臺灣臺北地方法院民事判決 104年度醫字第37號原 告 尹玉鳴被 告 國防部法定代理人 馮世寬訴訟代理人 邱貞慧
廖榮吉被 告 國防部後備指揮部法定代理人 湯家坤訴訟代理人 翁欣怡
林昌儀陳正欣被 告 國防部軍醫局法定代理人 吳怡昌訴訟代理人 張維剛
周英豪被 告 國軍臺中總醫院法定代理人 羅慶徽上列二被告共同訴訟代理人 紀育泓律師複代理人 謝文明律師
李曉薔上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105 年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條定有明文。查本件被告國防部、國防部後備指揮部（下稱後指部）之法定代理人原分別為高廣圻、畢學文，嗣於本院訴訟繫屬中各變更為馮世寬、湯家坤，經分別於民國105 年8 月15日、8 月29日具狀聲明承受訴訟，此有國防部國人管理字第0000000000號令及105 年5 月20日華總一禮字第0000000000
0 號總統令等件在卷可稽（見本院卷第73頁、第105 頁至第
109 頁），核與首開規定相符，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告係陸軍第十軍團砲兵上尉，於97年5 月21日因參加重砲
射擊情報傳遞訓練時負傷，經被告國防部軍醫局（下稱軍醫局）所轄被告國軍臺中總醫院診斷原告為第4 、5 腰椎突出及第4 腰椎至第1 薦椎椎管狹窄併神經根壓迫（下稱系爭事故），嗣經住院接受被告國軍臺中總醫院神經外科醫師即訴外人洪恭誠為原告施以第4 、5 腰椎椎間盤切除及人工支架置入，暨第4 腰椎至第1 薦椎鋼釘內固定手術治療。被告國防部後備指揮部（下稱後指部）依軍人撫卹條例施行細則第26條第1 項第1 款與第2 項及軍人撫卹條例第27條第1 項規定，依國防部98年4 月21日國後留撫字第0980002588號傷殘通報令核定為「因公参等殘」，撫卹總額為新臺幣（下同）64萬元，並另代原告向軍人保險承保公司即訴外人臺銀人壽保險股份有限公司（下稱臺銀人壽）軍人保險部及國軍官兵團體意外險承保公司即訴外人明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險公司）依該通報令辦理申請保險理賠。臺銀人壽同意理賠50萬元並可享優惠存款利率百分之18，惟明台保險公司卻以原告曾於93年4 月14日至26日接受椎間盤切除手術，認原告所受系爭事故係屬「投保前事故」，不符「國軍官兵、空勤、彈藥勤務及水中爆破、潛艦人員等團體保險契約」第4 條規定「被保險人於保險有效期間內遭受意外事故致其身體蒙受傷害而殘廢或死亡時，承保公司依約給付保險金」，乃以98年6 月11日個理字第9800165 號函拒絕給付保險金。原告遂多次撥打被告1985申訴專線要求被告提供法律訴訟扶助，並經被告受理在案，然被告後指部於收受上開明台保險公司98年6 月11日函後，僅依國軍人員因戰公傷殘死亡慰問實施規定責由所屬訴外人即臺中市後備指揮部（前後備司令部臺中地區留守業務處）以開立國庫支票方式核發原告因公受傷慰問金5 萬元（支票號碼BD0000000 ），並出具98年7 月6 日國後留保字第0980004421號函及99年9 月17日國後留保字第09900 06197 號函，指明原告未在保險範圍之列與條文引用錯誤，顯然漠視原告權益，原告迫於時效完成在即，乃向鈞院提起民事訴訟，卻經鈞院99年度保險字第45號判決駁回，嗣經臺灣高等法院（下稱高院）99年度保險上字第43號民事判決改判明台保險公司應給付保險金17萬5,00
0 元及遲延利息，其餘上訴駁回，歷時兩年定讞。嗣被告於接獲明台保險公司年度理賠單，卻未查明原告係如何獲得理賠，即於103 年1 月間多次要求原告返還上開慰問金5 萬元，甚至恐嚇原告此為不當得利，欲為強制執行。原告不服被告處置程序，乃多次提起申訴、訴願並告知被告願意返還，惟請被告優先回應原告權益受損解決之道，然被告對於原告各項訴求之回應均避重就輕，甚至置之不理，僅片面強調返還該慰問金之正當性，令原告著實質疑被告發放傷殘慰問金之本意為何。
㈡按國軍團體意外保險作業實施規定（下稱團保作業規定）第
9 條規定可知，軍方之保險核定流程皆由被告後指部函送被告軍醫局後轉由軍醫院予以鑑定，被告後指部憑以開立傷殘通報令，再依保險與撫卹規定分別處理軍人保險理賠，是未有傷殘通報令，原告無法自行提出保險理賠申請，保險公司亦不會受理，此觀國軍官兵團體保險第六項（HA97002L325）案契約附加條款（下稱系爭附加條款）自明。故保險契約之簽訂、履行，甚至軍人自身之醫療診斷與鑑定，皆受被告後指部限定與管制，原告全無置喙之虞地，是關於軍人保險利益之維護，被告後指部當責無旁貸。然原告於上開與保險公司訴訟期間，被告後指部並未將相關保險權益公告全國軍官兵知悉，保險契約內容與其公告內容差異甚大，尤其未如實告知系爭附加條款第30條第2 項「乙方依本契約規定應給付保險金而拒絕給付或遲延給付，導致訴訟程序之產生，被保險人或受益人因訴訟程序產生之費用及律師費用，乙方應全額償付被保險人或受益人」之規定，以致原告疲於奔命，雖最終獲判賠償，卻錯失依系爭附加條款請求訴訟費用及律師費用之合法權益。因被告後指部怠於作為致使原告受有支出裁判費11萬2,355 元及律師費用19萬元，合計30萬2,355元之損害，被告後指部自有填補之責任。
㈢原告因97年5 月21日因公負傷後，即於被告國軍臺中總醫院
由其醫師即訴外人洪恭誠為原告施以手術治療，已如前述。原告於98年間又因雙腳麻痺，復由洪恭誠為原告施以椎弓減壓及鋼釘拔除。嗣原告復因同一原因於102 年4 月30日再次由洪恭誠施以「第二、三及第五腰椎椎弓切除減壓及第二腰椎至第一薦骨鋼釘固定手術」（下稱系爭手術），術後即感覺左腳麻刺及無力，於同年5 月13日經診斷並記載「嚴重背痛，雙腳麻痛」於病歷。嗣原告數次向醫師及護士反應並經多次檢查，始終原因不明，被告國軍臺中總醫院顯然無力處置。因原告病情日趨惡化，遂於同年9 月4 日另至訴外人臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）進行檢查，經診斷為「左側腓神經病變」，導致原告左下肢跛行、左側垂足、腰椎手術後腰椎強直、下肢疼痛等症狀。原告乃於同年10月30日至被告國軍臺中總醫院回診，惟其仍於診斷證明書載明「嚴重背痛、雙腳麻痺、左腳無力（垂足），感覺異常，漸歇性跛行」，原因依舊不明。嗣經原告提出臺中榮總之診斷證明書，被告國軍臺中總醫院始於同年11月6 日將診斷證明書改為「左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變」（下稱系爭病變）。嗣於訴訟中，經訴外人彰化基督教醫院103 年9 月30日10 3彰基院字第1030900569號函所附鑑定報告載明：「7.脊骨手術時若傷到第五腰椎神經，也會造成垂足等腓神經病變的臨床表現」一情，而原告所接受之系爭手術正是「第二、三及第五腰椎椎弓切除減壓及第二腰椎至第一薦骨鋼釘固定手術」，又依被告國軍臺中總醫院病歷護理紀錄可知，原告於接受系爭手術前，左腓總神經並無損傷，然於接受系爭手術後即有左腳無力、麻刺及垂足之症狀，並經診斷為系爭病變，足見系爭手術誤傷原告第五腰椎神經，且被告國軍臺中總醫院之診斷能力與判讀能力顯有不足，其處置失當又無法確診治療，以致原告受延誤半年之久，而發生系爭病變之損害，自難謂無醫療疏失。爰依侵權行為法律關係請求被告國防部及後指部共同賠償原告所支出之訴訟費用及律師費用合計30萬2,355 元，並依醫療契約法律關係請求被告共同賠償原告減少勞動能力之損失201 萬3,616 元，及精神慰撫金300 萬元，合計501 萬3,616 元，惟僅請求整數500 萬元等語。
㈣並聲明：㈠被告國防部及後指部應共同給付原告30萬2,355
元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之
5 計算之利息。㈡被告國防部、後指部、軍醫局及國軍臺中總院應共同給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
二、被告則各辯以：㈠被告國防部辯以：
⒈依高院99年度保險上字第43號民事判決，對於系爭附加條款
第30條第2 項已約定之情形下，仍判決第一、二審訴訟用由原告負擔百分之6 ，餘由明台保險公司負擔，亦經最高法院以101 年度台上字第61號民事裁定駁回原告之上訴，第三審訴訟費用由原告負擔，是原告所應負擔之訴訟費用係依法院判決，又原告聘請律師為其訴訟代理人，依上述判決所載，可推知原告至遲於100 年11月8 日前述高院民事判決時即可知悉其可直接向明台保險公司請求給付第一、二審訴訟費用及律師費用。嗣原告之請求亦經明台保險公司以原告請求已逾2 年請求權時效，上訴至最高法院後亦被認為上訴不合法而遭駁回，該上訴第三審之相關費用不在明台保險公司給付範圍而拒絕給付，足證被告國防部並無給付其訴訟費用及律師費用之義務。又原告亦未表明其係依何法律規定有權請求被告國防部給付其訴訟費用及律師費用，是原告起訴請求被告國防部給付律師費用及訴訟費用30萬2,355 元，並不合法且無理由。
⒉原告起訴主張其於102 年4 月30日接受被告國軍臺中總醫院
醫師洪恭誠為其施行手術，造成其系爭病變，爰依行政訴訟法第5 條、第7 條及第8 條規定，向被告國防部、後指部及軍醫局合併就原告所受系爭病變請求損害賠償500 萬元一情。業經臺中高等行政法院以103 年度訴字第451 號裁定，將原告此部分之請求移轉由普通法院之鈞院管轄，並載明「依其準備書狀意旨，係屬醫療疏失加害給付之損害賠償，核其性質屬私法上爭議，不屬行政法院之審判權限」。若謂原告係主張醫療疏失加害給付之損害賠償，則被告國防部並未與原告締結醫療契約，原告逕對被告國防部起訴，則係當事人不適格，且所訴亦無理由。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告後指部則辯以：原告指摘被告後指部未盡告知義務，然
被告後指部當時已將97年國軍官兵團體保險附加條款公告於網頁上等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告軍醫局及國軍臺中總醫院則均以：
⒈原告以其於被告國軍臺中總醫院接受手術發生系爭病變為由
，而向被告請求500 萬元之損害賠償，然原告曾因此醫療爭議向臺中地檢署對執刀醫師洪恭誠提起業務過失傷害告訴，經臺中地檢署檢察官以103 年度醫偵字第78號案件為不起訴處分，原告不服聲請再議，復經臺中高檢署以104 年度上聲議字第8 號案件駁回再議聲請確定在案，該不起訴處分及再議駁回之理由均係以鑑定機關之鑑定意見，認為洪恭誠之醫療處置並無疏失。是以，原告主張被告應就其系爭病變負損害賠償責任，顯然無據。
⒉原告主張其於被告國軍臺中總醫院接受手術發生左側腓神經
病變，認為被告國軍臺中總醫院於醫療過程中有疏失等情，依醫療契約關係向被告國防部、後指部、軍醫局及國軍臺中總醫院請求500 萬元損害賠償。然原告係於被告國軍臺中總醫院接受手術，醫療契約應僅存在於原告與被告國軍臺中總醫院間，被告軍醫局並非醫療契約之當事人，故原告依醫療契約關係向被告軍醫局請求損害，於法顯然無據。
⒊原告固主張被告國軍臺中總醫院就系爭手術及其後續醫療處
置有疏失，然原告起訴迄今均未就被告國軍臺中總醫院於醫療過程中有何疏失為具體指摘，亦未提出具體事證佐證，顯未善盡舉證責任，自應認原告之請求為無理由。
⒋被告國軍臺中總醫院醫師洪恭誠於102 年4 月30日為原告施
以系爭手術及術後醫療照護、後續回診等處置，均符合醫療常規：
⑴系爭手術在全身麻醉、俯臥姿勢，全程均有放置果凍般之軟
墊於原告臉、眼、胸、腹及雙膝等部位，以預防壓瘡，並將原告雙腳使用枕頭墊高，以避免靜脈回流不佳。又原告於手術中生命徵象穩定，可見洪恭誠於系爭手術過程中已積極盡其客觀注意義務，無悖於醫療常規而有疏失之情事。
⑵雖系爭手術時間較長（約7 小時），且手術中有發生傷口出
血2,315 毫升等情。然原告於系爭手術中出血2,315 毫升尚屬合理，且原告發生傷口沾黏係因其自身已有多次手術病史所致，與洪恭誠之手術行為妥當與否無關。況系爭手術之時間較長，係因原告體重較重（原告身高175 公分、體重90公斤）、骨頭太硬，且有神經沾黏之情形，術中有一鋼釘進退兩難，增加手術難度，致手術時間超出預期，並非洪恭誠之手術行為有何不當之處。
⑶系爭手術並無傷及原告第五腰椎神經，故原告之垂足自非第五腰椎神經受損所致。
⑷原告於術後初期雖曾反應有左腳無力及雙腳麻等症狀，然其於102 年5 月4 日已反應左腳麻刺已經消失，但略感無力。
經護理人員評估左腳肌力為4 分至5 分，手術記錄亦無神經傷害之記載。原告於同年5 月13日出院，於同年5 月20日回診時主訴左腳垂足，洪恭誠即懷疑係腓神經病變或第五腰椎神經受損造成，遂於當日安排神經傳導及肌電圖檢查，但結果係正常，故繼續給予口服藥物MABEL 以幫助神經修復。洪恭誠於原告在同年8 月26日回診時，更進一步安排原告腰椎核磁共振造影檢查，檢查報告顯示並無特定病灶與原告之垂足有關，是洪恭誠任職之被告國軍臺中總醫院對原告所為之治療、處理並無不當。
⑸依醫學常理，系爭手術並不會導致系爭病變，是原告所受損
害與系爭手術行為並無相當因果關係。況原告係於102 年9月間另行前往臺中榮總神經外科就診，於同年10月30日始經診斷為「腰椎神經減壓手術及骨融合手術後（第二腰椎至第一薦椎）」、「左側腓神經病變」，與系爭手術時間已相隔長達5 個月之久，依術後之時間進程而言，原告受有左膝腓神經損傷，亦難認屬系爭手術直接導致之併發症。況且臺中榮總亦表示其診斷結果與被告國軍臺中總醫院之診斷結果為二個獨立診斷結果，且臺中榮總僅安排神經傳導及肌電波檢查，亦僅能反應原告於該院檢查時之狀況，益徵原告於該院之診斷結果與系爭手術並無關連。是原告徒以上開臺中榮總診斷結果逕予推論被告國軍臺中總醫院有疏失、原告系爭病變為系爭手術所致云云，顯無理由。
⑹綜上，被告國軍臺中總醫院之醫師對原告所為之醫療行為既
無過失，則被告國軍臺中總醫院履行醫療契約義務即無不完全給付之情形，故原告主張被告國軍臺中總醫院應依醫療契約賠償原告之損害，顯無理由等語，資為抗辯。
⒌並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告係陸軍第十軍團砲兵上尉，於97年5 月21日因參加重砲
射擊情報傳遞訓練時負傷，經被告軍醫局所轄被告國軍臺中總醫院診斷原告為第4 、5 腰椎突出及第4 腰椎至第1 薦椎椎管狹窄併神經根壓迫（即系爭事故），嗣經住院接受被告國軍臺中總醫院神經外科醫師即訴外人洪恭誠為原告施以第
4 、5 腰椎椎間盤切除及人工支架置入，暨第4 腰椎至第1薦椎鋼釘內固定手術治療。嗣經被告後指部依軍人撫卹條例施行細則第26條第1 項第1 款與第2 項及軍人撫卹條例第27條第1 項規定，依被告國防部98年4 月21日國後留撫字第0000000000號傷殘通報令核定為「因公參等殘」，並領有撫卹總額64萬元。原告復經被告後指部依被告國防部102 年12月20日國後留撫字第1020024726號傷殘通報令核定為「因公貳等殘」（見臺中高等行政法院103 年訴字第451 號卷第64頁正、反面）。
㈡被告後指部曾以原告為被保險人，分別向臺銀人壽及明台保險公司投保軍人保險及團體意外保險。
㈢臺銀人壽因系爭事故，依被告國防部國後留撫字第2588號令
，以台付（98）字第000021號軍人保險傷殘給付通知書，給付原告51萬3,600 元，並於98年6 月9 日付訖（見臺中高等行政法院103 年訴字第451 號卷第47頁反面）。㈣原告曾以訴外人明台保險公司以原告所受系爭事故為投保前
事故而拒絕理賠保險金，而向本院提起民事訴訟，業經本院以99年度保險字第45號案件判決駁回，上訴後經高院以99年度保險上字第43號案件改判明台保險公司應給付原告保險金17萬5,000 元及遲延利息，其餘上訴駁回並確定在案。
㈤被告後指部因認訴外人明台保險公司已給付原告保險金17萬
5,000 元，乃以103 年4 月30日國後留照字第1030007189號函請求原告返還其於98年間領取之因公參等殘慰問金5 萬元。原告不服提起訴願，經被告國防部以103 年決字第067 號決定書駁回原告之訴願（見臺中高等行政法院103 年訴字第
451 號卷第27頁至第36頁）。㈥原告於102 年4 月29日在被告國軍臺中總醫院辦理住院，於
同年月30日由醫師洪恭誠為其施以系爭手術，並於同年5 月13日出院（見臺中地院104 年度醫字第17號卷一第90頁至第91頁）。
㈦原告於102 年5 月13日經被告國軍臺中總醫院醫師洪恭誠診
斷為：「⒈第二、三腰椎及第五腰椎、第一薦椎椎孔狹窄及併神經壓迫⒉第三、四、五腰椎椎間盤凸出，術後並鄰近節病變（adjacent disorders）」。於102 年10月30日經臺中榮總診斷為：「腰椎神經減壓手術及骨融合手術後（第二腰椎至第一薦椎）左側腓神經病變」。於102 年11月6 日復經被告國軍臺中總醫院醫師洪恭誠診斷為「. . . . ⒊左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變」（見臺中地院簡易庭104 年度司中醫調字第15號卷第15頁至第17頁）。
㈧原告對洪恭誠提起過失傷害告訴，業經臺中地檢署檢察官以
103 年度醫偵字第78號案件為不起訴處分，原告不服而聲請再議，復經臺中高分檢以104 年度上聲議字第8 號案件駁回再議聲請確定在案（見臺中高等行政法院103 年訴字第451號卷第144 頁至第149 頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張被告後指部怠於將相關保險權益公告全國軍官兵知悉，使原告前與訴外人明台保險公司之訴訟案件中，錯失依系爭附加條款第30條第2 項規定請求明台保險公司給付訴訟費用及律師費用合計30萬2,355 元之合法權益，致原告受有損害；又原告於97年5 月21日因公負傷後，即於被告國軍臺中總醫院由其醫師即訴外人洪恭誠為原告施以手術治療，於98年間又因雙腳麻痺，復由洪恭誠為原告施以椎弓減壓及鋼釘拔除，嗣原告復因同一原因於102 年4 月30日至被告國軍臺中總醫院接受醫師洪恭誠施以系爭手術，術後感覺雙腳麻痺、左腳無力，於同年5 月13日經診斷並記載嚴重背痛、雙腳麻痛，之後原告亦多次向醫師及護士反應並經多次檢查，惟始終原因不明，被告國軍臺中總醫院亦無力處置，嗣經原告另於同年9 月4 日至臺中榮總進行檢查，經診斷為「左側腓神經病變」，導致原告有左下肢跛行、左側垂足、腰椎手術後腰椎僵直、下肢疼痛等症狀，原告乃於同年10月30日至被告國軍臺中總醫院回診，惟其仍於診斷證明書載明「嚴重背痛、雙腳麻痺、左腳無力（垂足），感覺異常，漸歇性跛行」，原因依舊不明，經原告提出臺中榮總之診斷證明書，被告國軍臺中總醫院始於同年11月6 日將診斷證明書改為系爭病變，但原告於接受系爭手術前，左腓總神經並無損傷，然於接受系爭手術後竟有左腳無力、麻刺及垂足之症狀，足見系爭手術誤傷原告第五腰椎神經，被告國軍臺中總醫院自有醫療疏失，且其診斷能力與判讀能力顯有不足、處置失當又無法確診對治，以致延誤原告半年之久，導致原告發生系爭病變之損害，被告自應共同對原告負損害賠償責任等語。惟均為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠原告主張被告國防部、後指部應依不作為侵權行為損害賠償責任，共同賠償原告訴訟費用及律師費用，有無理由？㈡原告依醫療契約法律關係請求被告應共同對原告負損害賠償之責，是否有據？茲析述如下：
㈠原告主張被告國防部、後指部應依不作為侵權行為損害賠償
責任，共同賠償原告訴訟費用及律師費用，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184 條第1 項前段定有明文。惟民法第184 條第 1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，最高法院58年台上字第1421號判例參照。本件原告主張被告國防部、後指部未如實告知原告，為原告投保，原告應有之權益，尤其國軍官兵團體保險第六項（HA 97002L325）案契約附加條款（即系爭附加條款）第30條約定「乙方依本契約規定應給付保險金而拒絕給付或遲延給付，導致訴訟程序之產生，被保險人或受益人因訴訟程序產生之訴訟費用及律師費用，乙方應全額償付被保險人或受益人」，亦未如實告知，以致原告自力與保險公司訴訟獲判賠償，卻錯失依該保險契約主張所花費之訴訟費用及律師費用之權利，為被告國防部、後指部否認，被告後指部辯稱：當時已將97年國軍官兵團體保險附加條款公告於網頁上等語；被告國防部則辯以：原告稱被告並未將相關保險權益通報全軍官兵知悉，保險契約內容與被告公告差異甚大等情，此為原告所不爭執。是以，原告並不爭執被告後指部已將上開保險附加條款公告之事實，而係爭執被告國防部、後指部未將相關保險權益通報全軍官兵知悉，及保險契約內容與被告公告差異甚大等情，經查：
⑴原告既不爭執被告後指部已將系爭保險附加條款公告之事實
，即應認被告後指部已盡通知全軍官兵有關系爭保險附加條款之事。是原告主張被告國防部、後指部未將相關保險權益通報全軍官兵知悉，即屬無據。
⑵又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院101年度台上字第1697號判決意旨參照）。本件原告雖指稱保險契約與被告國防部、後指部公告之保險契約內容差異甚大一情，但未見原告陳明究係有何差異之處，及舉證以實其說，依舉證責任分配原則，其此部分主張難謂有據，不應准許。⒉據上，被告後指部已將系爭保險附加條款公告全軍官兵知悉
，且無證據證明所公告之保險契約與實際之保險契約有差異，業如前所述，是以原告主張被告國防部、後指部未將相關保險權益通報全軍官兵知悉有不作為之侵權行為，應無可採。原告謂其不知悉系爭保險附加條款有約定保險公司應償付訴訟費用及律師費之事，而錯失依該保險契約主張權利，實不應歸咎已盡公告義務之被告國防部、後指部，故原告主張被告國防部、後指部應共同賠償原告訴訟費用及律師費用，即屬無據，不應准許。
㈡原告依醫療契約法律關係請求被告應共同對原告負損害賠償
之責，是否有據？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
民法第184 條第1 項前段定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民法第227 條、227 條之1 分別定有明文。惟民法第184 條第1 項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，參照最高法院58年台上字第1421號判例。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院29年上字第1139號判例意旨參照。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267 號、90年度台上字第116 號判決參照）。惟按，一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。本件原告主張其接受系爭手術前，左腓總神經並無損傷，然於接受系爭手術後即有左腳無力、麻刺及垂足之症狀，並經診斷為系爭病變，足見系爭手術誤傷原告第五腰椎神經，且被告國軍臺中總醫院之診斷能力與判讀能力顯有不足，其處置失當又無法確診治療，以致原告受延誤半年之久，而發生系爭病變之損害，自難謂無醫療疏失，應由被告共同依醫療契約法律關係賠償原告減少勞動能力之損失201 萬3,616 元，及精神慰撫金300 萬元，合計501 萬3,616元等情，均為被告所否認，並以前開情詞置辯。查：
⑴本件經臺中地檢署送請彰化基督教醫療財團法人彰化基督教
醫院（下稱彰化基督教醫院）鑑定，其鑑定意見記載：「.. . . 本案例病人於93年4 月16日因L4-5（第四、五腰椎）椎間盤圖出擊狹窄接受L4-5椎引切除及椎間盤切除，L5-6神經孔減壓手術。依據93年4 月16日手術記錄，術中發現第四、五腰椎有黃韌帶增生及第四、五腰椎椎間盤突出並壓迫兩側第五腰椎神經，前述手術方式，符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。. . . . 椎間盤突出及狹窄施行椎間盤切除及神經減壓手術後，並非全部的病人都可獲得症狀的痊癒。.. . . 本案例病人於93年4 月16日第一次手術4 年後，於97年5 月23日接受第四腰椎至第六腰椎椎間盤切除術及第四腰椎至第六腰椎人工支架植入及人工鋼釘內固定，脊椎融合手術。依據該次手術記錄中手術發現記載，病人有第四、五腰椎復發性椎間盤突出併第四腰椎至第六腰椎脊髓壓迫及第五腰椎神經根壓迫，所以再做第四腰椎至第六腰椎間盤切除及神經減壓加上鋼釘內固定、脊椎融合手術，上述手術符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。且由兩次手術相隔時間約4年，無從認定第二次手術是第一次手術有何疏忽所導致。.. . .102年4 月29日病人因椎弓切除症候群：第三、四，四、五腰椎及第六腰椎薦椎之黃韌帶增生狹窄造成神經壓迫住院治療。102 年4 月30日接受第三腰椎至第一薦椎椎弓全切除減壓，第三腰椎至第一薦椎鋼釘固定及植骨脊椎融合手術。依據手術記錄手術發現中記載，病人的第三、四，四、五腰椎及第六腰椎、第一薦椎之黃韌帶有增生並逢成神經管狹窄之情形。而第四次手術間隔第三次手術的時間約為41個月，所以可推測病人再次接受手術的原因英式脊椎退化繼續進行造成後續神經壓迫現象。對於這種狹窄神經壓迫情形，實施徹底的椎弓全切除減壓以期能完全解除神經壓迫是正確的醫療處置。但實施長節的椎弓切除減壓後，會破壞脊椎原有的穩定狀態，這時必須實施鋼釘內固定，植骨脊椎融合手術以期重建脊椎的穩定。所以病人接受第三腰椎至第一薦椎椎弓全切除減壓手術後，再接受第三腰椎至第一薦椎鋼釘固定及植骨脊椎融合手術，符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。造成腓神經病變的原因很多，包括外傷，壓迫及醫源性傷害等。臨床表現會有第一足趾及腳踝背屈無力，足部外翻受限，造成垂足現象。. . . . 脊椎手術時若傷害到第五腰椎神經，也會造成垂足等腓神經病變的臨床表現。依據病歷之護理記錄，本案例病人於102 年4 月30日接受第四次手術後，有左腳無力及麻刺之主訴。至102 年5 月4 日，病人主訴左腳麻刺已經消失，但略感無力。經護理人員評估左腳肌力為4 至5 分。手術記錄亦無神經傷害之記載。病人於同年5月13日出院，5 月20日於門診施作神經傳導及肌電圖（NCV＋EMG ）檢查，結果正常。因此無從認定病人接受之第四次脊椎手術造成其第五腰椎神經傷害及腓神經病變的結果，難認與102 年9 月間發現之左側腓神經病變之間有直接關係。
」，此有該鑑定書在卷可稽（見本院卷第50頁至第52頁）。
⑵臺中地院復送請彰化基督教醫院鑑定，其鑑定意見記載有：
「⒈腓神經病變或第五腰椎神經受損均可能造成垂足。因手術後病人於台中榮民總醫院（102 年9 月14日）及國軍台中總醫院（102 年10月30日）之神經電器檢查均顯示左側腓神經病變，因此就現有之資料無法斷定原告第五腰椎神經是否有受損。. . . . 病人於術後主訴雙下肢無力及感覺麻木後，主治醫師為其安排神經傳導肌電圖及再次核磁共振檢查均符合醫療常規。. . . . 原告於102 年4 月30日接受手術，若手術當時確實造成原告腓神經損傷，102 年5 月20日之肌電圖檢查也不必然可以發現其腓神經異常等情；但病人該日之神經肌電圖檢查結果正常，亦無從認定腓神經受傷。. .. . ⒈病人手術後於102 年5 月1 日主訴左下肢麻，於5 月
6 日主訴左下肢乏力，於5 月7 日主訴雙下肢麻。而洪恭誠醫師於5 月7 日開始給予病人口服藥物MABAL . . . . 。據此推測洪恭誠醫師應已意識到病人左下肢之症狀可能是神經問題所致。而如前所述，神經受損後短期內尚無法由神經電氣檢查發現受損之病灶。故原告102 年5 月20日之肌電圖檢查為正常與原告之病歷記載及歷次回診主訴並無互相矛盾之處。. . . . 依醫療常規，脊椎手術需全程嚴格保持無菌，不需隨時調整原告之擺位。手術中如果因被告之執刀方式、目視與器械操作、鋼釘植入位置之角度不同等，可能調整手術床之角度，但不會調整原告之姿勢。. . . . 由現有資料無法判定原告於進行系爭手術中有無因為擺位不正導致神經受有壓迫而有垂足之情。. . . . 依病歷內容，手術記錄並無記載原告擺位姿勢有問題並處置之情形，故由現有資料無法判定洪恭誠於施作系爭手術中有無注意到原告擺位姿勢問題並為適當處置。. . . . 病人此次手術前曾於102 年1 月23日至台中榮民總醫院神經外科門診，當時四肢之神經電器檢查（神經傳導及肌電圖）顯示並無明顯之不正常。而病人於102 年4 月30日腰椎手術後便有左腳麻及垂足。病人雖人於102 年5 月20日在被告門診之神經電氣檢查報告為正常，但後續於台中榮民總醫院（102 年9 月14日）及國軍台中總醫院（102 年10月30日）之神經電氣檢查均顯示左側腓神經病變，因此原告102 年4 月30日術後左腳無力、垂足的結果，研判應與左腳深部腓神經及左膝腓總神經病變有直接關聯。. . . . 因腓總神經及腓神經位於膕部及小腿，而腰椎手術部位在腰部脊椎，兩者在解剖位置上有相當之距離，故而腰椎手術本身是不可能傷及腓總神經及腓神經」，此有該鑑定書在卷可稽（見本院卷第60頁至第65頁）。
⒉據上以觀，並無證據證明被告國軍臺中總醫院為原告醫療之
過程中有何疏失之處，原告亦未提出相關證據可資證明。況原告係於被告國軍臺中總醫院接受手術，醫療契約應僅存在原告與被告國軍臺中總醫院間，其餘被告並非醫療契約之當事人。故原告依醫療契約法律關係請求被告應共同對原告負損害賠償之責，即屬無據。
五、綜上所述，原告依侵權行為及醫療契約法律關係，請求：⑴被告國防部及後指部應共同給付原告30萬2,355 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息；⑵被告國防部、後指部、軍醫局及國軍臺中總院應共同給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
民事第四庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官 林玗倩