臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第892號原 告 陳俊凱訴訟代理人 黃福雄律師
邱玉萍律師陳慶鴻律師複代理人 王吟吏律師被 告 禾馨婦產科診所法定代理人 蘇怡寧訴訟代理人 周良貞律師上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將座落臺北市○○區○○段○○段○○○○號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號頂樓增建部份遷讓返還原告。
被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬肆仟柒佰壹拾伍元，及自民國一百零四年二月十一日起至清償日止，按周年利率百分之五計算利息，並自民國一百零四年八月六日起至遷讓返還上開建物之日止，按月給付原告新臺幣伍萬玖仟叁佰零柒元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零陸萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰貳拾萬貳仟伍佰柒拾捌元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新臺幣壹拾肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆拾貳萬肆仟柒佰壹拾伍元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項後段於每月履行期屆至後，原告以新臺幣貳萬元為為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍萬玖仟叁佰零柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第2項、第3項、第7項定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之，應不包括當事人之追加在內，否則即無另在同條項第5款為特別規定之必要（最高法院87年度臺抗字第137號、89年度臺抗字第54號、91年度臺抗字第648號裁定參照）。查原告於起訴時聲明求為：被告應將座落臺北市○○區○○段○○段0000000地號，門牌號碼臺北市○○區○○街○○號頂樓增建部份返還予原告；被告應給付原告新臺幣（下同）55,481元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自起訴日起至返還房屋之日止按月給付原告59,307元。願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告分別於104年7月28日具狀及104年8月5日以言詞聲請追加民法第470條第2項為訴訟標的並為同一聲明：被告應將座落臺北市○○區○○段○○段0000000地號，門牌號碼臺北市○○區○○街○○號頂樓增建部份返還予原告；被告應給付原告新臺幣424,715元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年8月6日起至返還房屋之日止按月給付原告59,307元。願供擔保，請准宣告假執行。經核，原告追加之事實與原起訴事實間均係主張被告無權占有系爭建物之同一基礎事實，二者主張之爭點有其共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，亦不甚礙被告之妨禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定及說明，原告所為追加及變更訴之聲明，於法有據，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人范青為座落臺北市○○區○○段○○段0000000地號
，門牌號碼臺北市○○區○○街○○號10樓房屋（下稱系爭10樓房屋）之所有權人及頂樓增建部份（下稱系爭頂樓房屋，系爭頂樓房屋尚未辦理保存登記，惟業經同棟房屋全體所有權人同意該頂樓平台及增建部份由10樓之所有權人使用）之事實上處分權人，原告為系爭10樓房屋、頂樓房屋之唯一承租人，此有原告與范青於民國102年12月17日簽訂並經公證之房屋租賃契約書（下稱系爭租約）及公證書可資為證（該租賃契約書所載之「11樓」即為系爭頂樓房屋），而原告就系爭頂樓房屋每月應繳付予出租人之租金（包含支票金額每月48,889元、由原告代為給付之二代健保補充保費1,111元、代扣繳稅金5,555元，合計每月55,555元）及大樓管理費每月3,752元，總計為每月59,307元，合先敘明。
㈡原告曾於102年10月間與被告診所之合夥人蘇怡寧醫師、林
思宏醫師、林佳慧醫師等合夥經營不孕症暨生殖醫學中心「祈馨婦產科診所」，主要經營不孕症治療、人工生殖等業務，核該等業務涉及人倫，屬於高度管制行業，執業者需具備一定之專業及證照方可經營，並非一般婦產科醫師得以涉足，該診所四名合夥人中僅有原告具有經營該業務之資格，故原告即為該診所之負責人，亦為唯一執行合夥業務者，嗣原告與蘇怡寧醫師等就該診所之合夥關係因故於103年7月5日終止，並定103年6月30日為結算點，嗣於該診所解散後，原告即於系爭10樓房屋獨資經營祈馨婦產科診所。又於103年7月5日前，系爭10樓房屋之冷氣主機均設於系爭頂樓房屋，故於祈馨婦產科診所營業前，診所員工均須至系爭頂樓房屋開啟冷氣主機。此外，系爭頂樓房屋亦作為該診所員工用餐及休憩場所等之用，迄至103年7月5日原告與蘇怡寧醫師等就祈馨婦產科診所之合夥關係終止後，被告方擅自切斷系爭10樓房屋之冷氣線路，並禁止原告及祈馨婦產科診所員工進入及使用該址，足見原告於簽訂該租約後確曾占有並使用收益系爭頂樓房屋，係於事後方遭被告阻攔而無法使用收益。而系爭頂樓房屋遭被告鳩佔鵲巢經營隸屬於被告之禾馨藝文中心，原告多次向被告診所執事者要求返還系爭頂樓房屋，並委託友理法律事務所於103年12月26日寄發律師函要求被告於函到七日內搬離該址並將其清空返還予原告，迺被告均置若罔聞，拒絕返還系爭頂樓房屋予原告，嚴重侵害原告使用收益系爭頂樓房屋之權利，原告爰依民法第962條之規定提起本件訴訟請求被告返還系爭頂樓房屋。
㈢縱認原告與被告就系爭頂樓房屋默示成立使用借貸關係，雙
方間之使用借貸關係既係基於原告與被告負責人蘇怡寧醫師等之情誼所致，該借貸關係未定期限，亦無法依借貸之目的定期限，依據民法第470條第2項之規定，原告自得隨時請求被告返還該址，故無論原告是否有使用該址之需求，均得依法請求被告返還；此外，核被告現既有使用該址之需求，無論原告借貸予被告之目的為何，原告亦得依法終止該使用借貸關係，此參原告於103年7月24日即以原證6存證信函重申原告方為系爭頂樓房屋之適法承租人，並於103年12月26日委託律師寄發原證5律師函要求被告返還房屋予原告可茲證明，故若原告與被告間曾成立默示成立使用借貸關係，該使用借貸關係亦已終止。原告爰依民法第470條第2項之規定請求被告返還系爭頂樓房屋。
㈣核被告診所並無使用收益系爭頂樓房屋之權利，竟違法占用
該址，被告無法律上之原因使用收益該房屋，至少受有相當於房屋租金及大樓管理費之利益即每月59,307元，已如前述，致使原告受有無法使用收益該房屋之損害，原告自得依據民法第179條之規定，請求被告將所受之利益返還予原告。
被告應給付原告424,715元【計算式：59,307元×（7 +5/31）＝424,715元】及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年8月6日起至返還房屋之日止按月給付原告59,307元。
㈤並聲明：⒈被告應將座落臺北市○○區○○段○○段00000
00地號，門牌號碼臺北市○○區○○街○○號頂樓增建部份返還予原告；⒉被告應給付原告424,715元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年8月6日起至返還房屋之日止按月給付原告59,307元；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告於101年9月成立，並設址於臺北市○○區○○街○○號1
、2樓營業。於102年間，被告代表人蘇怡寧為擴大診所營運層面，遂於年中邀集同為婦產科醫師之原告及訴外人林思宏及林佳慧四人合夥成立祈馨婦產科診所。為使合夥診所方便接收被告既有客戶資源及已建立之品牌形象，乃向訴外人范青承租系爭10樓房屋為營業處所，因該址11樓屬於增建，出租人欲一併出租。當時因原告為合夥診所負責人，是由原告代表出名承租，被告代表人蘇怡寧為連帶保證人。承租後，10樓即由祈馨婦產科診所使用，11樓由被告作為藝文中心使用，並各自繳納租金予出租人。至103年6、7月間，原告與被告代表人蘇怡寧等人就祈馨婦產科診所之營運模式發生歧異，原告片面主張合夥診所從103年7月1日起由其獨資，被告代表人為避免因合夥爭議未決影響承租狀況，遂於103年7月16日以臺北南陽郵局第1274號存證信函告知出租人，表示祈馨婦產科診所合夥關係可能生變，希望可以繼續維持承租現狀，即10樓由祈馨婦產科診所使用，11樓由被告使用；原告亦於103年8月20日以臺北法院郵局第425號存證信函回覆出租人，並副知被告代表人及其他合夥人，表示：「…自上開租約簽訂後，本建物11樓即由禾馨婦產科佔用，台端亦無異議，頃復悉禾馨婦產科主張就其使用之本建物11樓，已直接支付該部份之租金予台端，台端亦收受無訛，故雙方間就該部份已成立租賃關係云云。……禾馨婦產科及蘇醫師等既不斷主張與台端就本建物11樓已成立租賃關係，台端亦要求本人僅須支付本建物10樓部份之租金，則基於成人之美之旨，本人同意台端與禾馨婦產科就本建物11樓成立租賃關係，且該部份已為該診所所佔用，與本人無涉，另本人與台端間僅就本建物10樓繼續租賃契約之關係…」，亦承認承租現狀；而出租人於收到雙方通知後，未曾表示異議，租賃物之使用及繳租狀況也一直維持以往。詎原告於103年12月26日突反前詞，以原證5友理法律事務所函誣指被告鳩佔雀巢，並要求被告應於函到7日內遷出云云，惟原告此舉，除違反先前兩造有關分租之合意，亦違反其被證2存證信函之意思表示，並無理由。
㈡又系爭房屋初始承租之目的，係為供原告與蘇怡寧等人之祈
馨婦產科診所使用，原告因係負責人，故由其出名代表承租，此由合夥人之一蘇怡寧為該租約之連帶保證人可證，倘承租人為原告個人，無由蘇怡寧任連帶保證人之理。承租當時，因考量祈馨婦產科診所尚未完成登記，故以個人名義承租，原告辯稱租約日期為102年12月17日，斯時診所已完成設立登記，如為診所承租，應以診所名義為之云云，乃故意曲解事實。實則，系爭租約早於102年5月已簽約，102年12月17日為租約公證日期，此由租約第2條之租賃期間始期為102年5月1日可證，依該條約定，承租人有2個月之免租裝潢期間，該期間之裝潢工程，10樓即為合夥診所，11樓為被告藝文中心，均非供原告個人使用。另由雙方先簽約，事隔半年後才去公證乙情，益證係為等合夥診所順利完成登記後方為公證。再者，祈馨婦產科診所登記為原告獨資，無獨立人格，法律上原告即祈馨婦產科診所，以原告個人名義承租，實屬當然。原告對祈馨婦產科診所屬原告與被告代表人蘇怡寧等人合夥，並不爭執，亦不致因該診所登記為原告一人名義，即屬原告一人所有，因此，系爭房屋承租人為何，對於合夥團體內部而言，應就實際認定，非以登記形式觀察。從系爭房屋之使用及繳租現狀，亦可證承租人為合夥診所。系爭房屋承租後，從未供原告個人占有使用，承租初始之目的向來均為供診所營業用，租金亦由合夥診所及被告繳納，非原告個人，足見，原告確非承租人。
㈢被告就系爭頂樓房屋之使用，非基於與祈馨婦產科診所之使
用借貸關係，而是基於內部分租關係。按使用借貸須為無償使用，但自系爭租約簽立後，系爭頂樓房屋即由被告占有使用及直接向出租人繳納租金，被告為有償使用，不可能為使用借貸關係。實則，被告與祈馨婦產科診所之四名合夥人於承租初期，即有共識，系爭10樓房屋由祈馨婦產科診所承租，系爭頂樓房屋由禾馨婦產科診所承租，此由裝潢時期，系爭頂樓房屋即規畫裝潢為被告之藝文中心，該樓層之裝潢費用及每月租金，均由被告負擔可證，可見，被告之占有使用乃基於與祈馨婦產科診所之合意甚明。且承租之始，系爭頂樓房屋即規畫裝潢為被告之藝文中心，原告不可能不知，也必經原告同意，遑論原告於被證2信函中，一再強調：「…自上開租約簽訂後，本建物11樓即由禾馨婦產科佔用…」，詎原告本訴中竟稱被告未經同意、鳩佔鵲巢等之不實陳述。出租人亦同意此分租關係，且認有關被告使用系爭頂樓房屋，係屬祈馨婦產科診所內部之合夥協議及該診所與被告間之分管問題，再由出租人從未對10樓、11樓分由合夥診所及被告使用，亦同意租金由各二診所分別支付，顯見，由被告分租使用系爭房屋，亦經出租人同意。如前述，被告占有使用系爭頂樓房屋，是基於與合夥診所之分租協議，且經原告及出租人同意，則先置原告是否可未經其他三名合夥人之同意，以其一人意思終止與被告之分租協議於不論，縱可為之，但在無法定或意定終止原因下，原告或祈馨婦產科診所並無任何依據可以片面終止分租協議。再者，如認可以片面終止分租協議，亦須經祈馨婦產科診所全體合夥人決議通過，始得為之。系爭租約自簽約後，系爭頂樓房屋即由被告占有使用迄今，並繳納租金至103年12月31日止，並無爭執。倘被告占有使用系爭房屋，未經原告或祈馨婦產科診所之同意，則在原告及祈馨婦產科診所之營業地址即位於系爭10樓房屋，怎可能系爭頂樓房屋由被告占有使用一年餘，並由被告繳納租金，均無人異議？原告稱未曾聽聞合夥有決議將系爭房屋11樓交由被告使用，顯不合常理。被告占有使用系爭頂樓房屋，既係與祈馨婦產科診所之合意，應已取得祈馨婦產科診所合夥人之決議通過，今原告欲為變更協議，亦須先經全體合夥人決議變更，始得為之。在未經全體合夥人決議變更前，原告不得私自為之。
㈣另原告於被證2數次重申，出租人與被告已就系爭頂樓房屋
成立租賃關係，系爭頂樓房屋之租約與伊無涉，伊僅就系爭10樓房屋與出租人成立租賃關係云云。依誠信原則及禁反言原則，原告不得於事後再為相反主張，被告得基於被證2對抗原告，原告不得主張其為系爭頂樓房屋之承租人。出租人於收受原告被證2通知後，未曾表示異議，也同意維持系爭頂樓房屋由被告占有使用及繳租，自係同意被證2信函之內容，可認自其收受原證2時起，已默示同意由被告承受原證2中系爭頂樓房屋之租約關係。由被告承受原證2系爭頂樓房屋之租約關係起，原告已非系爭頂樓房屋之承租人，故無原告所稱系爭房屋會有一物二租之情形。而被告承受之租賃條件均維持以往，即原證2之內容，亦無另為簽約之必要，且亦不因雙方未有書面，而影響租約之效力。探究實際承租人為何，應綜觀整體事證，非拘泥契約文字。原告稱系爭租約第5條第6點有禁止轉租之約定，倘將11樓房屋交予被告使用，會有違反租約條款云云。然系爭頂樓房屋從承租之始，即由被告作為藝文中心使用並繳租，倘如原告所言，將系爭頂樓房屋交予被告使用，會違反租賃契約之規定，則豈不自承租迄今二年餘，原告均構成違反轉租？原告關此之陳述，顯有矛盾且與事實不符。如前述，由被告占有使用系爭頂樓房屋，乃為原告、合夥診所及出租人所同意，並無違反轉租可言。
㈤原告稱得依民法第470條第2項規定終止使用借貸關係，請求
返還系爭房屋，亦無理由。蓋使用借貸須為無償使用，但系爭頂樓房屋向來由被告直接向出租人繳納租金，為有償使用，故不可能成立使用借貸關係，原告無依前揭規定請求返還之理。另原告依不當得利之法律關係請求被告返還所受利益，亦無理由。由前述，被告乃基於分租關係占有使用系爭頂樓房屋，依分租時之協議，系爭頂樓房屋租金應由被告自行向出租人繳納，此亦為原告被證2存證信函所要求，原告於本訴向被告請求支付系爭頂樓房屋之租金，並無理由。本件出租人因本件雙方之合夥糾紛，原告要求出租人不能收取被告給付之系爭頂樓房屋租金，於被告前往支付104年度系爭頂樓房屋租金時，出租人以被證3之信函答覆並拒絕受領，被告只能在爭議未決前，暫將104年度之系爭頂樓房屋租金提存予法院。本件被告已提存租金，並無無法律上原因受有利益之情形，自非不當得利等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人范青為座落臺北市○○區○○段○○段000○號即門
牌號碼臺北市○○區○○街○○號10樓房屋之所有權人及頂樓增建部份（系爭頂樓房屋尚未辦理保存登記，惟業經同棟房屋全體所有權人同意該頂樓平台及增建部份由10樓之所有權人使用）之事實上處分權人，此有建物登記第二類謄本在卷可稽（見卷第11頁），復為兩造不爭執。
㈡原告擔任承租人、被告診所之法定代理人蘇怡寧擔任承租人
之連帶保證人與訴外人范青簽定房屋租賃契約書，並於102年12月17日至本院所屬律衡民間公證人事務所完成公證，此有本院所屬律衡民間公證人事務所102年度北院民公晉字第500739號公證書、房屋租賃契約書在卷可稽（見卷第12至16頁），復為兩造不爭執，。
㈢原告主張被告診所現占有系爭頂樓房屋，為被告不爭執（見卷第30頁反面）。
㈣系爭頂樓房屋之租金為59,307元，且於104年1月1日前係由被
告診所支付系爭頂樓房屋之租金，為兩造不爭執（見卷第51頁反面、第73頁）。
四、兩造之爭執及論述：㈠原告主張被告無權占有系爭頂樓房屋，依民法第962條之規
定請求被告返還之，有無理由？⒈按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被
妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第962條定有明文。次按民法上占有物返還請求權之行使，以占有人之占有被侵奪為要件，觀於民法第962條之規定而自明。所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。若承租人於租賃期間屆滿後，未將租賃物返還者，因租賃物原係基於出租人之意思而移轉占有於承租人，其後承租人縱有違反占有人意思之情形，既非出於侵奪，出租人尚不得對之行使占有物返還請求權（最高法院82年度台上字第2276號民事裁判、83年度台上字第2311號民事裁判意旨參照）。
⒉原告主張伊為系爭頂樓房屋之承租人，而被告診所未經原告
同意使用系爭頂樓房屋，原告得依民法第962條之規定請求被告返還系爭頂樓房屋；被告否認並辯稱原告原為合夥診所負責人，由原告代表出名承租，被告診所代表人蘇怡寧為連帶保證人，於承租後，系爭10樓房屋即由祈馨婦產科診所使用，系爭頂樓房屋由被告診所作為藝文中心使用，並各自繳納租金予出租人，是原告主張無理由等語。
⒊經查，系爭租約係由原告擔任承租人、被告診所之法定代理
人蘇怡寧擔任承租人之連帶保證人與訴外人范青所簽定，並於102年12月17日至本院所屬律衡民間公證人事務所完成公證，有本院所屬律衡民間公證人事務所102年度北院民公晉字第500739號公證書、房屋租賃契約書可稽（見卷第12至16頁），為兩造不爭執事實，由系爭租約觀之，原告為系爭頂樓房屋之承租人，而被告診所之法定代理人蘇怡寧僅為連帶保證人，非系爭頂樓房屋之承租人。又查，證人于又儒具結證稱「（問：你是否有協助范青或周信義處○○○區○○街
10 樓、11樓房屋租賃事宜？）有。」、「（問：懷寧街10樓、11樓承租人是何人？）承租人是陳俊凱，蘇醫師是連帶保證人。」、「（問：你剛才說你協助處理簽約前的洽談，你當時是與誰洽談？）有與蘇醫師助理王小姐、陳小姐做聯繫，本來合約已經確定，因為周先生這邊有借東西給蘇醫師使用，有擬一個借貸合約，我們就借貸合約及原本合約做協調。」、「（問：就你的認知，這個房屋實際上承租人是誰？）是陳俊凱醫師，蘇醫師是連帶保證人。」、「（問：你認為是租給陳俊凱醫師個人？還是診所？）是租給診所。」、「（問：為何蘇醫師會當連帶保證人？）這部分不清楚。」、「（問：你知道出租後承租人就10樓、11樓的使用現況嗎？）不清楚。」、「（問：蘇醫師是否曾經要給付104年
11 樓的租金給出租人？）有，但這部分我們沒有收受，因為我們那時候有聽說蘇醫師與陳醫師之間有合夥糾紛，我們與律師討論後，在雙方沒有提出變動合約的狀況下我們還是就這份公證合約文書，還是跟陳醫師收租金，沒有向蘇醫師收租金。」等語（見卷第71至73頁），足認原告係以個人名義承租系爭10樓及頂樓房屋係作為診所之營業處所，並非以祈馨婦產科診所代表人名義簽訂系爭契約。再查，系爭頂樓房屋之租金於104年1月1日前係由被告診所支付，為兩造不爭執（見卷第51頁反面），依吾人經驗法則及社會通念，倘若原告承租系爭頂樓房屋後未同意被告診所使用，被告應無於104年1月1日前代原告持續給付租金之必要，綜合上情以觀，原告與被告之法定代理人蘇怡寧合夥成立祈馨婦產科診所，並承租系爭10樓房屋及頂樓房屋作為營業場所，故始有以原告為出租人、被告診所之法定代理人蘇怡寧為連帶保證人向訴外人范青簽定系爭租約之情事。被告抗辯系爭頂樓房屋之承租人為合夥診所，非原告個人云云，尚不足採。原告承租取得系爭10樓房屋及頂樓房屋之占有後，復將系爭頂樓房屋移轉占有予被告，由被告於占有期間按月支付租金，則系爭頂樓房屋原係原告本於無償使用關係而移轉占有與被告，被告既未以不法實力侵奪其占有，縱被告有違反原告意思拒絕返還之情形，仍非侵奪原告之占有，核與民法第962條之規定不符，原告尚不得對被告行使占有物返還請求權，故原告依民法第962條之規定請求被告返還系爭頂樓房屋，於法無據。
㈡原告依民法第470條第2項之規定請求被告返還系爭頂樓房屋
，有無理由？⒈按借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與
人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有明文。次按租賃與使用借貸，均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，乃屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸（最高法院84年度台上字第2627號民事裁判意旨參照）。
⒉承前所述，系爭頂樓房屋之承租人為原告，因基於與被告法
定代理人間有合夥關係，故同意被告無償使用系爭樓頂房屋，並由被告於104年1月1日前支付系爭頂樓房屋之租金，足認兩造間就系爭頂樓房屋成立未定期限之使用借貸關係。被告固抗辯系爭頂樓房屋之租賃關係已由被告承受，原告不得請求遷屋，惟查，原告未將系爭頂樓房屋轉租被告，亦未將承租權讓與被告，已據證人于又儒證述「（問：蘇醫師是否曾經要給付104年11樓的租金給出租人？）有，但這部分我們沒有收受，因為我們那時候有聽說蘇醫師與陳醫師之間有合夥糾紛，我們與律師討論後，在雙方沒有提出變動合約的狀況下我們還是就這份公證合約文書，還是跟陳醫師收租金，沒有向蘇醫師收租金。」等語在卷，並有出租人范青寄送存證信函上載明「故無任何正當法律權源可收取台端所支付本租賃標的之11樓租金」等語可稽（見卷第72頁反面、第62至63頁），被告空言抗辯取得系爭頂樓房屋之租賃權云云，並不足採。又系爭頂樓房屋之承租人為原告，並非祈馨婦產科診所之合夥團體，已如前述，依民法第470條第2項之規定，原告得隨時請求借用人之被告返還，被告抗辯非經全體合夥人同意，原告不得終止分租協議請求返還云云，亦無足取。末查，原告業已委任友理法律事務所於103年12月26日以友律字第103042號函通知被告於函到7日內搬離系爭樓頂房屋（見卷第20頁），堪認原告業已向被告為終止使用借貸之意思表示，經送達於被告，應認兩造間使用借貸關係已合法終止，故原告依民法第470條第2項之規定請求被告返還系爭頂樓房屋，即屬有據。
㈢原告依民法第179條之規定請求被告給付424,715元及自104
年8月6日起至返還房屋之日止按月給付原告59,307元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，參照本院六十一年台上字第一六九五號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限（最高法院94年度台上字第1094號民事裁判意旨參照）。
⒉經查，系爭頂樓房屋之租金為59,307元，且於104年1月1日
前係由被告診所支付系爭頂樓房屋之租金，為兩造不爭執（見卷第51頁反面、第73頁），足認系爭頂樓房屋之租金額應為59,307元，且自104年1月1日起被告未交付系爭頂樓房屋租金予出租人或原告。又查，原告業已委任友理法律事務所於103年12月26日以友律字第103042號函通知被告於函到7日內搬離系爭樓頂房屋（見卷第20頁），且訴外人范青亦以臺北北門郵局營收股第550號存證信函向被告診所表示拒絕收受其給付之租金，足認被告自104年1月1日起無法律上之原因而受有占用系爭頂樓房屋之利益，故原告請求被告給付自104年1月1日起至同年8月5日止之不當得利金額424,715元【計算式：59,307元×（7+5/31）＝424,715元】及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年8月6日起至返還房屋之日止按月給付原告59,307元，為有理由。
五、綜上所述，原告依民法第470條第2項、第179條之規定請求：㈠被告應將座落臺北市○○區○○段○○段0000000地號，門牌號碼臺北市○○區○○街○○號頂樓增建部份返還予原告；㈡被告應給付原告424,715元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年8月6日起至返還房屋之日止按月給付原告59,307元，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 熊志強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 學妍伶