臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重勞訴字第26號原 告 高文定被 告 台中銀證券股份有限公司法定代理人 林樹源訴訟代理人 賴中強律師複 代理人 林佳瑩律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零四年三月一日起至原告復職之日止，按月於次月五日給付原告新臺幣伍萬肆仟捌佰元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項所命被告各期應為給付，於原告每期以新臺幣壹萬捌仟元供擔保後得假執行；惟如被告每期以新臺幣伍萬肆仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係仍存在，為被告所否認，則該僱傭關係存否即屬不明確，致原告在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告即有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告以僱傭關係存在為由提起本訴，原聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自民國104年3月1日起至原告受領原告勞務之日止，按月給付原告新臺幣（下同）54,800元；㈢被告應給付原告200,000元。嗣於訴訟進行中，撤回上開200,000元之請求，變更聲明為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自104年3月1日起至原告受領原告勞務之日止，按月給付原告54,800元，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自101年9月7日起受僱被告之母公司台中商業銀行股份有限公司擔任總經理助理，從事設立被告公司之籌備工作。
102年3月7日被告臨時董事會第1屆第1次會議任命被告為管理部副理，職司督導與執行人事管理各項工作，嗣被告於同年5月2日正式開業，經第1屆第1次董事會追認通過上開任命案，被告於102年8月22日將管理部改為人事部，原告職責不變，每月薪資亦為54,800元。詎被告未依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第2款所定20日預告期間，而於104年2月13日以原告不能勝任工作為由而依勞基法第11條第5款規定，通知原告於同年3月1日終止兩造間勞動契約，原告乃以同年月16日台北南門郵局第777號存證信函，表示不同意被告資遣及要求被告提出原告不適任之證據等語。且原告係由董事會所任命，未經董事會決議，被告應不得資遣原告。而下述被告抗辯原告不能勝任工作者，要係事實錯誤，或與其工作能力無關，臺北市政府勞資爭議調解會104年4月24日、5月12日調解紀錄中「調解人判斷及建議」亦記載：「資方設立草創期間各部門業務職掌不明確在所難免，是否即得謂申請人（即原告）工作能力不能勝任，恐有疑慮…」、「資方設立草創期間各部門業務職掌不明確在所難免，且於人事變動及部門組織調整後，資方因勞方漏未辦理變更登記等而資遣，似屬過當」等語，且被告資遣原告前，曾於104年2月6日聘用他人替代原告之職務，並於同年月13日資遣包括原告在內之3位主管，被告實因內部之董事長派系問題而資遣原告，本件資遣自不合法。爰依勞基法第11條第5款規定及勞動契約提起本訴。
㈡並聲明：
1.確認原告與被告間僱傭關係存在。
2.被告應自104年3月1日起至原告受領原告勞務之日止，按月給付原告54,800元
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠原告於102年5月2日起擔任被告管理部副理，為人事及總務
主管，嗣於同年8月22日管理部劃分為人事部及總務部，兩部主管均為原告擔任，職稱均為副理，其後，自103年6月1日起原告免兼人事部主管，專任總務部主管。由下列事件，可見原告領導部屬之能力不足，且欠缺主動依法令、公司規章規劃工作之能力與積極態度，遇事推諉且錯誤不斷，確實不能勝任主管工作，被告自得依勞基法第11條第5款終止勞動契約：
1.原告無法勝任管理部副理職務：被告102年7月25日董事會通過台北分公司經理人事異動案，原告時任管理部副理為該案之提案單位，未依公司法第387條第6項、公司之登記及認許辦法第9條規定於期限向經濟部辦理變更登記，致被告遭處罰鍰；同月間，被告解僱員工陳士富及鄧玉甄（下稱陳士富2人），原告未依法發給資遣費，隨後在臺北市政府進行調解程序時，原告自行支付資遣費33,999元予陳士富2人，其自知理虧，而不敢向被告請款。
2.原告無法勝任人事部副理職務：103年3月，原告時任人事部副理，未依法進用身心障礙者，致被告遭臺中市政府處分繳納差額補助費19,047元。
3.原告無法勝任總務部副理職務：102年12月，原告時任總務部部副理，未依被告之「設備及器具管理要點」規劃執行年終盤點工作；被告董事長於103年8月6日工作檢討會議指示總務部訂定辦公室進出安全管制相關管理辦法，原告於同年8月21日送簽之「安全管理規定」草案內容草率無法執行，各單位均表示不同意見，董事長乃裁示請總務部彙整各單位意見再陳述，原告於8月28日再送簽之草案仍窒礙難行，原告於9月29日第三次送簽，仍未就各單位提出之意見進行改善，嗣經內部討論，董事長始於10月14日核定通過，由此可知，原告欠缺規劃統籌能力，無法有效溝通各單位提供之意見，作業效率低落；103年9月至10月間，原告辦理受讓豐興證券財產盤點事宜，工作遲延且不確實；原告於103年11月6日工作檢討會中發言推卸應由總務部負責之刻印章工作；103年5月至7月間，原告負責辦理桃園分公司籌設之申請場地勘查工作，卻利用不知情之中壢分公司經理趙炳倫為其拍攝中壢分公司照片，將該照片混充為桃園分公司照片提供予被告，用以向主管機關申請場勘，幸被告公司即早發現，始未釀禍。
㈡原告確實不適任主管職務，被告讓原告免兼人事主管，專任
總務主管，已是在避免立即解僱下給原告改進空間，然原告專任總務部主管後，仍一再犯錯，推諉卸責確實已不能勝任工作。被告為證券商，依證券交易法第54條、證券商管理規則第8條、證券商負責人與業務人員管理規則第8條規定，證券商之承銷、自行買賣、受託買賣、結算交割、內部稽核、股務、財務等部門主管，應具高級業務員資格，原告不具該等資格，依法僅得擔任人事、總務或資訊主管，惟被告既不能勝任人事、總務主管職務，復無資訊專才，且被告並無其他主管或非主管工作可供原告調任，被告乃不得不依法資遣原告。
㈢並聲明：
1.原告之訴及其假執行聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見卷第222頁）：㈠被告公司102年5月2日成立。
㈡被告公司與原告於102年5月2日簽署僱用契約書，約定被告公司聘僱原告擔任管理部副理。
㈢被告公司於102年8月22日變更組織規程，並於行政管理處下設總務部、人事部等單位。
㈣被告公司於104年2月13日函原告，表示自104年3月1日起依
勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，斯時原告每月工資54,800元。
㈤兩造於104年4月24日、5月12日在臺北市政府進行勞資爭議調解，調解記錄有如下記載：
1.高文定主張：本人到職日為101年9月7日，103年6月起擔任總務部主管。
2.雙方不爭執事項：高文定101年9月7日到職，最後工作日為104年2月28日，被告公司已將資遣費及預告工資不足日數匯給高文定。
四、本件爭點（見卷第222頁背面）：㈠原告是否有不能勝任工作情事？
1.原告是否擔任總務部主管？
2.原告有無不能勝任主管（按：誤為總務部主管）工作之情？㈡被告終止兩造間勞動契約是否合於最後手段性原則？
五、得心證之理由：㈠原告是否有不能勝任工作情事？
1.原告是否擔任總務部主管？⑴原告起訴主張其於102年5月2日經被告僱用為管理部副
理，負責人事工作，為被告否認，並以原告自始為人事、總務主管，自103年6月1日起專任總務主管等語置辯。查原告自103年6月1日起專任總務部副理，已為原告於臺北市政府勞資爭議調解會議及本院104年9月10日言詞辯論期日所是認（見卷第21至22頁、第101頁），是原告自10 2年5月2日起至103年5月31日止為人事主管，自103年6月起迄至被告104年2月13日發函解僱原告之日止擔任總務部副理，洵堪認定。至原告是否於102年5月2日起至103年5月31日此一期間並有擔任總務副理一職，則為兩造所爭執，此即本院如下所應審酌者。
⑵經查，證人味吉良結證稱：「（問：是否知道被告公司
102年5月2日至103年103年6月1日前編制上的人事及總務的主管為何人？）102年5月2日當時由原告負責總務及人事，後來人事莊芝萱副理到職，原告就不兼人事主管」等語（見卷第208頁反面至209頁）等語，可知被告抗辯原告自103年5月2日起擔任管理部副理，為人事及總務之主管，應屬可採。又被告公司於102年8月22日變更組織規程，於行政管理處下設總務部、人事部等單位，為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），且原告自102年8月22日起除任人事部副理外，同時擔任總務部副理乙節，業據被告提出原告有在公司文件上總務部副理之欄位用印之102年8月22日招標記錄、102年10月24日函稿、資訊服務處103年2月21日簽、總務部102年10月28日、11月13日、103年4月14日、5月2日簽（見卷第149至154頁、第55、56、155、156頁），及原告有在人事部及總務部副理欄位用印之103年4月9日、5月7日工作檢討會會議紀錄為證（見卷第68至71頁），是足見原告自102年5月2日起應有同時擔任人事部及總務部之副理。
⑶原告固主張：原告於102年5月2日經被告僱用為管理部
副理，負責人事工作，管理部與總務部為行政管理處轄下之平行單位，其非總務部主管，因當時總務部並無人員及主管，故由原告幫忙處理總務部之庶務，被告於103年8月22日在將管理部改為人事部後，原告職責並未變更等語，並提出僱用契約書、被告公司101年5月15日營業計畫書及102年5月2日營運計畫書草案為證，然101年5月15日營業計畫書所載被告公司組織圖係行政管理處下分設管理部、總務部及行銷企劃部（見卷第105頁至第110頁），102年5月2日營業計畫書草案之組織圖則係行政管理處下分設人事部、總務部、財務部、會計部（見卷第111頁至第115頁），雖可看出管理部後變更為人事部，僱用契約書記載原告自102年5月2日起受僱為管理部副理（見卷第10頁），固亦可看出兩造初始約定之職稱為管理部副理，但由原告自承其於102年8月22日被告公司組織變革前後職責均相同等語，及前述原告於102年8月22日後實際以總務部主管一職行事觀之，原告所為非僅係單純幫忙處理總務部庶務，且原告自102年5月2日起同時擔任人事及總務主管，已經證人味吉良證述如前，而被告基於兩造間勞動契約之指揮權亦可使原告於擔任管理部或人事部副理時兼任總務部主管工作，是原告所舉三份文件均無法證明原告未於102年5月2日至103年5月31日間擔任總務部主管一事，原告上開主張，即乏所據。
⑷從而，原告自102年5月2日為管理部副理，職司人事及
總務之主管，自102年8月22日被告行政管理處下設總務部、人事部後，原告自斯時起同時兼為上開二部門之副理，嗣103年6月1日起原告專任總務部副理，不再擔任人事部副理，原告主張其於103年6月1日起歷任管理部副理、人事部副理，並未擔任總務主管、總務部副理云云，自難採信。
2.原告有無不能勝任主管工作之情？⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終
止勞動契約，固為勞基法第11條第5款所明定。然勞工確不能勝任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由存在乙節，負舉證責任。被告抗辯原告不能勝任主管之工作，其得依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，為原告否認，自應由被告就原告有不能勝任主管工作一情盡舉證之責。以下茲就被告抗辯之各不能勝任工作情事審酌。
⑵原告擔任管理部副理時：
①被告抗辯102年7月25日董事會通過台北分公司經理人
事異動案，管理部為提案單位，未依公司法第387條第6項、公司之登記及認許辦法第9條規定於期限向經濟部辦理變更登記，致被告遭處罰鍰等語，原告則主張其只負責人事，上開事務為總務部之工作云云。而查，被告公司因台北分公司經理人辭任李光強於102年7月25日辭任及於同日委任經理人李雁飛，卻未於15日內辦理變更登記之事，為經濟部科以10,000元之罰鍰一節，有經濟部102年8月30日經授商字第10201175550號函可稽（見卷第76頁），信為可採。又原告斯時為總務主管，已如前述，上開辦理變更登記事務乃總務之職責範圍，亦為原告所自承（見卷第102頁反面），是可認原告於辦理上開變更登記工作時確有疏失。
②被告抗辯原告辦理公司解僱員工陳士富2人一事，未
依法發給資遣費，嗣於臺北市政府進行調解程序始知理虧而自行支付其等2人資遣費33,999元，並不敢向被告請款云云，原告則主張其係依循調解委員建議及在總經理同意下代理被告公司同意調解方案，被告公司事後亦已返還款項與其等語。經查，依據臺北市政府開會通知單、勞資爭議調解申請書及調解紀錄所載（見卷第78至81頁），陳士富2人係主張被告無理由解雇，要求恢復僱傭關係及給付薪資，並非主張被告未發給資遣費而提出調解申請，已可見原告並無被告所指未依法給付資遣費一事；又原告代理被告出席調解會議，經調解人建議而與陳士富2人協商，使其等2人同意接受被告之資遣，符合被告終止與陳士富2人間勞動契約之目的，被告將之引為原告不能勝任工作之事由，不足為取。
⑶原告擔任人事部副理時：
被告抗辯原告於103年3月份未依法足額進用身心障礙者，致被告遭臺中市政府處分繳納差額補助費19,047元云云，原告則主張此係被告公司營運初期基於降低人事成本所為決定等語。查原告雖擔任人事部副理，然被告公司於103年3月前有無徵人需求非原告所得掌控，且觀諸被告提出之分層負責明細記載人事部之工作內容包括「
9.非以議價行之勞保、健保、勞退金提撥、身心障礙者差額補助費等各項規費及例行性費用及其他因法規、命令規定等需繳納之各項費用支付」（見卷第63頁反面），足見被告對於公司未足額進用身心障礙者一事，本即規劃直接繳納差額補助費，原告主張並非無據，被告據此主張原告不能勝任工作，自難憑信。
⑷原告擔任總務部副理時：
①被告抗辯原告於102年12月未依被告之「設備及器具
管理要點」規劃執行年終盤點工作云云，原告則主張其非總務部主管，且此一抗辯內容與兩造就本件勞資爭議調解時之被告抗辯內容不符。查被告僅提出上開設備及器具管理要點及營繕工程及購置定製變賣財務等事項作業辦法為證，對其抗辯之事實未舉證以實其說，其抗辯要難採信。
②被告抗辯其公司董事長於103年8月6日工作檢討會議
即已指示總務部訂定辦公室進出安全管制相關管理辦法，原告於同年8月21日、8月28日、9月29日送簽之「安全管理規定」草案內容或因草率無法執行或未依各單位意見改善，以致各單位均表示不同意見，迨於同年10月14日始經董事長核定通過，由此可知，原告欠缺規劃統籌能力，無法有效溝通各單位提供之意見，作業效率低落云云，原告則主張總務部與其他部門係平行單位，意見相左時應由董事長召開協調會解決爭議，此與其是否不能勝任工作無涉等語。查：
被告公司董事長於103年8月6日工作檢討會指示總
務部訂定辦公室進出安全管制相關管理辦法後，原告即於同年月21日即提出安全管理規定草案並會簽被告會計部、財務部、人事部、研究部、自營部、資訊服務處、經紀事業處、董事長室等部門，斯時各單位提出之意見為：器具損壞或故障之報修及緊急聯絡人應由總務人員任之、增訂核定實施及修改依據、說明防火設備如何檢查、精簡保全系統管理紀錄簿，原告第二次修正時，各單位出具之意見為：防火措施是否妥善應由保管人員檢查、保全系統管理紀錄簿應由總務人員保管、說明各分公司及輪值人員職責，原告第三次修正時，各單位之意見則為：人事權責應修正、消防安全防護演練應由一個部門統籌規劃、保全系統管理紀錄簿檢查事項應每日填寫、防火措施設置是否妥善應區分是否可由肉眼觀之決定等節，有103年8月6日工作檢討會會議紀錄及103年8月21日、8月28日、9月21日簽文暨所附安全管理辦法草案為證（見卷第157至167頁）。
是可見被告公司各單位對於安全管理辦法草案之意見並非一次性提出，關於防火措施檢查人員部份，意見亦有前後不一之情形，由此觀之，安全管理辦法核定之延宕並非可完全歸咎於原告之無法與各單位有效溝通。
參諸被告公司各部門各有所司，因其業務及運作而
有不同考量事項，對於進出安全管制之看法及事務分配，並非人人所見相同，衡情，原告係管理總務部，被告要求原告完全瞭解各部門之安全管制需求，於第一次提出之「安全管理規定」草案即可定案，誠屬過苛，原告有彙整各部門意見並前後於8月28日、9月29日二度提出修正後之版本會簽各部門，已如前述，堪信原告確有依被告董事長之指示辦理上開工作，原告行為非可逕謂為作業效率低落。
復酌以各部門就上開「安全管理規定」草案提出修正及補充意見，再由董事長指示由原告所屬之總務部彙整各單位意見後陳核，核屬不同部門間交流意見之正常流程，此亦難認原告有何規劃統籌及領導能力不足之情。
綜合前述，被告所辯原告欠缺規劃統籌能力，無法
有效溝通各單位提供之意見，作業效率低落問題云云，難謂有據。
③被告抗辯原告辦理受讓豐興證券財產盤點事宜，工作
遲延且不確實云云，並提出103年9月12日、10月9日工作檢討會會議紀錄為證，原告則主張此為財務部人員未盤點或盤點不確實，與其無關等語。觀諸103年9月12日會議紀錄之內容僅為董事長就受讓豐興證券有關財產帳務認列項目須留存盤點清冊一節指示總務部協助辦理，並無完成日期之指定（見卷第90頁），則同年10月9日會議紀錄內容雖有董事長指示上開工作尚未完成，請總務部門持續追蹤之記載（見卷第91頁），但被告公司既未證明董事長有指定完成日期，而該等會議紀錄內容亦可能僅為被告董事長交辦或提醒原告處理上開工作之一般公司上下級工作上常見狀況，本院即難逕認原告有何工作遲延且不確實之情形。④被告抗辯原告於103年11月6日工作檢討會中發言推卸
應由總務部負責之刻印章工作云云，原告則主張此為小事，與其工作能力無關等語。查原告於該次會議表示：「…平常在很多工作事情上，我總務負責是攸關全班相關的，這是我總務主動願意負責的，但是個人自己有需求、需要的東西，需要我們總務來幫擬協助完成的，請擬提出具體的需求、項目、品項、要求、標準來，我們做，很多簡單的東西你也可以自己做，刻個印章一定要總務來刻嗎？我怎麼知道你要刻的印信內容、規格、大小，是不是有不一樣，我哪知道你每個人要刻什麼？只出一張嘴巴，刻不對又檢討我，這不是我要的，總務好像工友」等語（見卷第94頁），其僅係因同仁對印信內容、規格、大小提出之需求各不相同，且交代不清，而為一時情緒上之宣洩，縱有不當，惟僅屬偶發性之行為，且被告亦未舉證原告在此會議之前或之後有推諉不辦理刻印章之行為，此一抗辯自非可逕採。
⑤被告抗辯以原告負責辦理桃園分公司籌設申請場地勘
查，卻利用不知情之中壢分公司經理趙炳倫為其拍攝中壢分公司不斷電系統之照片，將該照片混充為桃園分公司照片提供予被告，用以向證券交易所申請場勘，幸被告及早發現等語，惟為原告所否認，並主張以申請場勘不需提出照片，原告當時非總務主管，並未經手，僅因認識中壢分公司趙炳倫而代打電話通知而已云云。查：
觀諸被告公司提出之桃園分公司設立時程控制表明
載：「（第二階段：3）申請勘查場地及設備並取得證明」、「應備文件：1.發交易所公文函、2.證期局核准設立許可函、3.董事會議記錄、4.房屋租賃契約、5.平面圖、6.照片」、「負責部門：總務」等語（見卷第168頁），可知被告就設立桃園分公司向證券交易所申請勘查場地及設備一事，已規範應向證券交易所提出現場照片，並由總務部負責，而原告斯時擔任總務部副理，亦如前述，則原告理應依被告指示提供桃園分公司現場照片，其主張法令未規定應提出照片云云，不足為採。
證人味吉良證稱：原告有負責被告公司籌備桃園分
公司的事情；103年5月至7月趙炳倫撥電話到我座位分機說原告請他寄中壢分公司的照片，但是公司的電子郵件的信箱有限制附加檔案的大小，他無法寄出，故請求我協助，我用資訊專業連線到趙炳倫的電腦，抓取檔案到我的電腦，再轉到原告的電腦，完成上開動作後，有當面跟原告報告；之後公司有盧維武副理負責桃園分公司申報場勘時，把中壢分公司的現況照片當作桃園分公司照片給我看，看是否符合申報開業要項，準備呈報證券交易所；盧維武不知道這些照片是中壢分公司的照片等語（見卷第205反面至207頁）；證人趙炳倫則證稱：原告於103年5月至7月間請其幫忙拍中壢分公司照片等語（見卷第209頁反面）；另證人王擇偉證稱：其經辦籌設桃園分公司之事，桃園分公司設備、傢俱完成的部份我都有拍照，沒有完成的部分就沒有辦法拍，申請場勘所需照片只要是完成的我都會提供給盧維武；被告籌設桃園分公司時，總務部門由原告負責，原告之職稱為總務部副理；是原告將中壢分公司照片拿給我，並指示我送給經紀事業處的盧維武；原告拿中壢分公司照片給我時，說這是示意圖，將來完成時就是類似這種規格等語（見卷第210至212頁）。是可知原告將中壢分公司之現場照片作為示意圖提供予盧維武，供作桃園分公司申請場勘之用，而被告向證券交易所申請場勘時，會將桃園分公司現場照片提供予證券交易所，已經本院認定如前，則以中壢分公司照片充作桃園分公司照片，將有使證券交易所在勘查時發現照片與實際現場狀況不符之虞，而影響桃園分公司之設立，原告辦理此項工作應有所怠忽。
3.綜據上述，被告雖抗辯原告擔任管理部副理、人事部副理、總務部副理時有諸多不能勝任工作情事，惟得證明原告有疏失者，僅有下列2項：⑴原告任管理部副理時未依公司法第387條第6項、公司之登記及認許辦法第9條規定於期限向經濟部辦理變更登記，致公司遭處罰鍰；⑵原告任總務部副理時，計畫將中壢分公司之現場照片作為示意圖提供予盧維武，供作桃園分公司申請場勘之用，參諸原告擔任管理部副理時，同時擔任人事及總務主管，一人分做二人使用，其發生上開疏失是否果與其能力不足有關，並非無疑，且原告專任總務部副理時，雖有前述辦理桃園分公司申請場勘之失誤，但並未造成公司受有損害，被告復無法舉證證明原告有其他能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作之情，則本院綜合判斷上情，認被告尚未能舉證證明其抗辯原告有不能勝任工作一事。
㈡被告終止兩造間勞動契約是否合於最後手段性原則？
1.按「勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符『解僱最後手段性原則』」、「因勞動契約屬繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務關係，尚應包括雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務。而勞動契約之終止，使勞雇關係中弱勢一方之勞工喪失工作權，則雇主終止權之行使，除應符合勞基法規定之要件外，亦應符合相當性、比例及衡平原則，及解僱之最後手段性原則。如工作規則中就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理」，有最高法院103年度台上字第1921號、103年度台上字第341號判決可資參照。
2.被告辯稱原告確實不適任主管職務，其讓原告免兼人事主管，專任總務主管，已是在避免立即解僱下給原告改進空間，然原告專任總務主管後，仍一再犯錯，推諉卸責確實已不能勝任工作，復因原告不具高級業務員資格，僅得擔任人事、總務或資訊主管，而其不具資訊專才，被告實無其他主管或非主管工作可供原告調任，乃不得不依法資遣云云，為原告否認。惟查：
⑴被告人事管理規則（下稱系爭人事管理規則）第55條規
定：「員工獎懲分為：嘉獎、記功、記大功、升調及申誡、記過、記大過、減薪、降職、停職，均以書面為之。…申誡三次等於記過一次，記過三次等於記大過一次，功過可以抵銷。對於懲戒案件認為情節重大者，人事部門得依職權簽辦先行停止（調動）被交付懲戒人員之職務或予以停職停薪處分」、第57條之1規定：「本公司員工考核分為平時考核、年度考核，自每年一月一日起至十二月三十一日止，考核成績作為員工升遷、加薪或分配獎金、職務輪調等重要依據。主管考核獎懲、副理（含）以下由總經理核定，經理（含）以上由董事長核定之」、第76條之1「解職規則」規定：「員工有下列情事之一者，為《員工工作規則》第十二條第六款之情事，並經查屬實且有具體事證情節重大：…（八）違反本公司員工獎懲辦法，於年度一次記三大過或累積滿三大過無可抵銷者。」（見卷第138頁反面至139頁、第141頁），被告員工考核辦法（下稱系爭員工考核辦法）第4條規定：「考核等次：優A：95分以上。優B：90分-94分。甲A：85分-89分。甲B：80分-84分。乙等：
70分-79分。丙等：60分-69分。丁等：50-59分。劣等：不滿50分。」、第7條規定：「年終考績列為升遷與調薪參考依據；連續二年列為『丁等』（含）以下者，免職」（見卷第247頁），系爭人事管理規則及員工考核辦法既規定被告得對員工為平時考核及年度考核，並進而為相應之獎懲，則原告平時如有不能勝任工作情事，被告即應與原告就各項考核具體內容進行溝通討論，並限期改進，亦即原告於接受考核後如考核結果欠佳，被告應賦予其於一定期限內改進之機會，或依員工管理規則第55條為懲處處分，年度考核亦應與以工作表現相等之等第。
⑵被告雖抗辯原告於103年6月1日專職總務部副理後仍然
犯錯不斷，但前述經本院認定有疏失且可能落在原告專職總務部副理時間者，僅103年5月至7月間之桃園分公司照片事件，姑不論被告無法舉證原告於專職總務部副理後方發生桃園分公司照片事件一事，縱此事發生於原告專職總務部副理後，由被告抗辯原告使用中壢分公司照片充作桃園分公司現場照片一事曝光時，原告即另行前往桃園分公司拍照等語以觀，可認原告就此已有改進及反省。又被告於103年12月間評列原告103年度工作績效為71分，考績乙等，總經理考評為「凡事要獨立思考，主動出擊，非一推而天下平，如何做得更好，才是工作重點」等語，有103年年度考核表在卷可稽（見卷第97頁），此固可認被告認為原告擔任主管仍有需改進之處，但本件被告係於考核後未久之104年2月13日通知原告於同年3月1日資遣，顯見被告並未給與原告相對應之改善期間，其逕以原告不能勝任工作為由，終止兩造勞動契約，自難謂符合解僱最後手段性原則。
㈢是由前述可知，原告並無不能勝任工作情事，縱有，被告逕
自資遣亦不符合解雇最後手段性原則，被告以勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約，為不合法，不生終止之效力，兩造間僱傭關係仍然存在，應堪認定。又按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。
債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。且債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。有查，被告於104年2月13日通知原告將於同年3月1日起終止勞動契約，原告即以104年2月16日台北南門郵局第777號存證信函表示不同意，復於同年4月1日申請勞資爭議調解，且於同年月24日、5月12日進行調解時明確主張應恢復兩造間之僱傭關係，然遭被告拒絕，有上開被告終止勞僱關係通知、原告存證信函及勞資爭議調解紀錄在卷可稽（卷第18至22頁），堪認原告主觀並無去職之意，且有將準備依勞動契約本旨提供勞務之意通知被告之情，但為被告所拒，揆諸前揭規定及說明，被告應負受領遲延之責任，且原告無補服勞務之義務，即得請求被告給付報酬。而原告每月薪資為54,800元，為兩造不爭執，系爭人事管理規則第31之2條並規定：員工薪資之給付於次月5日發放（見卷第135頁），是原告應得請求被告自104年3月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付薪資54,800元，原告聲明雖有未載被告應於次月5日給付之情，但此既為兩造間勞動契約約定之內容，爰由本院補充之，併此敘明。
六、綜上所述，被告依勞基法第11條第5款之規定，終止與原告間之勞動契約，於法不合，應認兩造間之僱傭關係仍屬存在。從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自104年3月1日起至其復職之日止，按月於次月5日給付54,800元，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金予以宣告。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 曾鈺馨