臺灣臺北地方法院民事判決 104年度醫字第30號原 告 盧嘉偉訴訟代理人 蔡尚樺律師（法扶）被 告 江紀明
天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院法定代理人 馬漢光前二人共同訴訟代理人 劉庭伃律師
張仁興律師複 代 理人 張倍齊律師上列當事人間損害賠償事件，本院於106年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面查被告天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）之法定代理人原為林恒毅，於本院審理期間之民國104年7月1日變更為馬漢光，經其於105年1月20日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、醫療機構開業執照（詳本院卷第40頁）在卷可稽，經核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告因脊椎不適，於民國100年10月21日前往新北市立聯合
醫院板橋院區（下稱新北醫院板橋院區）檢查，時任骨科醫師被告江紀明檢查告知原告「脊椎滑脫併椎間盤內裂」，因保持治療無效於是建議原告必須開刀，遂於100年10月21日進行「減壓復位及內固定併椎間融合」手術（下稱第一次手術），被告江紀明並告知有換第二節人工架、六支鋼釘。惟原告於102年6月間，因手術部位一直疼痛，重返新北醫院板橋院區檢查，結果發現「腰椎椎間盤移位，手術後；下背痛、下肢疼痛，疑似骨釘移位壓迫神經」。原告遂前往被告耕莘醫院找江紀明檢查，照核磁共振後確定骨釘移位，係因其中一支骨釘架歪所致。江紀明檢查出「第四第五腰椎及第一薦椎脊椎手術後併發第三第四腰椎相鄰椎節症候群」，於102年10月2日於耕莘醫院住院，隔日10月3日進行「移除第
四、第五腰椎及第一薦椎椎弓骨釘與第三、第四腰椎神經減壓併椎間融合骨內固定」手術(下稱第二次手術)，術後並建議活動時宜使用背架固定保護，暫不宜粗重工作，宜休養約三個月。原告於102年10月25日出院後直至103年仍持續疼痛及無法行走，持續回耕莘醫找江紀明追蹤檢查，但江紀明安排X光檢查與核磁共振顯示發炎，江紀明竟推諉係因原告肥胖、抽菸等理由，導致未痊癒。原告不得已，又轉往臺北市立聯合醫院和平院區（下稱和平醫院）就診，竟發現「腰椎減壓固定手術後，鋼釘斷裂，並建議「手術移除鋼釘及神經鬆弛術」；原告又於103年7月15日於和平院區醫院進行「脊椎手術後鋼釘斷裂、神經受損後減壓及神經鬆解術，鋼釘移除」手術，取出全部鋼釘(下稱第三次手術)。嗣後和平醫院同年10月15日診斷出原告因「腰椎手術後神經部分受損及鋼釘斷裂」，經磁振造影檢查後，結果顯示腰第三四節椎間盤突出，建議實行「腰第三四節椎間盤切除術」。又於103年11月18日，原告於和平醫院進行「脊椎再固定術及椎間盤再切除術」(下稱第四次手術)，並醫囑原告需休息六個月不宜工作。末於104年03月31日，原告於和平醫院進行「脊椎關節退化經後側方式背及背腰椎融合術，融合腰第二三四五及薦椎第一節」(下稱第五次手術)，將鋼釘重置放。
㈡江紀明於100年10月21日進行第一次手術後，原告仍持續疼
痛不已，嗣後原告於102年10月3日進行第二次手術後，仍然疼痛及無法行走，期間雖持續回耕莘醫院就診找被告江紀明追蹤檢查，惟江紀明竟一直未檢查出鋼釘斷裂之事實，以致原告持續疼痛，直至103年間和平醫院始診斷出鋼釘斷裂，分別持續進行第三次手術、第四次手術及第五次手術，中間三年時間無法工作及精神上、身體上的痛苦無可言語，且傷害仍然持續擴大中，原告更因此患有「非器質性睡眠障礙」，經原告多次陳情並於板橋區衛生所協調，江紀明、耕莘醫院未予出席，新北醫院板橋院區出席，然仍調解未果；原告遂依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償下列損害：
⒈醫療費用：被告耕莘醫院醫療單據共4,379元、和平醫院醫
療單據共36,839元，被告耕莘醫院與被告江紀明連帶賠償41,218元。
⒉看護費用：原告第二次手術後，醫囑宜休養3個月；第三次
手術後，耕莘醫院103年4月4日醫囑宜休養3個月、103年5月9日醫囑宜休養3個月；第四次手術後，醫囑休息6個月不宜工作；第五次手術後，醫囑原告需休息3個月。是原告於102年10月3日進行第二次手術後，又於102年至104年間多次進行手術，期間共須休養18個月，均須他人看護照料，確有申請看護之必要，然此皆由原告之女友及家人照料，爰依上開見解，以耕莘醫院及和平醫院一日之看護費用為2,100元為據，請求被告江紀明及被告耕莘醫院連帶給付看護費用1,134,000元（計算式：18×30×2,100=1,134,000）。
⒊喪失或減少勞動能力：原告終身永久性神經傷害、無法正常
工作，以勞工保險失能給付標準第3條附表所示「失能項目2-4:中柩神經系統機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作」為標準，認定失能等級屬「第七級」，喪失勞動能力程度為69.21%，並參以原告100年當時之月薪為30,000元，平均年薪資總額為360,000元，事故當時原告時值43歲，離勞動基準法第54條規定65歲退休年齡尚有22年之勞動年限。及霍夫曼計算法，年別單利5%複式33年之霍夫曼係數為14.00000000。綜上，原告減少勞動能力損失之為3,632,710元。計算公式：360,000×69.21%=249,156元（年勞動損失）；依霍夫曼係數計算，總勞動損失為：249,156×14.00000000=3,632,710元。又第二次手術之過失比例，以50%為計算，則被告耕莘醫院與被告江紀明應連帶給付原告1,816,355元。
⒋精神慰撫金：耕莘醫院因骨科醫師即江紀明未善盡職責，造
成原告無法正常工作，應賠償原告精神慰撫金60,000元。江紀明因業務過失致原告重傷害，造成原告終身永久性神經傷害、無法正常工作，應賠償原告精神慰撫金1,000,000元。
㈣並聲明：
⒈江紀明，應給付原告精神慰撫金1,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉耕莘醫院，應給付原告精神慰撫金60,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊江紀明與耕莘醫院，應連帶給付原告2,991,573元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、江紀明及耕莘醫院則以：㈠江紀明於102年10月2日為原告施行之「移除第四、第五腰椎
及第一薦椎椎弓骨釘與第三、第四腰椎神經減壓併椎間融合骨內固定」手術及術後追蹤檢查均符合醫療常規，未有疏失，且術後追蹤期間原告骨釘皆未有斷裂情形。另依衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（鑑定書編號：0000000，下稱系爭鑑定書）之鑑定意見：被告江紀明100年10月21日、102年10月2日之手術皆符合醫療常規，並無過失。另鑑定報告亦指出原告自第二次手術出院後，多次回院檢查，並無鋼釘斷裂之報告，被告江紀明無疏於檢查之疏失。原告依民法第184條第1項前段、同條第2項規定、第193條第1項及第195條第1項前段規定，向江紀明主張侵權行為損害賠償之責，並無理由。又原告依民法第188條規定向耕莘醫院主張僱用人連帶賠償責任，亦無理由。
㈡另被告就本件請求損害賠償範圍之答辯略以：
⒈醫療費用部分：
原告前往耕莘醫院就診之醫療費用4,379元，乃耕莘醫院依醫療契約所得請求之費用，並非原告所受損害；被證2之術後追蹤X光照片顯示，該段期間並無原告所指稱之有鋼釘斷裂之情形，是原告主張無理由。
⒉看護費用部分：
原告提出104年4月9日醫囑中，僅提到病患右腳感覺麻木預計須3個月恢復，而未提到須休養3個月不宜工作，且被告江紀明於102年10月3日為原告進行之手術，並無任何違反醫療常規之處，術後持續之追蹤期間亦未有鋼釘斷裂之情形，是以原告要求被告等2人連帶負擔其第二次手術、甚至其後因原告自身身體狀況導致之後續手術致生之照護費用云云，應無理由。
⒊喪失或減少勞動能力部分：
原告主張其100年月薪為30,000元之依據尚待舉證，就第一次及第二次手術之過失比例為何為各50%亦未見原告說明，此為其一；又江紀明於歷次手術與醫療行為皆符合醫療常規而無過失，已如前述，是以原告主張江紀明應給付原告3,632,710元，而耕莘醫院應連帶給付其中之1,816,355元，為無理由。
⒋精神慰撫金部份：
被告江紀明之歷次手術與醫療行為皆符合醫療常規而無過失，原告請求無理由。倘鈞院仍認被告等2人對原告須負擔損害賠償責任，則原告所請求之精神慰撫金亦屬過高等語。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告本件原起訴請求新北醫院板橋院區與江紀明就第一次手術，術後骨釘移位壓迫神經，造成醫療費70,415元、喪失勞動力損害1,816,355元、精神慰撫金80,000元等損害，雙方業於本院106年3月21日言詞辯論期日達成和解，並作成和解筆錄（見本院卷第130、131頁）附卷可參，附此敘明。
四、本件兩造不爭執事項：㈠原告100年10月21日於新北醫院板橋院區，因脊椎滑脫併椎
間盤內裂，且因保守治療無效，由江紀明醫師對原告施以「減壓復位及內固定併椎間融合」手術，有新北醫院手術同意書在卷可稽（見本院調解卷第8頁）。
㈡原告102年10月2日於耕莘醫院住院，隔日10月3日因「第四
第五腰椎及第一薦椎脊椎手術後併發第三第四腰椎相鄰椎節症候群」由江紀明醫師對原告進行「移除第四、第五腰椎及第一薦椎椎弓骨釘與第三、第四腰椎神經減壓併椎間融合骨內固定」手術，有耕莘醫院乙種診斷證明書在卷可稽（見本院調解卷第10頁）。
㈢原告103年7月15日於和平醫院因「腰椎減壓固定手術後，鋼
釘斷裂」進行「脊椎手術後鋼釘斷裂、神經受損後減壓及神經鬆解術，鋼釘移除」手術，取出全部鋼釘，有和平醫院診斷證明書、和平醫院手術同意書在卷可稽（見本院調解卷第13頁至第15頁）。
㈣原告103年11月18日因「第三四節椎間盤突出」於和平醫院
進行「脊椎再固定術及椎間盤再切除術」，有和平醫院診斷證明書在卷可稽（見本院調解卷第16頁至第17頁）。
㈤原告104年03月31日於和平醫院進行「脊椎關節退化經後側
方式背及背腰椎融合術，融合腰第二三四五及薦椎第一節」，將鋼釘重置放，有和平醫院診斷證明書在卷可稽（見本院調解卷第18頁）。
㈥江紀明曾於102年9月6日委請訴外人葉能營轉交金錢予原告。
㈦江紀明因業務過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院檢察署（
以下簡稱臺北地檢署）於105年1月18日為不起訴處分，原告不服提起再議，經臺灣高等法院檢察署（以下簡稱高檢署）於105年6月27日駁回再議，有臺北地檢署104年度醫偵字第5號不起訴處分書、高檢署105年度上聲議字第3083號處分書在卷為憑（見本院卷第78頁至第92頁）。
五、原告主張江紀明於耕莘醫院為其進行第二次手術，術後未檢查出鋼釘斷裂之事實，以致原告持續疼痛，造成原告必須至和平醫院進行第三次、第四次、第五次手術，三年無法工作，精神上、身體上痛苦不堪，有終身永久性神經傷害，屬失能等級第七級之重傷害等情，均為被告所否認，被告並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠江紀明所為之二次手術是否有過失？或是否有違醫療常規？㈡被告江紀明於102年10月第二次手術後至103年5月間有追蹤治療原告傷勢，僅安排X光檢查及核磁共振，有無發現骨釘斷裂等情？是否有疏於檢查之過失？㈢原告對被告等請求侵權行為損害賠償，有無理由？金額若干？茲析述如下：
㈠江紀明所為之二次手術是否有過失？或是否有違醫療常規？
1.按醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員，對於因其執行業務，所致病人之損害，僅以故意或過失為限，負賠償責任」，意指醫療行為之損害賠償，仍應適用過失責任原則，無過失損害賠償並無適用之餘地。蓋人體構造十分複雜，醫療結果具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務，秉其專業醫治病患外，不應被期待或被要求擔保一定病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕自推斷醫事人員有可歸責之疏失。且醫療行為具有高度公益性，對於社會及病患具有積極價值，此與其他隱含危險之營利活動，特別立法要求行為人對於所致他人損害，必須負不可抗力責任或推定過失責任之情形不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。至於醫療糾紛中醫病雙方，因專業知識上之不對等性，在涉訟時病方常處於舉證上之弱勢固屬事實，惟於訴訟上仍得經由表見證明及其他證明程度減輕法理之運用，以資衡平，並非因此即得主張舉證責任倒置。
2.查，江紀明於100年10月21日為原告進行「減壓復位及內固定併椎間融合」手術時，其手術適應症及手術方式，符合醫療常規。手術後當日及10月25日之X光檢查報告為「S/Pwith fixation over lower L-spine」（下腰椎固定術後），原告於100年11月7日出院，依門診病歷紀錄，100年11月15日及101年1月10日原告主訴腰痛及下肢無力，診斷為腰薦椎神經根病變，經X光檢查報告亦為「S/P with fixati onover lower L-spine」（下腰椎固定術後）；102年7月10日進行電腦斷層掃描檢查，報告顯示第四、五節腰椎及第一薦椎固定術後，「There seemed mal-position of L5 screw」（似有第五節腰椎鋼釘位置不正）。其手術紀錄並未記載鋼釘偏移原因，然依手術照片之影像，術中已檢查神經是否有壓迫，盡力避開神經，術後亦進行影像檢查，被告當時已遵循醫療常規施行手術及相關檢查，並無疏失，此有系爭鑑定書可參。
3.又江紀明於進行「移除第四、第五腰椎及第一薦椎椎弓骨釘與第三、四腰椎神經減壓併椎間融合骨內固定」手術時，是否有所疏失或有違醫療常規，造成「腰椎減壓固定手術後，鋼釘斷裂」：經腰椎施行減壓及內固定手術後，鋼釘斷裂之主要原因為椎間融合不良，其造成之原因包含病人體質因素，有吸菸、飲酒、體重過重或有高血壓、糖尿病病史等影響復原之因素，抑或復原期間之某些較大幅度動作等原因導致癒合不良所致，進一步會導致鋼釘金屬疲勞，無法承重而斷裂發生機率大約3～7%。本案原告身高164公分，體重86公斤，BMI值偏高，且有吸菸習慣及高血壓與糖尿病病史，確屬脊椎手術後復原不良可能性較高危險群；手術後因持續背痛及下肢無力，102年8月23日於門診所進行之腰椎X光檢查，結果顯示第四、五節腰椎至第一薦椎後方內固定手術後合併第三、四節腰椎退化，江紀明於102年10月2日為原告施行移除第四、五節腰椎，第一薦椎椎弓骨釘與第三、四節腰椎神經減壓併椎間融合骨內固定手術，施行椎間融合及脊椎後外側骨融合，其使用之骨釘為行政院衛生署許可之醫療器材，此有醫療器材許可證可稽（見本院卷第15頁），又其手術適應症，符合醫療常規，且其手術方式並查無疏失，系爭醫療鑑定書即同此認定。
㈡另原告於102年10月25日出院後至103年仍持續疼痛及無法行
走，後續多次找江紀明追蹤檢查，但江紀明僅安排X光檢查與核磁共振顯示發炎後未進行其他診治行為，惟脊椎術後之常規門診追蹤檢查，包括傷口檢視、身體診察、X光及磁振造影檢查，其中X光及磁振造影檢查，僅需定期追蹤，無需每次門診均予施行。本案原告於102年10月25日出院後，多次至門診回診追蹤，依門診病歷紀錄，並無「無法行走」之記載，江紀明除於原告歷次回診均安排系列X光檢查，此有102年10月5日、102年10月18日、102年11月1日、102年11月5日、102年11月29日、103年3月26日、103年3月28日原告所攝得之X光片照片12幀在卷可按（見本院卷第16-18頁），均未見有鋼釘斷裂之情形；江紀明並於103年3月28日安排原告於103年4月2日進行核磁共振檢查，其報告為1.第三、四節腰椎脊椎滑脫經鋼釘固定；2.第五節腰椎、第一薦椎植入椎間盤椎籠（disc cage implantation）；3.再發性第四、五節腰椎椎間狹窄（recurrent spinal canal stenosis at
the L4-5），並無鋼釘斷裂之報告，故江紀明開立止痛消炎及鎮靜安眠等藥物治療，並非無進行診治行為，其醫療處置，並無疏於檢查之疏失等情，以上均有衛生福利部系爭鑑定書附卷足憑，是依上開醫事機構專業審議結果，尚難認定江紀明對原告所施予之相關醫療處置，有何與醫療常規相違而涉過失情事。原告既未能舉證其鋼釘斷裂係江紀明施行手術不當或術後疏於追蹤檢查所致，亦未能舉證江紀明有何違反醫療常規而有過失之處，則其請求江紀明與耕莘醫院為連帶損害賠償，自無所據。
㈢兩造雖不爭執江紀明曾於系爭二次手術間之102年9月6日，
江紀明曾託證人葉能營轉交金錢予原告，惟證人葉能營證述：江紀明說原告為其病患，家境不好，請伊轉交給原告金錢，以資助他，....沒有提到有醫療糾紛等語（見本院卷第192頁反面至第193頁）。至證人洪慧茹雖於本院證述：「我只知道他（指江紀明有說他會對她負責醫療疏失，讓她開刀開到好為止。他們是在LINE講的....」（見本院卷第144頁反面），惟嗣又改稱：「有說江紀明在電話中說會負起責任，幫他開刀，付所有的醫藥費，開刀開到好為止。」（見本院卷第145頁），則證人洪慧茹關於係見到原告與江紀明之LINE或係聽到二人通電話乙節，前後證述不一。況證人洪慧茹與原告為同住一屋之友人，其證言是否可信，已屬有疑。又縱江紀明確曾為願意負責醫療疏失之陳述屬實，然亦無具體涉有醫療疏失之實據以資佐參，尚難據此為有利於原告之認定。
㈣綜上所述。本件江紀明所為系爭手術合於醫療常規，並無疏
失，原告亦未舉證證明其所受損害係因系爭手術所致，則原告依侵權行為之規定，請求被告連帶賠償醫藥費、看護費、減少勞動能力損失及各自賠償精神慰撫金，自難允許。又本件原告之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
醫事法庭 法 官 薛嘉珩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 劉庭君