臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第941號原 告 呈瑞不動產開發企業有限公司法定代理人 張蒲英訴訟代理人 林言丞律師被 告 劉美君訴訟代理人 張泰昌律師
林于椿律師被 告 羅詠茵訴訟代理人 陳玉玲律師上列當事人間請求給付仲介費事件，本院於中華民國104年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告劉美君應給付原告新臺幣壹佰伍拾捌萬元，及自民國一百零四年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告羅詠茵應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國一百零四年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告羅詠茵負擔四分之一，餘由被告劉美君負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以新臺幣伍拾叁萬元、新臺幣壹拾柒萬元分別為被告劉美君、羅詠茵供擔保後，得假執行。但被告劉美君、羅詠茵各以新臺幣壹佰伍拾捌萬元、新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項 定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定意旨參照）。原告起訴時訴之聲明原為：㈠先位：被告劉美君應給付原告新臺幣（下同）158 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告羅詠茵應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。㈡備位：被告劉美君應給付原告2,688,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第4至5頁）。嗣於民國104年2月12日具狀撤回備位聲明（見本院卷第37頁）；又於104年6月18日以民事追加聲明狀變更聲明為：㈠先位：被告劉美君應給付原告2,688,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。㈡備位：被告劉美君應給付原告158 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告羅詠茵應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第82至83頁）。核原告104年2月12日所為係減縮應受判決事項之聲明，同年6 月18日所為訴之變更及追加，均係以被告2人間是否違反於103年
5 月21日所為之議價約定，致原告受有損害為主要爭點，先前審理中之訴訟及證據資料均有相當程度範圍內之一體性，；參以，原告之備位聲明，係屬主觀的訴之預備合併，該種訴訟法律上是否准許，學者間固有不同見解，惟實務上最高法院66年度台上字第1722號判決對於主觀的訴之預備合併採肯定說，本院認基於避免原告陷於自相矛盾、防止被告推諉責任、符合訴訟經濟原則、防止裁判歧異、防止訴訟延滯等理由，自應准許，又被告2人復均未無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意原告訴之變更及追加，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
原告主張：
㈠先位：
⒈被告劉美君於103年3月14日委託原告居間仲介其原所有位於
門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號7樓之1之房屋及該建物所坐落土地應有部分（下稱系爭房屋）進行出售，委託出售價格為4,480萬元，委託銷售期間自103年3月14日至103年7 月31日止，雙方並簽訂系爭專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），原告隨即傾公司之人力、物力尋找買方，終尋得買方即被告羅詠茵願出價3,950 萬元購買，且承諾議價成功後，給付原告50萬元之仲介報酬。嗣原告與被告劉美君進行議價後，被告劉美君於103年5月21日同意以3,950萬元出售系爭房屋。既被告2人已議價成功，依買賣議價委託書（下稱議價委託書）之約定，雙方應於103年8月4 日簽訂買賣契約書，詎料，被告羅詠茵事後無端藉詞系爭房屋之登記所有權部分有遭他人占用，委請律師發函表示以「錯誤」等為由欲撤回議價之意思表示，並拒絕簽訂買賣契約及給付仲介報酬，惟被告羅詠茵自始即知悉該等情況，亦有提出疑點及解決方案，請原告向系爭房屋之鄰居即門牌號碼為同號7樓之訴外人卓鴻祥進行釐清、協商。豈料，原告於103年12月29日由電腦調取系爭房屋之最新登記情況時發現，系爭房屋早於103年11月5日即由被告2 人私下簽訂買賣契約，並於103年12月10日移轉登記完成。
⒉查系爭房屋之權狀面積部分劃分為冷氣機房、公共廁所、公
共走道，而冷氣機房、公共廁所及部分公共走道之所有權人為被告劉美君，其餘公共走道部分則劃歸為鄰居卓鴻祥所有，簡言之，上開部分雖各劃歸為被告劉美君及卓鴻祥所有，然因該等部分屬公共使用，不得禁止他方使用，地政事務所亦作如斯答覆，是被告2 人辯稱有遭他人占用，而原告未盡真實告知云云，僅不過為卓鴻祥就其劃歸之部分，聲稱被告劉美君及往後之屋主不得使用爾，然卓鴻祥當時並未實際全部占用，準此，所有權既無問題，且實際上亦未有他人占用，故系爭房屋標的現況說明書上關於「是否占用他人土地或被他人占用情形」勾選「否」，並未與事實相左，則被告羅詠茵以此為理由解除買賣議價委託或撤回與被告劉美君間簽立買賣契約之意思表示，自屬無理。退步言之，系爭房屋標的現況說明書既為被告劉美君所簽署，被告劉美君竟以此辯稱原告未盡說明調查義務，故被告羅詠茵已因此撤回撤回買賣議價委託之意思表示而為簽訂買賣契約書，條件不成就，被告劉美君亦無需給付任何價金云云，試問豈有此理？從而，原告得依系爭委託銷售契約書第11條違約罰則：「委託人（即被告劉美君）如有下列情形之一者，視為受託人（即原告）已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈡委託人與受託人覓得之買方私下成交。」之約定，請求被告劉美君賠償原告委託銷售總價4,480萬元之6%即2,688,000元（44,800,000×6%＝2,688,000）。
㈡備位：
倘鈞院審理後，認為被告等之買賣契約並無違反系爭委託銷售契約書，先位之訴無理由者，原告併提起備位之訴，就系爭房屋係由原告居間成立，依民法第568條第1項之規定，與系爭委託銷售契約書第5 條：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四（最高不得超過中央主管機關之規定），數額空白未記載者，受託人不得向委託人收取服務報酬。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交」、確認書（下稱系爭確認書）中其他約定與說明第1 點：「議價成功購屋人（即被告羅詠茵）應支付50萬元的服務費用予受託人（即原告）」之約定，請求如下：
⒈系爭房屋之成交價為3,950 萬元，故被告劉美君應給付原告
以4%計算之仲介報酬158 萬元（3,950萬×4%＝158萬）；況原告就系爭房屋之銷售已盡最大之心力、物力，故被告劉美君主張應酌減至30萬元，顯屬過苛。
⒉既系爭房屋之所有權無疑問，亦無遭他人占用之事實存在，
則被告羅詠茵辯稱原告為據實報告及妥為媒介，進而辯稱無須給付仲介費等語，顯無理由。故被告羅詠茵應給付原告仲介費用50萬元。
並聲明：㈠先位：被告劉美君應給付原告2,688,000 元，及自104年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。㈡備位：被告劉美君應給付原告158 萬元，及自104年4 月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告羅詠茵應給付原告50萬元，及自104年4 月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
被告劉美君則以：
㈠先位：原告之仲介人員未告知被告羅詠茵系爭房屋室內面積
有遭他人占用之情事，而被告羅詠茵於103年9月12日以士林蘭雅郵局第207號存證信函撤回103年5 月21日與其簽訂買賣契約之意思表示，原告經紀人員之違約依民法第224 條之規定，原告需負同一責任，則其可依系委託銷售契約書第7 條第4項之約定，及民法第227條第1項、第255條之規定，以民事答辯狀之送達為解除契約之意思表示，準此，系爭委託銷售契約書既已解除，原告即無從依系爭委託銷售契約書主張其應給付銷售價額6%之違約罰金。退步言，縱認系爭委託銷售契約書未解除，惟被告羅詠茵係因原告未告知瑕疵而不願意簽定書面買賣契約，進而撤銷買賣契約，故被告羅詠茵之不簽定書面買賣契約有正當理由，是其亦毋須給付任何服務報酬。再退步言之，其與被告羅詠茵於103年5月21日簽訂系爭議價委託書，只是被告羅詠茵不肯簽立書面買賣契約，則原告可依系爭委託銷售契約書第8條第5 項主張其等買賣2人間買賣契約成立，而向被告劉美君收取30萬元仲介費，亦與系爭委託銷售契約書第11條違約罰則無關才是。
㈡備位：倘鈞院任系爭委託銷售契約書未解除，然本件係被告
羅詠茵於103年5月21日買賣契約成立後決定不買，故其原應沒收由被告羅詠茵所付之訂金60萬元，雖最後其與被告羅詠茵達成和解，返還被告羅詠茵定金，故原告僅得依系爭委託銷售契約書第8條第5項約定請求，而不得依系爭委託銷售契約書第5條請求實際成交價之4% 。再退言之，若鈞院認其須付仲介費，則其於103年3月14日委託原告出售系爭房屋，被告羅詠茵於同年5 月21日簽認確認書同意購買，原告僅仲介短短2 個月期間，盡力不多，請參照被告羅詠茵之仲介費比例，依民法第572條之規定，酌減至30萬元等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
被告羅詠茵則以：
㈠原告於103年5月間伊提出系爭房屋之售屋資料，記載面積登
記坪數45.502 坪（主建物34.466坪、附屬建物7.169坪及公共設施3.866 坪）、房地產標的現況說明書第18項「是否占用他人土地或被他人占用情形」勾選「否」，然伊於103年8月13日第一次至現場看屋，發現系爭房屋之主建物、附屬建物竟遭鄰居作為機房、公共廁所、公共走道，致較登記面積短少達9坪之多，伊乃於103年9月2日、12日各以臺北火車站第285號、士林蘭雅郵局第207號存證信函寄送原告及被告劉美君，行使撤回議價及與賣方簽訂買賣契約之意思表示、解除買賣議價及與賣方簽訂買賣契約之意思表示，並請求退還保證金60萬元，是系爭議價書委託既經撤回而失效，原告主張伊應給付仲介費50萬元云云，即失所附麗。
㈡又伊與被告劉美君103年11月7日簽立之不動產買賣契約，係
伊解除買賣議價委託及撤回與被告劉美君簽立買賣契約之意思表示後，另外與被告劉美君溝通，被告劉美君慮及系爭房屋卻有遭占用事實，同意退還保證金60萬元，而另外議定以總價3,910 萬元所簽定，是與原告之仲介完全無關；再者，伊亦已向被告劉美君以系爭房屋有無法達到契約預定效用之嚴重瑕疵為由，行使解除103年11月7日買賣契約之意思表示，在在顯示原告未據實報告系爭房屋部分面積遭占用之情事，是原告專業能力不足，竟仍主張請求被告羅詠茵給付仲介費，顯屬無稽等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請駁回。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第175 頁），並有系爭銷
售委託契約書、系爭確認書、系爭議價委託書、房地產標的現況說明書、臺北火車站郵局第285 號存證信函、士林蘭雅郵局第207 號存證信函、不動產買賣契約書、系爭房屋建物登記公物用謄本在卷可稽（本院卷第10至12、57、61至73、74至77、132頁），堪信為真實，本院自得採為判決之基礎：
㈠原告與被告劉美君就系爭房屋於103年3月14日簽訂系爭銷售
委託契約書，被告劉美君委託原告銷售系爭房屋，委託銷售總價為4,480萬元。
㈡被告羅詠茵為原告所覓得之買方，被告劉美君、羅詠茵曾於
103年5 月21日簽立系爭議價委託書，合意以3,950萬元買賣系爭房屋。
㈢被告劉美君在房地產標的現況說明書上關於「是否有獨立自
來水表」勾選「是」、「是否占用他人土地或被他人占用情形」勾選「否」。
㈣被告羅詠茵於103年9 月2日、12日分別以存證信函寄送原告
及被告劉美君，主張撤回議價委託及解除買賣契約之意思表示。
㈤被告劉美君與被告羅詠茵就系爭房屋於103年11月5日簽訂不
動產買賣契約書，並於103 年12月10日完成所有權移轉登記。
得心證理由：
原告主張已依系爭銷售委託書、確認書之約定以盡到居間義務，然被告2 人卻違反約定，私下就系爭房屋成立買賣契約，致原告未能取得仲介報酬為由，先位請求被告劉美君給付原告2,688,000元；備位則請求被告劉美君應給付原告158萬元及被告羅詠茵應給付原告50萬元等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠先位：原告依系爭銷售委託書書第11條第1項第2 款約定請求被告劉美君給付2,688,000元，有無理由？㈡備位：⒈被告羅詠茵撤回系爭議價委託及解除買賣契約之意思表示，有無理由？⒉被告劉美君解除系爭銷售委託書，有無理由？⒊原告請求被告劉美君給付仲介費158 萬元，及被告羅詠茵給付仲介費50萬元，有無理由？⒋被告劉美君請求酌減，有無理由？若有，金額為若干？茲一一分述如下：
㈠先位：原告依系爭銷售委託書書第11條第1項第2款約定請求
被告劉美君給付2,688,000元，有無理由？查系爭銷售委託書書第11條第1項第2款係約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：㈡委託人與受託人覓得之買方私下成交。」等語，有系爭銷售委託書書在卷可稽（見本院卷第11頁），參照同條第4 款：「買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者」（見同上頁）之約定相互以觀，足徵所謂之「私下成交」，應係指委託人與受託人覓得之買方原本並未成立買賣契約，事後在受託人不知情之情況下，成立買賣契約而言。然本件被告2人間於103年5月21日即成立買賣議價，並約定103年8月4日另行簽立書面買賣契約書，有系爭議價委託書在卷可稽（見本院卷第12頁）；而原告亦陳稱：買賣雙方在103年5月21日已經簽立系爭議價委託書，應該可以認為居間已經成立，且認為雙方事後解除契約為無理由等語歷歷（見本院卷第174頁反面）；且被告羅詠茵撤回系爭議價委託及解除買賣契約之意思表示並無理由（理由詳後述），是縱被告2人於103年11月7 日另行簽立書面不動產買賣契約，並於同年12月10日移轉登記完畢，亦與前開約定「私下成交」之含意不符，基此，原告主張依系爭銷售委託書書第11條第1項第2款之約定，請求被告劉美君給付銷售總價6%之服務報酬云云，自屬無據，為無理由。
㈡備位：
⒈被告羅詠茵撤回系爭議價委託及解除買賣契約之意思表示，
有無理由？被告羅詠茵固辯稱系爭房屋主建物、附屬建物遭鄰居作為機房、公共廁所、公共走道使用，致較登記面積短少達9 坪之多雲雲；然查，證人即被告羅詠茵簽署確認書、系爭議價委託書之代理人何凡群於本院審理時證稱：被告羅詠茵當初知道系爭房屋在賣，請我幫忙是否可以幫她買到系爭房屋，所以系爭房屋不是我建議她買的，之後被告劉美君的親戚跟我說，被告劉美君有委託仲介要賣，我去網路搜尋才找到仲介的盧先生，跟他聯繫系爭房屋買賣的事情，聯絡的次數大概十幾二十次，主要聯繫的內容是房屋價格上及產權上的問題。當時被告羅詠茵提出蠻多質問，包括公設的使用上好像有糾紛，還有一個天井的問題，我針對她的問題跟盧先生確認，盧先生有去地政事務所調閱相關資料，確認產權上是沒有問題的，我有回報給被告羅詠茵知道。我記得當初公設使用有糾紛，是指廁所的使用權上，因為該層樓有兩戶，系爭房屋是靠近廁所那一間，廁所在產權登記上是畫在系爭房屋上，電梯是畫在同層另一戶那邊，我跟被告羅詠茵說公設劃分各自有各自的立場，被告羅詠茵當時想要購買系爭房屋，是因為她想要成立醫美公司當辦公室使用，我建議她如果系爭房屋符合她的需要，可以在價格上進行議價。最初公設的問題是被告羅詠茵提醒我幫她釐清的，因為她說該大樓的公設劃分有問題。盧先生在調資料跟我解釋公設使用上的糾紛問題時，也有告知我室內面積不到30坪，我有回報給被告羅詠茵。當時系爭房屋有其他人在承租，且被告羅詠茵沒有要求我進屋內看，所以我沒有實際進入屋內察看，只有拍照片給被告羅詠茵看。當時著重點都在屋外公設使用上，被告羅詠茵都只有問我公設的問題如何解決，因為會造成她的困擾，我在第一次議價時，有建議她之後可以將隔壁同號7 樓也租下來，整層樓都是她使用的話，這些問題就不會存在，但後來因為她叫我不要參與，我不知道後面的情形等語明確（見本院卷第138頁反面至140反面）。本院審酌證人何凡群與兩造間並無親屬、親戚或其他利害關係，且係受被告羅詠茵委託使參與本件買賣，復經當庭具結，擔保其證言之實在，自無虛偽證述而自陷偽證罪之處罰或故意偏頗原告之理，堪認證人何凡群之證述應屬可採。足徵被告羅詠茵在議價之前，即明知系爭房屋主建物、附屬建物有部分作為公共廁所、公共走道使用，且室內面積少於30坪等情事存在。被告羅詠茵明知上情，仍委請證人何凡群代為議價，並簽立系爭確認書及系爭議價委託書，則伊事後自不得據此為由，為撤回系爭議價委託及解除買賣契約之意思表示，是被告羅詠茵辯稱伊已於103年9 月2日、12日二度已存證信函依民法第88條、第
359 條行使撤回系爭議價委託及解除買賣契約之意思表示，因而系爭買賣議價委託已經撤回而失效云云，洵非可採。又本件被告羅詠茵在議價之前，已明知上開情事，則系爭房屋有無占用他人土地或被他人占用情形之爭點，則無加以審酌之必要，附此敘明。
⒉被告劉美君解除系爭銷售委託書，有無理由？
經查，被告羅詠茵不得依民法第88條、第359 條行使撤回系爭議價委託及解除買賣契約之意思表示，業如前述，則被告劉美君辯稱其得解除系爭銷售委託契約云云，亦非可採。
⒊原告請求被告劉美君給付仲介費158 萬元，及被告羅詠茵給
付仲介費50萬元，有無理由？⑴按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報
酬，民法第568條第1項定有明文。而系爭委託銷售契約書第
5 條約定：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四（最高不得超過中央主管機關之規定），數額空白未記載者，受託人不得向委託人收取服務報酬。委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交」（見本院卷第10頁）、系爭確認書其他約定與說明第1 點約定：「議價成功購屋人應支付50萬元的服務費用予受託人」等語（見本院卷第12頁），又系爭房屋之成交價為3,950 萬元，亦有系爭議價委託書可稽（見同上頁），則原告請求被告劉美君給付原告成交價4%計算之仲介報酬158萬元（3,950萬×4%＝158萬），及被告羅詠茵給付50萬元，即屬有據。
⑵被告劉美君雖辯稱本件係被告羅詠茵於103年5月21日買賣契
約成立後決定不買，雖最後其與被告羅詠茵達成和解，返還被告羅詠茵定金，然原告僅得依系爭委託銷售契約書第8 條第5項約定請求仲介費30萬元，而非158萬元云云；惟查，系爭委託銷售契約書第8條第5項係約定：「不動產買賣契約成立後，如買方違約不買，致定金或已付價款由委託人沒收，或已取得買方給付違約金賠償者，委託人應支付該沒收定金或已付價款或違約賠償之百分之五十予受託人（但不得逾約定之服務報酬，委託人應支付受託人之沒收定金百分比未記載者，受託人不得向委託人請求服務報酬或費用），此作為該次委託銷售服務報酬之支出費用，且不得再收取服務報酬（受託人另覓買方成交者不在此限）。如受託人放棄沒收或減少沒收之金額，仍應依沒收金額二分之一計算，給付服務報酬予受託人。」等語（見本院卷第11頁），足認該條項適用之前提為買方違約不買，賣方因而沒收定金或已付價款，或已取得違約金賠償。而本件被告2人間於103年11月5 日再行簽立不動產買賣契約書，價金為3,910萬元，並於同年12月4日協議被告劉美君撤回103年5 月21日議價之意思表示，並返還保證金60萬元予被告羅詠茵等節，有不動產買賣契約書及協議書附卷可佐（見本院卷第74至77、102 頁），由兩人11月5 日合意之新買賣價金與議價時價金，僅僅相差40萬元，及協議同意被告劉美君撤回議價之意思表示等舉動，可知被告2 人間始終存有買賣之真意，僅是為了規避仲介費之給付而為上開合意，是本件並無買方即被告羅詠茵違約不買之情事存在，自無系爭委託銷售契約書第8條第5項適用之餘地。是被告劉美君辯稱其僅須給付定金一半即30萬元云云，委無足取。
⒋被告劉美君請求酌減，有無理由？若有，金額為若干？
末按不動產經紀業管理條例第19條規定：「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」依內政部89年5月2 日台（89）內中地字第8979087號函訂定及89年7月19日台（89）內中地字第8979517號函修正之不動產仲介業報酬計收標準規定，不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金6%或一個半月之租金。
系爭買賣契約成交價金為3,950 萬元，原告約定向被告劉美君收取之服務報酬為實際成交價之4% 即158萬元，並未逾上開不動產仲介業報酬計收標準規定之最高限額，難認約定數額有過鉅顯失公平之處。被告劉美君請求依民法第572 條前段規定酌減報酬云云，委不足取。
綜上所述，原告先位依系爭委託銷售契約書第11條第1項第2款
，請求被告劉美君給付2,688,000 元，及自104年6月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。至其備位依民法第568條第1項之規定，及系爭銷售委託書第5 條、確認書其他約定與說明第1點之約定，請求被告劉美君給付158萬元，及自104年4 月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告羅詠茵給付50萬元，及自104年4 月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息請求被告給付11萬元，及自收受起訴狀繕本送達翌日即102年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許。
就原告備位勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，
爰酌定相當擔保金額，予以准許，並依職權宣告被告2人預供擔保，得免為假執行。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
據上論結：本件原告先位之訴為無理由、備位之訴為有理由，
應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第六庭 法 官 陳君鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 林霈恩