臺灣臺北地方法院民事判決 104年度醫簡上字第5號上 訴 人 歐陽鈞訴訟代理人 歐陽志遠被上訴人 臺北醫學大學附設醫院法定代理人 陳瑞杰被上訴人 謝銘勳共 同訴訟代理人 古清華律師複代理人 王之軍上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年8月20日本院臺北簡易庭101年度北醫簡字第8號第一審判決提起上訴，本院於民國107年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因雙膝疼痛，於民國99年10月6月間至被上訴人臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫醫院）就診，並於同年月16日上午8時30分由該院所僱用之骨科醫師即被上訴人謝銘勳（下稱謝銘勳）為伊施以雙側全人工膝關節置換手術（Total knee replacement,bilateral，下稱系爭第一次手術），惟謝銘勳未於術前檢查伊是否有股四頭肌萎縮之情，即逕施以手術治療；手術過程又疏失未對合髕骨，致伊術後右側髕骨脫位，起身及行走困難，疼痛更較術前加劇。嗣為修正系爭第一次手術疏失，謝銘勳於100年2月26日上午11時55分為伊施以右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術（下稱系爭第二次手術），惟該次手術過程仍有疏失，致髕骨再次脫位，疼痛益加劇。後轉往臺北榮民總醫院（下稱北榮醫院）實施髕骨置換物再置換及外側支持帶放鬆手術（Revision total knee arthroplasty，下稱第三次手術），髕骨脫位情形始獲終局改善，然伊已不能回復系爭第一次手術前之狀態。謝銘勳醫療行為不當，與伊無法回復術前狀態有因果關係，且過失侵害伊身體健康權利，使伊終身行動不便，受有精神上損害，應負侵權行為責任。北醫醫院未盡督導之責，應負僱用人之連帶賠償責任，爰依民法第184條第1項、第188條第1項等規定，請求被上訴人連帶賠償伊新臺幣（下同）50萬元，並應加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人前於97年5月間因跌倒致其右髖關節股骨頸骨折，而進行雙極式人工髖關節置換手術，術後雙膝仍持續疼痛，謝銘勳於99年10月6日第一次診察時，上訴人主訴症狀為兩膝酸痛、無力、跛行、無法走路、無法蹲下及上下樓等，經謝銘勳檢查後發現上訴人兩側四頭肌萎縮、右側大腿肌力萎縮變細、兩膝變形及嚴重內翻而活動受限，診斷罹患兩膝嚴重退化性關節炎併內翻變形並有雙側髕骨半脫位、右髖半人工關節置換手術後及右下肢肌力萎縮等病症，經謝銘勳說明手術目的風險及後遺症後，上訴人選擇以手術治療。於系爭第一次手術後及術後一個月之X光片均顯示手術已將兩膝關節與髕骨回歸至正確位置，惟術後上訴人未能遵照醫囑鍛鍊兩側四頭肌肌力，因而於術後3個月致其右膝髕骨再度移位，嗣謝銘勳旋即為上訴人施以系爭第二次手術，上訴人卻未持續回診治療。謝銘勳醫療行為並無過失，與上訴人右膝髕骨再次移位並無相當因果關係，被上訴人自不須負侵權行為之損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、經查，上訴人因持續兩年抬腿時右側臀部會疼痛，雙側膝蓋疼痛等症狀，於99年10月6日至北醫醫院就診，經謝銘勳診斷罹患兩膝退化性關節炎併內翻變形，並於同年月16日上午8時30分由謝銘勳為上訴人施以系爭第一次手術，於系爭第一次手術前有拍攝雙膝正面及側面X光片、髕骨45度X光片，術後旋即拍攝雙膝正面及側面X片，於術後之同年12月15日、同年月29日、100年2月25日有拍攝雙膝正面及側面X光片、雙側髕骨45度X光片，並於100年2月25日另外拍攝右髖關節X光片，嗣後謝銘勳診斷上訴人右側髕骨有半脫位現象，故於100年2月26日為上訴人施以系爭第二次手術，後上訴人於100年6月29日至北榮醫院實施第三次手術等事實，為兩造所不爭執，並有北醫醫院病歷、北榮醫院病歷等件在卷可稽（見原審卷一第71-80頁、卷二6-290頁），堪信為真實。
四、本院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。上開但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，「減輕其舉證責任」，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，固應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號民事裁判意旨參照）；惟醫師實施醫療行為，如已符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104年度台上字第700號裁判意旨參照）。上訴人主張北醫醫院所屬醫療人員謝銘勳於系爭第一次手術前未檢查伊是否有股四頭肌萎縮之情，即逕施以手術治療；且手術過程又疏失未對合髕骨，致伊術後右側髕骨脫位。嗣於系爭第二次手術復有疏失，致髕骨再次脫位，為有過失，構成侵權行為，北醫醫院未盡監督之責，應與謝銘勳共同負侵權行為損害賠償之責等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人主張謝銘勳為上訴人施以系爭第一次手術治療，未評估上訴人右側股四頭肌有萎縮之情，逕施以雙側全人工膝關節置換手術而有疏失，是否有理由？㈡謝銘勳於系爭第一次手術中是否有髕骨未對合之疏失？㈢謝銘勳決意為上訴人施以系爭第二次手術治療，而非進行髕骨置換物再置換及外側支持帶放鬆手術，是否有疏失？㈣謝銘勳於系爭第二次手術過程是否有疏失？茲析述如下：
㈠、上訴人主張謝銘勳為上訴人施以系爭第一次手術治療，未評估上訴人右側股四頭肌有萎縮之情，逕施以雙側全人工膝關節置換手術，而有疏失，是否有理由？⒈上訴人主張謝銘勳明知上訴人術前即有右側股四頭肌萎縮之
情事，竟仍執意為上訴人實施雙側全人工膝關節置換手術，顯有違醫療常規云云。經查，上訴人於99年10月6日至北醫醫院醫師謝銘勳門診就診，上訴人主訴持續兩年抬腿時右側臀部疼痛、兩側膝蓋疼痛，經診斷罹患兩膝退化性關節炎，特別是右膝髕骨及股骨關節面關節軟骨磨損（OAknee rightknee,with severe OA of PF joint,right）等情，有北醫醫院病歷在卷可考（見原審卷二第9頁反面），考量上訴人以藥物等保守治療後無效果，謝銘勳建議上訴人以雙側全人工膝關節置換手術治療，同有北醫醫院病歷可參（見原審卷二第9頁反面）。上訴人同意以前開手術治療，於同年月15日住院，術前檢查結果顯示上訴人雙膝內翻（OA of bothknee with genus varus,bilateral）。謝銘勳於同年月16日為上訴人實施雙側全人工膝關節置換手術，依北醫醫院病歷記載，謝銘勳於99年11月16日上午8時記錄：告知上訴人手術風險及麻醉風險外，尚須術後早期復健、雙下肢股四頭肌需肌力復健，特別是右下肢之股四頭肌因先前股骨頸骨折接受雙極式人工髖關節置換手術，而有萎縮現象，病人必須加倍復健肌力訓練，始能回復功能等情，有北醫醫院病歷可參（見原審卷二第19頁、第26頁），顯徵謝銘勳於系爭第一次手術時，經術前之歷次診視、檢查結果，已知悉上訴人右側股四頭肌有萎縮之情，堪以認定。
⒉依教科書Campbell's Operative Orthopaedics就有關不得實
施雙側全人工膝關節置換手術之情形記載：「Absolute co-ntraindications to TKA include recent or current kn-
ee sepsis；a remote source of ongoing infection；ex-tensor mechanism discontinuity or severe dysfunction；recurvatum deformity secondary to neuromuscular w-eakness；and the presence of a painless,well-functi-oning knee arthrodesis.（中譯：實施雙側全人工膝關節置換手術之絕對禁忌症包括近期或進行性之敗血性膝關節炎、病人本身有進行性感染、伸直機能不連續或嚴重失能、實施過膝蓋融合手術）」（見本院卷第252頁）；有關不建議實施雙側全人工膝關節置換手術之情形則記載：「Relativecontraindications are numerous and debatable and in-clude medical conditions that compromise the patien-t's ability to withstand anesthesia,the metabolic d-emands of surgery and wound healing,and the signifi-cant rehabilitation necessary to ensure a favorablefunctional outcome.A severely osteoarthritic ipsila-teral hip joint also should be considered for arthr-oplasty before the symptomatic osteoarthritic knee,because rehabilitation is easier with a total hip a-rthroplasty and an osteoarthritic knee than with a
TKA and an osteoarthritic hip joint.Other relativecontraindications include significant atherosclerot-
ic disease of the operative leg,skin conditions such
as psoriasis within the operative field,venous stas-
is disease with recurrent cellulitis,neuropathic ar-thropathy,super-obesity(BMI≧50),recurrent urinarytract infections,and a history of osteomyelitis in
the proximity of the lnee.This list is not all incl-usive,and any preoperative condition that can adver-sely affect the patient's outcome can be considered
a relative contraindication. (中譯：相對禁忌症範圍廣泛得多，有些尚未有定論，包含病人本身因為疾症而無法麻醉、無法承受術後恢復或傷口預期無法癒合、或病患本身需要極高強度復健以維持關節功能。此外，若病患同側髖關節也有嚴重關節炎則會建議先處理髖關節，因為復健對一個正常髖關節但膝關節退化之病患，會比一個退化之髖關節但膝關節正常病患容易。其餘相對禁忌症尚有患肢動脈硬化太嚴重、手術區域有乾癬、患肢有靜脈曲張合併血液淤積及蜂窩性組織炎、神經性關節炎、極度肥胖、反覆泌尿道感染、膝關節近端有過骨髓炎等情事。這些因素並未包含全部，其中也有些尚未有定論，因此只要術前評斷可能會對病患術後的結果造成負面影響者，皆可視為相對禁忌症」（見本院卷第252頁）；就有關雙側全人工膝關節置換手術危險因子部分載明：「Outcome studies have now shown that patientoptimization is key to ensuring the best chance of agood longterm outcome.Certain modifiable risk facto-
rs should be considered before elective TKA,includi-
ng low vitamin D levels,metabolic syndrome,low albu-min,neutropenia,superobesity,and a BMI less than 20.(中譯：就結果論，病患術前狀況若能最佳化，是術後良好結果之關鍵。有此可矯正之因素在術前是應考慮矯正的，例如過低之維他命D、代謝症候群、白蛋白過低、白血球過低、極度肥胖、過瘦BMI≦20等」（見本院卷第252頁）。由是可知，無論是考量雙側全人工膝關節置換手術之絕對禁忌症或相對禁忌症，甚至是手術之危險因子，病患之股四頭肌肌力狀況均非係不得實施雙側全人工膝關節置換手術之評估因子，此部分已難認為上訴人主張可採。
⒊經本院檢送本件全卷（內含上訴人於北醫醫院及行政院國軍
退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院《下稱台北榮總醫院》相關病歷暨醫療影像光碟等資料）委請衛生福利部（下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會）就上訴人有股四頭肌萎縮情形，是否仍適合實施第一次系爭手術為鑑定，鑑定意見認：「關於全人工膝關節置換手術之禁忌症有：⒈膝關節感染。⒉遠端有正在進行的感染。⒊嚴重的血管疾病。⒋曾經受膝關節融合手術，目前功能良好。另依文獻報告，在27種不同的原因當中，『使用藥物後依然無法緩解疼痛』是唯一獲得骨科醫師及風濕科醫師共識之適應症；而『嚴重的精神疾病，包括失智』則是唯一獲得骨科醫師及風濕科醫師共識之禁忌症。因此，本案病人（指上訴人）雖有股四頭肌萎縮情形，惟因雙膝疼痛無法經由藥物治療緩解，且並無嚴重之精神疾病或失智等情況，仍適合施行全人工膝關節置換手術」，有衛福部106年1月5日衛部醫字第1061660077號函出具編號0000000號鑑定書（下稱系爭衛福部第二次鑑定報告）附卷可稽（見本院卷第76頁反面、第80頁反面-81頁），益徵上訴人指摘謝銘勳明知上訴人有右側股四頭肌萎縮之情事，仍逕施以雙側全人工膝關節置換手術，係有疏失云云，委無足取。至上訴人另主張謝銘勳實係遲至實施第一次系爭手術後始補充記載：告知上訴人右下肢股四頭肌有萎縮現象，須加倍復健肌力訓練始能回復功能等文字，已涉犯業務登載不實罪嫌云云，審酌謝銘勳究係於系爭第一次手術前或手術後告知前開情事，均無礙決意實施第一次系爭手術有無疏失之判斷，併此敘明。
㈡、謝銘勳於系爭第一次手術中是否有髕骨未對合之疏失？⒈謝銘勳於99年10月16日為上訴人進行系爭第一次手術，術後
旋即安排雙膝正面及側面X光檢查（下稱術後第1次X光檢查），術後上訴人住院迄至同年11月30日出院，出院後，於同年12月15日回診，謝銘勳復為其安排雙膝正面、側面X光及雙側髕骨45度X光檢查（下稱術後第2次X光檢查），謝銘勳再於100年1月12日為其安排雙膝正面、側面X光及雙側髕骨45度X光檢查（下稱術後第3次X光檢查），於同年2月9日回診看報告後，發現上訴人發生有右側髕骨半脫位情事等情，有北醫醫院病歷檢附之影像資料在卷可考（外附於原審卷二）。
⒉上訴人主張謝銘勳於系爭第一次手術中，髕骨置換物位置放
置不正確，髕骨對合異常，致其術後發生右側髕骨脫位之情事，謝銘勳實施系爭第一次手術有疏失云云。經查，原審檢具相關事證送請財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）鑑定，馬偕醫院鑑定意見表示略以：「…可發現原本北醫術後的片子其股骨脛股關節間的內外關節間隙是平衡且相同的（此間隙即為人工膝關節中股骨脛股關節間的PE塑膠墊片之位置，間隙相同表示其股骨脛股關節間的軟組織是平衡的），但後來在北榮10
0.06.28的片子就發現其股骨脛股關節間的內外關節間隙大小不一，內側間隙明顯擴張，但又未見外側PE塑膠墊片有明顯磨損；這表示其右膝關節內側側韌帶持續承受著某一不平衡的軸線下壓力量，而發生漸進式的內側側韌帶延長變形，導致軟組織不平衡，動態性的Q ANGEL增加，進而使右側膝外翻變形逐漸加劇，造成右側全人工膝關節術後發生髕骨脫位或半脫位的可能性增加。我們可以合理懷疑此一不平衡的軸線下壓力量很可能與此患者曾因右側股骨頸骨折施行過雙極式半人工髖關節置換手術，而其股骨柄置換物呈現內翻狀態有某種程度的關連」、「由術後當日正面的X光片已粗可判斷當時雙側髕骨皆無脫位的現象」，有馬偕醫院102年11月4日馬院醫骨字第1020005046號函檢附鑑定報告書（下稱系爭馬偕醫院鑑定報告）存卷可按（見原審卷三第10頁），另考諸系爭醫審會第二次鑑定報告亦認定：「99年12月15日病人於門診拆線，謝醫師（指謝銘勳）安排手術後第2次雙膝正面、雙膝側面X光檢查及第1次雙側髕骨45度X光檢查，當日之右側髕骨45度X光檢查結果並無髕骨脫位情形。縱上，謝醫師施行前開手術時，應有進行良好之對位，故與病人出現髕骨脫位無因果關係」（見本院卷第79頁反面-80頁），可徵依據術後3次X光檢查結果，謝銘勳實施系爭第1次手術時確已進行正確對正，並無上訴人所指摘之疏失。至上訴人雖另主張術後第2次X光檢查係因為以繃帶纏繞，故X光檢查未顯示有髕骨脫位之情云云，惟考據該術後第2次X光片畫面，係於體外有淺色影像（見本院卷第270頁），而該淺色影像無從證明係繃帶抑或係衣物等其他物品之影像，已難認上訴人主張可採，況髕骨脫位無從僅以繃帶即得固定並避免脫位，否則何需開刀治療，職是，上訴人據此主張被上訴人有疏失，顯無足採。
⒊又佐以教科書Campbell's Operative Orthopaedics記載，
「Objective Knee Score(7 items,100 points)Anteroposterior alignment(25 points).
Stability(25 points).
Medial/lateral(15 points).Anterior/posterior(10 points).Range of motion(25 points).Symptoms(25 points).Deductions：
Malalignment(-10 points).Flexion contracture(-2/ -5/ -10/ -15 points).Extensor lag(-5/ -10/ -15 points).」《中譯：客觀膝關節分數（7大項，100分）：前後對正（25分）。穩定度（25分）：包含內側/外側（15分），前面/後面（10分）。關節活動度（25分）。症狀（25分）；扣分項目：沒有對齊（10分）。屈曲時臠縮（扣2/5/10/15分）。
伸直時遲緩（扣5/10/ 15分）》（見本院卷第254頁）。參以北醫醫院病歷記載有關上訴人術後住院中之復原狀況，上訴人雙膝被動彎曲角度於99年11月18日可達75度，於同年月19日可達100度，於同年月20日、同年月21日及同年月22日可達120度，於同年月23日可達110度，於同年月24日可達115度，又同年月25日雙膝被動彎曲角度可達115度、主動彎曲角度可達90度，於同年月26日及同年月27日雙膝被動及主動彎曲角度與同年月25日相同，於同年月29日及同年月30日雙膝主動彎曲角度可達100度；另據住院護理紀錄記載：上訴人於同年11月25日上午9時，得下床以助行器散步，步態穩定可繞病房走廊1圈，另於同年月28日上午10時25分，得以助行器行走繞行護理站1圈，步態緩慢、平衡可等情，有北醫病歷存卷可佐（見原審卷二第27頁反面-33頁、第71頁正、反面），上訴人於術後3日起，實施手術之雙膝伸縮功能持續穩定進步，於術後10日起，行走功能亦無礙，依據前開評估基準，上訴人術後狀態穩定且關節活動度甚佳，益徵謝銘勳所實施之雙側全人工膝關節置換手術並無疏失。
⒋至上訴人主張伊於術後2個月發生右側髕骨脫位，可證謝銘
勳於手術全人工膝關節置換手術中有未對合之疏失云云。審酌上訴人於術後第3次X光檢查始發現有右側髕骨脫位之情形，業如上述，且前述X光檢查時間（即100年1月12日）距謝銘勳為其進行系爭第一次手術（即99年10月16日）將近3個月，已有相當時日，上訴人右側髕骨脫位是否即為系爭第一次手術所致，已非無疑。再者，依教科書Campbell'sOperative Orthopaedics記載：「Patellofemoral compli-cations include patellofemoral instability,patellarfracture,patellar component failure.patellar compon-
ent loosening,patellar clunk syndrome, and extensormechanism rupture.(中譯：全人工膝關節置換手術之併發症包含髕骨不穩定、髕骨骨折、髕骨植入物失效、髕骨植入物鬆脫等情）」、「Petellofemoral instability can becaused by many factors including extensor mechanismimbalance in which the lateral retinaculum is tootight or the medial soft tissues are too loose.」（中譯：髕骨股骨不穩定可因很多因素引起，包括伸側力道不平均《可因為外側韌帶過緊或內側軟組織過鬆》」（見本院卷第255頁），可知髕骨脫位乃全人工膝關節置換手術後非罕見之併發症。而上訴人於實施系爭第一次手術前即有右側股四頭肌萎縮現象，此情為上訴人所無爭執，是依前開文獻所述，上訴人右側股四頭肌萎縮可能引起伸側力道不平均，核屬上訴人右側髕骨脫位可能原因之一，執此，徒憑上訴人所舉事證，尚無從證明上訴人術後右側髕骨脫位為系爭第一次手術有疏失所致，而逕為有利上訴人之認定。遑論本件經原審送請馬偕醫院鑑定結果，亦認：「患者（即上訴人）原有嚴重的頸椎及腰椎退化性脊椎炎合併脊椎神經根病變及肢體之肌肉萎縮，且有持續性、進行性的去神經支配現象。造成患者右側股四頭肌肉萎縮、穩定度下降，也間接使得其右膝全人工關節置換手術後可能的併發症發生機率上升」、「患者曾因右側股骨頸骨折施行過雙極式半人工髖關節置換手術，且因其股骨柄置換物呈現內翻狀態，導致患者右下肢膝關節的Q ANGLE改變，使得同側全人工膝關節髕骨置換物有較易脫位的風險。髖關節內翻及膝關節外翻等原存變形對QANGLE的影響，已有多篇國際論文發表於骨科、復健科或生物力學的SCI期刊中。…可發現原本北醫術後的片子其股骨脛股關節間的內外關節間隙是平衡且相同的（此間隙即為人工膝關節中股骨脛股關節間的PE塑膠墊片之位置，間隙相同表示其股骨脛股關節間的軟組織是平衡的），但後來在北榮
100.06.28的片子就發現其股骨脛股關節間的內外關節間隙大小不一，內側間隙明顯擴張，但又未見外側PE塑膠墊片有明顯磨損；這表示其右膝關節內側側韌帶持續承受著某一不平衡的軸線下壓力量，而發生漸進式的內側側韌帶延長變形，導致軟組織不平衡，動態性的Q ANGEL增加，進而使右側膝外翻變形逐漸加劇，造成右側全人工膝關節術後發生髕骨脫位或半脫位的可能性增加。我們可以合理懷疑此一不平衡的軸線下壓力量很可能與此患者曾因右側股骨頸骨折施行過雙極式半人工髖關節置換手術，而其股骨柄置換物呈現內翻狀態有某種程度的關連」、「文獻上針對施行全人工膝關節手術後發生髕骨脫位或半脫位的討論很多，依各篇論文方法學上的定義不同，發生率由5%至30%都有人報告過，甚至有骨科教科書認為這是全人工膝關節手術失敗的最常見原因。…就算是再有經驗的醫師執刀也有可能會發生此種狀況。一份骨科頂尖期刊於1993年分析過234個病例後所發表的一份報告，其結論甚至表示就算是很小心的執行手術技術，髕骨向外傾斜的現象對某些患者而言似乎是無法避免的，因為手術過程中的各種的測試皆是靜態的，缺乏患者本身肌肉功能的介入，而手術後患肢的實際功能是卻是動態的，包括患者本身肌肉的作用…因此並不能以是否發生此併發症來判斷醫師的手術過程是否符合醫療常規」，有系爭馬偕醫院鑑定報告在卷可稽（見原審卷三第9-11頁），嗣經本院再次函詢醫審會鑑定結果，亦據回覆略以：「依文獻報告，在髕骨與股骨關節不穩定處理方面，第一步是詳細詢問病史及身體診察。當髕骨半脫位時，臨床表現可能只有髕骨周圍之疼痛及膝關節彎曲範圍的限制而已，不一定會有關節極為不穩定的情況發生。一般而言，如果髕骨與股骨關節不穩定之原因係因髕骨對位不正，則病人在術後復健過程當中，會有疼痛及膝關節彎曲範圍之限制。本案依病歷紀錄，99年11月19日病人雙膝傷口乾淨，雙膝被動彎曲可達100度，可以使用助行器至護理站行走，步態穩、平衡可。11月26日雙膝傷口乾淨，雙膝被動彎曲可達115度，雙膝主動彎曲可達90度。11月30日雙膝傷口乾淨，雙膝主動彎曲可達90度。11月30日雙膝傷口乾淨，雙膝主動彎曲可達100度，可以使用助行器散步。
其次，99年12月15日病人於門診拆線，謝醫師安排手術後第2次雙膝正面、雙膝側面X光檢查及第1次雙側髕骨45度X光檢查，當日之右側髕骨45度X光檢查結果並無髕骨脫位情形。
綜上，謝醫師施行前開手術時，應有進行良好之對位，故與病人出現髕骨脫位無因果關係」（見本院卷第79頁反面-80頁），是揆諸上開2份鑑定報告意見，於系爭第1次手術後，上訴人發生髕骨脫位應與系爭第1次手術無涉，是上訴人指摘其術後發生右側髕骨脫位，係肇因於謝銘勳實施系爭第1次手術有疏失云云，委無足採。
⒌基上，依據術後歷次X光檢查結果及上訴人回復狀況，可得
推知謝銘勳實施系爭第1次手術，對於髕骨置換物確有進行良好對位，雖上訴人於術後4個月發生右側髕骨脫位情事，惟並非術後立即發生前開併發症，且實施全人工膝關節置換手術後髕骨脫位情事原因甚多，上訴人所舉事證尚不足以劇斷係肇因於系爭第1次手術未對正所致，是故，上訴人主張謝銘勳實施系爭第1次手術有疏失，為有過失云云，不可信取。
㈢、謝銘勳決意為上訴人施以系爭第二次手術治療，而非進行髕骨置換物再置換及外側支持帶放鬆手術，是否有疏失？⒈於術後第3次X光檢查，發現上訴人發生有右側髕骨半脫位情
事，謝銘勳於100年2月26日為上訴人實施系爭第2次手術，由謝銘勳施行右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術，有北醫醫院病歷在卷可按（見原審卷二第120-162頁）。
⒉上訴人固主張謝銘勳決意實施右膝外側韌帶放鬆合併內側韌
帶及股內側肌縫合手術，實未能徹底解決髕骨脫位情況，謝銘勳決意實施系爭第2次手術，而非髕骨置換物再置換及外側支持帶放鬆手術，有違醫療常規云云。依教科書Campbel-l's Operative Orthopaedics記載：「If the components
are positioned appropriately,surgical efforts to im-prove patellar tracking should proceed in a stepwisefashion.Lateral retinacular release should be perfor
med first,although this rarely has been sufficient
as an isolated procedure.If patellar subluxation pe-rsists,a proximal realignment procedure should bedone.Distal realignment procedures,such as tibial t-ubercle osteotomy,should be undertaken only with ex-treme caution because serious functional loss wouldresult if nonunion of the transferred tibial tuberc-
le occurred.」（中譯：若髕骨植入物之放置位置是適當的，手術校正需按部就班，應先進行外側韌帶放鬆，不過單獨進行通常不足以校正。若髕骨半脫位持續，則考慮近端重新對正。而遠端手術除非有嚴重原因，否則應儘量避免，因為遠端手術會造成功能嚴重減損）」（見本院卷第257頁），由是可知，於全人工膝關節置換手術後發生髕骨脫位情形時，優先考慮實施對病患侵入性較小之外側韌帶放鬆手術，若校正無效果時，始會考慮進行侵入性較大之其他手術。上訴人於進行系爭第1次手術後發生有右側髕骨脫位情形，謝銘勳先為其實施侵入性較小之右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術，而非侵入性較大之髕骨置換物再置換及外側支持帶放鬆手術，洽符醫療常規，上訴人執事後手術未能有效改善髕骨脫位問題，反推斷謝銘勳決意實施右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術，而捨髕骨置換物再置換及外側支持帶放鬆手術等節係有過失，顯屬無稽，不足採憑。此見解核與系爭馬偕醫院鑑定報告結果：「施行全人工膝關節術後發生髕骨脫位或半脫位的處置，根據美國明尼蘇達州知名的MAYO醫學研究學院的建議是，先執行近心端軟組織再對位手術（包含：LATERAL RETINACULUMRELEASE AND/ OR QUADRICEPS ENFORCEMENT），此即患者在北醫第二次手術時所接受的手術項目。如果仍不能成功達到穩定狀態，才再執行組件重置換手術，此即患者在北榮第一次手術時所接受的手術項目。就此案例而言，不論北醫或北榮的處置、程序、先後步驟與醫療行為皆符合此項知名醫學中心的醫療常規之建議與規範」相符，有系爭馬偕醫院鑑定報告可憑（見原審卷三第13頁），顯見謝銘勳決意為上訴人實施右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術，並無過失。
㈣、謝銘勳於系爭第二次手術過程是否有疏失？上訴人固主張因謝銘勳於系爭第二次手術有疏失，致上訴人術後復發生髕骨脫位情事云云。惟上訴人於100年2月26日接受系爭第2次手術，手術方式為右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術，已如上述。嗣後上訴人至臺北榮總醫院就診，該院醫師術前診斷為右側人工關節置換術後感染（RT S/P TKA W/INFECTION），並於100年6月29日接受手術，手術中發現上訴人右側髕骨脫位，故改變手術程序為髕骨置換物再置換及外側支持帶放鬆手術，有臺北榮總醫院手術紀錄可考（見原審卷三第110頁）。審酌謝銘勳於系爭第2次手術係實施右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術，核係為修正髕骨脫位問題，術中並無可能再造成髕骨脫位；又上訴人雖執系爭第2次手術未能成功修正髕骨脫位問題，而主張系爭第2次手術有疏失云云，惟謝銘勳以侵入性較小之右膝外側韌帶放鬆合併內側韌帶及股內側肌縫合手術先予處置上訴人右側髕骨脫位之情狀，符合醫療常規，業如上述，而手術是否達到預期結果，核與手術有無疏失無涉，此部分上訴人空言主張謝銘勳系爭第2次手術有疏失，殊難採信。又醫審會鑑定報告亦認：「髕骨與股骨關節面（
PF joint）異常，是造成全人工膝關節置換術後早期失敗的原因之一。依國內研究報告，在全人工膝關節置換術後，發生有症狀而需要施行再一次手術之機率大約為0.5~0.8%。治療方式包括組件之再置換、近端與遠端軟組織平衡校正（韌帶修補）、脛股結節（tibial tubercle）截骨矯正手術等，或許可解決髕骨半脫位或脫臼等情況。惟上開再次手術後，不穩定復發、皮膚壞死、髕骨骨折等之併發症，均有可能會發生，故再次出現髕骨脫位的原因，最可能與病人之股四頭肌無力較有關連」，有系爭醫審會第二次鑑定報告存卷可參（見本院卷第80頁）。醫審會鑑定報告與本院認定相同，亦足為佐。是以上訴人主張謝銘勳實施系爭第2次手術有疏失，甚難採取。至上訴人固執臺北榮總醫院手術紀錄佐證謝銘勳於系爭第2次手術有疏失，查臺北榮總醫院於手術記錄之手術發現與經過記載：「⒈Rt total knee arthroplastywith patella maltracking.⒉Patella lateral dislocat-
ion.⒊Patella prosthesis was inserted on lateral po-sition too much.」，惟前開手術記錄僅能證明上訴人於臺北榮總實施髕骨置換物再置換及外側支持帶放鬆手術時狀態為右側髕骨對位不正之情，而右側髕骨對位不正原因甚多，已如前述，據此尚無從逕為推斷上訴人右側髕骨對位不正係肇因於謝銘勳於系爭2次手術有疏失所致，此部分亦難為有利上訴人之認定。
五、綜前，謝銘勳為上訴人實施系爭第1次及第2次手術，及決意實施系爭第2次手術等醫療行為，俱無從認定有何違反醫療常規。謝銘勳無侵權行為。因此，上訴人請求被上訴人連帶賠償精神上損害賠償即無理由，不應准許。
六、從而，上訴人依侵權行為ˋ法律關係，請求被上訴人連帶給付50萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
民事第八庭審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 劉庭維法 官 江春瑩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 楊其康