債權人提起異議之訴，限於消滅或妨礙債權人請求之事由發生於執行名義成立後，或為異議原因之事實發生在裁判之訴訟言詞辯論終結後者，法文規定甚明。
2、查被告以臺灣臺南地方法院103年度重訴字第110號民事判決為執行名義，就該判決所命原告應給付被告之金額向該法院聲請假執行，已如前述。原告主張，被告鄭麗琪於該案之主張是否為真、有無理由、其據以請求原告給付渠3,113,550元之權利存在與否等均未確定，足使本件執行名義所命之給付，陷於不能行使之障礙，並主張同時履行抗辯，原告就前揭案件之上訴，堪為妨礙本件債權人即被告請求之事由等語。然查，本件原告據以主張同時履行抗辯之事實（即已將原告提供之特定土地抵押之債權出售予被告並完成抵押權之讓與登記），即原告所主張此妨礙被告請求之事由於該訴訟事件繫屬時已得為主張，是以此事由之發生仍係上開假執行之判決即執行名義成立前，而非成立後，揆諸上開說明，原告依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，於法未合。次查同法條第2項雖規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」惟宣告假執行之判決有執行力，與確定判決之執行力無所軒輊，被告既係以上開宣告假執行之判決聲請強制執行，自非以無確定判決同一之效力之執行名義聲請強制執行，應無強制執行法14條第2項規定之適用。
（三）如上所述，原告提起本件債務人異議之訴並無權利保護之必要，且不符合強制執行法第14條第1項之規定，則關於本件原告主張同時履行抗辯，實體上有無理由之爭執事項，即無論斷之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告提起本件債務人異議之訴，為無理由，被告抗辯尚屬可信。從而，原告依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院系爭假執行事件之執行程序，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌均於判決結果不生影響，爰不另一一論斷，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第二庭 法 官 王育珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 林淑卿