臺灣臺北地方法院民事判決 104年度醫字第29號原 告 楊桂秀訴訟代理人 徐瑞霞律師（法扶律師）被 告 李元訴訟代理人 陳柏廷律師複代理人 李欣倫律師被 告 彰元堂蔘藥行即廖偉銓上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105 年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、同條第2 項定有明文。查本件原告原請求權基礎為民法第184 條第1 項、第188 條第1 項及第
195 條之侵權行為損害賠償請求權，嗣於民國104 年10月22日具狀追加請求權基礎為民法第184 條第2 項之侵權行為法律關係（見本院卷第46頁原告所提民事準備書狀）。原告上開所為核屬追加請求權基礎，與原請求之基礎事實同一，被告亦無異議為本案言詞辯論，揆諸首揭法文規定，自應准許之。
二、被告彰元堂蔘藥行即廖偉銓（下稱彰元堂）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告因懷孕4 個月身體不適，乃於102 年5 月1 日前往被
告彰元堂求診，由受僱於被告彰元堂且未依法取得醫師資格之被告李元為原告把脈、問診並開立藥方等醫療行為，被告李元明知原告懷有身孕且身體虛弱，仍開立有白杓、甘草、黃芩、紅耆、黨蔘、柳丁皮、山藥、當歸、荷葉、續斷、砂仁、茜草根、荊芥、杜仲....等藥方（下稱系爭中藥材）5包予原告，要原告按時服用。惟被告李元開立予原告之上開中藥材，其中包含「茜草根」、「荷葉」及「荊芥」等藥材，依醫學百科上所記載，有關「茜草根」之藥理作用為「產婦口服亦有加強子宮收縮的作用」；綱目拾遺書中亦記載「茜草根」之功能主治「通經下胎」；在醫學百科上亦記載「荷葉」之藥理作用為「孕婦禁用」、「荊芥」之藥性為「通利血脈、引血歸經」。是被告李元開立予原告之上揭中藥材實際上根本不能給孕婦服用。而原告於服用被告李元所開立之上開藥方4 次（即2 帖）後，即發生流產現象，腹中胎兒亦告死亡，原告因而遭受身體上及精神上痛苦甚鉅，喪子之痛，難以言喻。
㈡被告李元並未取得醫師資格，應不得擅自執行醫療業務，惟
被告李元竟漠視醫師法之規定，仍從事醫療業務行為，業經鈞院102 年度醫上訴字第15號刑事判決判處徒刑在案。被告李元如此違反醫師法之規定，擅自執行業務，無視其行為對於社會醫療制度顯有相當程度潛在危害，罔顧前往求診病患之身體健康，更因其開立之藥方導致原告流產，被告李元之行為顯屬故意不法侵害他人之權利且違反保護他人之法律，原告身體上及精神上因此承受莫大之痛苦，被告李元實應賠償原告新臺幣（下同）100 萬元之精神慰撫金。又被告彰元堂明知被告李元未具醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍僱用被告李元為病患進行把脈、問診、開立藥方等不法醫療行為，漠視上門求診病患之權益，故其選任、監督員工之責任顯有疏失，被告彰元堂自應與被告李元連帶負損害賠償之責。爰依民法第184 條第1 項及第2 項、第188 條第1 項及第195 條第1 項規定，請求被告應連帶負侵權行為損害賠償責任等語。
㈢並聲明：⑴被告應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則分別抗辯：㈠被告李元辯以：
⒈被告李元從未開立「茜草根」藥材飲片予原告服用，此種藥
材係原告自說自話創造出來之藥材，該藥材於刑事案件扣押資料及證物中，從未顯現。臺灣高等法院（下稱高院）102年度醫上訴字第15號刑事確定判決就藥材種類部分，亦未曾提及「茜草根」此藥材，且衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）102 年7 月30日FDA 研字第1025035778號函及該署檢驗報告書，亦均未檢驗出「茜草根」此一藥材成分。況食藥署上開函文及高院刑事庭函查中華民國中醫師公會全國聯合會104 年2 月6 日回函，均確認送驗之藥包，其上藥材文字是原告自行書寫並要求警方送驗的，當時原告並未寫到茜草根，足證原告所陳並不實在，被告李元並無侵權事實。⒉根據原告本身之西醫病歷資料，原告本來就有不孕症、陰道
炎及急迫流產等病史。被告為原告把脈、安胎及抓藥是發生於000 年0 月0 日，嗣原告於同年5 月3 日因子宮頸炎也至訴外人錫安婦產科看診，原告當時之症狀嚴重到懷孕還要併做陰道灌洗。之後原告於同年5 月4 日凌晨，因早期破水誘發子宮頸收縮而流產，錫安婦產科醫師亦說明早期破水之原因於醫學上仍未知，也無法預知，同年5 月6 日原告經診斷為功能不良子宮出血，是原告流產之結果與被告李元之間，並無何因果關係。
⒊依經驗法則及藥理論理，中藥材之水煎藥飲用，並無法讓患
者局部的子宮頸發炎（整個子宮不發炎），然西藥墮胎藥方便盛行，中藥行不會也沒必要違反市場機制去進貨，或用到根本沒有人會用到具墮胎藥性之中藥材，況本件卷證中根本沒有茜草根。
⒋被告李元對於違反醫師法之部分並無爭執，惟違反醫師法不等於侵權。
⒌被告李元、彰元堂本不屬醫療機構，原告爰引醫療法為據，
顯然引錯法條。又醫師法並非保護他人法律，故本件刑事案件不允許原告提起附帶民事訴訟，乃因原告在該法條之本質上，並非被害人。
㈡被告彰元堂未於言詞辯論期日到場，而依其書狀陳述略以：
⒈被告彰元堂負責人廖偉銓平日不在店裡，店裡大小事務都是
被告李元在處理，案發當日之情形及其後之處理情形，廖偉銓並不清楚。被告李元違反醫師法一事，被告彰元堂並不知情，廖偉銓對於被告李元違反醫師法之行為，深感抱歉。被告李元隨後亦去職，被告彰元堂亦歇業。
⒉被告李元對原告並無侵害權利並致生損害之行為，是被告彰元堂並不負賠償責任。
⒊被告彰元堂否認與被告李元間有僱用契約法律關係等語，資為抗辯。
㈢均聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告曾於102 年5 月1 日至被告彰元堂求診，並由被告李元為其把脈、問診並開立藥方等醫療行為。
㈡被告李元不具醫師資格，因違反醫師法案件，經臺灣臺北地
方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以102 年度偵字第00000 號案件提起公訴，先後經本院刑事庭以102 年度醫訴字第3 號刑事判決、高院以102 年度醫上訴字第15號刑事判決，以被告李元未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務，判處有期徒刑1 年。緩刑4 年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後1 年內向公庫支付5 萬元，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務確定在案，業據本院調閱刑事卷宗核閱屬實，且被告亦就其不具醫師資格而從事醫療行為自認在卷，堪信此部分事實為真實（見本院簡易庭104 年度北醫調字第6 號卷第5 頁至第8 頁）。
㈢原告於102 年5 月4 日凌晨因早期破水誘發子宮早期收縮，
被送至訴外人錫安婦產科急診，嗣於同日娩出一死胎（見同前調字卷第23頁）。
㈣原告曾於102 年5 月27日提供中藥材一包，請臺北市政府警
察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑大）代為送請食藥署鑑驗，嗣該署於102 年7 月30日出具FDA 研字第1025035778號檢驗報告書（見同前調字卷第18頁正、反面，及本院卷第140頁）。
㈤原告對被告李元提起刑事業務過失傷害、詐欺取財及未得孕
婦同意使之墮胎等罪嫌之告訴，經臺北地檢署檢察官以104年度偵字第9282號、9420號及104 年度調偵字第889 號案件為不起訴處分，原告不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以104 年度上聲議字第8194號案件駁回原告之再議聲請並確定在案（見本院卷第66頁至第67頁反面）。
四、得心證之理由：本件原告主張其因懷孕4 個月身體不適至被告彰元堂求診，經被告彰元堂所僱用不具醫師資格之被告李元為原告把脈、問診後開立含有「茜草根」、「荷葉」及「荊芥」等可能致流產之藥方予原告服用，原告於服用該藥方4 次（即2 帖）後，即發生流產，腹中胎兒亦告死亡，原告因此受有身體上及精神上之損害等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠原告於102 年5 月4 日凌晨發生流產，是否係服用被告李元開立之系爭中藥材所導致？㈡原告依民法第184 條第1 項及第2 項、第188 條第1 項及第19
5 條第1 項等侵權行為之規定，請求被告連帶給付原告100萬元之精神慰撫金損害賠償，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠原告於102 年5 月4 日凌晨發生流產，是否係服用被告李元
開立之系爭中藥材所導致？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277 條定有明文。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者即難謂有損害賠償請求權存在；所謂相當因果關係，謂無此行為，雖不必生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在。
⒉原告主張其因懷孕身體不適至被告彰元堂求診，由被告李元
為其把脈、問診並開立藥方，經其服用被告李元開立之系爭中藥材後，導致其於102 年5 月4 日凌晨流產，腹中胎兒亦告死亡，其因此受有精神上之損害，被告應負損害賠償責任，又食藥署之檢驗報告書僅檢驗外觀而未做藥理分析鑑定，怎知有無誤認，並請將原告現保存之兩包中藥材送驗等情，惟為被告否認，辯稱：原告當時確實有將被告李元開立之中藥材分類並書寫中藥名，交付臺北市刑大送驗，當時並未寫到「茜草根」，經送食藥署檢驗結果，亦未檢驗出「茜草根」成分，又原告稱其現持有之中藥材，並無從確保係被告李元當時所交付，亦無從確保有無污染或人為添刪，故被告反對再送鑑定等語。經查：
⑴原告曾於102 年5 月27日提供被告李元開立之中藥材1 包予
臺北市刑大送請食藥署鑑驗，此有臺北市刑大蒐證相片1 件在卷可稽（見同前調字卷第47頁反面），亦為兩造所不爭。
嗣食藥署參照臺灣中藥典第二版及該署相關文獻資料鑑驗結果判定送驗檢體鑑別項所述藥材檢出有「白芍、甘草、黃芩、紅耆、黨參、柳丁皮、紫蘇梗、白朮、山藥、當歸、荷葉、續斷、砂仁、蓮藕、荊芥、杜仲」等藥材，此有食藥署
102 年7 月30日出具FDA 研字第1025035778號函暨所附之檢驗報告書在卷可證（見同前調字卷第18頁正、反面，及本院卷第140 頁），確實未檢驗出「茜草根」此一藥材成分。食藥署並於102 年8 月5 日以衛部中字第1021822851號函回覆臺北市刑大有關上開檢驗報告書中所列個別藥材之藥效及作用，並檢附我國「臺灣」中藥典所載資料等件供參（見本院卷第142 頁至第155 頁），。
⑵本院並依職權調借臺灣高等法院102 年度醫上訴字第15號刑
事案件卷宗參閱，可知臺灣高等法院刑事庭為調查臺北地檢署檢察官將被告涉嫌業務過失傷害罪嫌移送併辦部分，已曾將上開食藥署檢驗報告書中記載之中藥藥材送請中華民國中醫師公會全國聯合會鑑定該藥材之藥性，詢問有無可能導致懷孕4 個月之原告流產，經該會函覆以「經查食品藥物管理署報告書中所示中藥材如在合理用量範圍內，文獻上並無導致流產的報告」一情，有該會104 年2 月6 日（104 ）全聯醫總成字第0658號函在卷可查（見同前調字卷第21頁），可徵並無從證明原告之流產與其服用被告開立系爭中藥材有何因果關係，臺灣高等法院刑事庭亦同此認定在案，此亦有臺灣高等法院102 年度醫上訴字第15號刑事判決可按。⑶原告雖稱其現仍持有被告當時開立之中藥材2 包並請本院送
驗一節，惟被告否認該中藥材係其開立，亦反對送驗。本院遂依職權函請臺北市刑大提供當時送驗中藥材入贓物庫之保號以便調取實物，惟臺北市刑大回覆稱「因送驗中藥材非屬查扣而得之證物故業已銷毀」，此有臺北市刑大105 年2 月23日北市警刑大七字第10530408300 號函在卷可據（見本院卷第135 頁、第136 頁、第140 頁）。本院亦依職權函請食藥署提供當時藥材檢體照片及每種藥材重量之紀錄，惟經食藥署回覆稱「所詢案件之檢體照片係本署針對藥材進行鑑驗時就部分檢體進行拍照所得，非該送驗檢體之全貌，亦無每種藥材之重量紀錄可提供」等情（見本院卷第215 頁、第21
7 頁），是以已無從依食藥署調得之中藥材部分檢體彩色照片、檢驗報告書，與原告所稱持有之2 包中藥材，確保屬同一性，亦無從確保有無污染或人為添刪，故被告以此否認原告持有之中藥材為被告當時所交付者，應非無據，是原告請求將其現持有之中藥材2 包、檢驗報告書及食藥署調得之中藥材部分檢體彩色照片送驗，其結果恐難令人信服，要難准許。
⑷綜上，並無證據足認被告李元開立予原告服用之系爭中藥材
，與原告於102 年5 月4 日凌晨發生流產，確有相當因果關係，是原告主張被告有侵權行為，尚屬無據。
㈡原告依民法第184 條第1 項及第2 項、第188 條第1 項及第
195 條第1 項等侵權行為之規定，請求被告連帶給付原告10
0 萬元之精神慰撫金損害賠償，是否有理由？原告既未能提出證據使本院信其確因服用被告李元開立之系爭中藥材而導致流產之結果而受有損害，已如前所述，則其依侵權行為法律關係請求被告應連帶給付原告慰撫金損害賠償，即屬無理由，礙難准許。
五、從而，原告主張被告有責任原因之侵權事實與原告有損害發生，及兩者間有因果關係，並未能舉證以實其說，則原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付如其訴之聲明之損害賠償，即乏所據，應均予駁回。又其假執行之聲請，也因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
醫事法庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
書記官 林玗倩