臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴更一字第3號原 告 五洲礦業集團有限公司法定代理人 謝 萍訴訟代理人 謝雨靜律師
徐志明律師上 一 人複代 理 人 溫毓梅律師
許家偉律師被 告 台灣金屬礦業股份有限公司法定代理人 田玉翰訴訟代理人 陳錦旋律師
林立夫律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國103 年11月28日以102 年度重訴字第633 號判決後，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院於104 年3 月31日以104 年度重上字第1 號判決廢棄發回更審，本院於民國105 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾捌萬伍仟柒佰壹拾肆元，及自民國一百零二年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾叁萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣陸拾捌萬伍仟柒佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法。涉外民事法律適用法未規定者，適用與民事法律關係最重要牽連關係地法律；香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定，香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第38條、第41條分別定有明文。查原告公司為未經我國法認許之香港公司，有公司註冊證書暨公司註冊處周年申報表影本附卷可稽（見本院卷二第31、41頁反面至第45頁）。又兩造係因簽訂Sales and Purchase Contract
of Philippine Magnetic Iron Sand Concentration（菲律賓磁性鐵礦砂精粉買賣合約，下稱系爭合約）所生法律關係涉訟，係屬私法事件，故關於此一涉及香港之民事私法事件，依首揭規定，自應類推適用涉外民事法律適用法擇定管轄法院及準據法。惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，是應類推適用民事訴訟法之規定。查本件被告為本國法人，且主事務所設於臺北市○○區○○○路○ 段○○號9 樓之1 ，即本國國內，不但在我國境內能接受通知之送達，且其重要經濟活動及主要財產所在地亦在我國境內，兩造在我國應訴最為便利，亦符合「被告應受較大之保護」原則，將來我國法院就本件判決亦能為最有效之執行，故屬應類推適用民事訴訟法第2 條第2 項規定，認被告主事務所所在地之我國法院有國際管轄權，而被告營業所在本院轄區，本院就本件訴訟應有管轄權，兩造復於訴訟中合意以本院為管轄法院（見卷三第131 頁反面），本院就本事件有管轄權。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1 項、第2 項分別定有明文。系爭合約CLAUSE 19 （第19條）雖約定：「…in accordance with
the Arbitration Rules which here adopt the law ofHong Kong . …（中譯：依香港法律為準據法）」，惟經兩造於訴訟中合意以我國法律為準據法（見卷三第131 頁反面），是本件所生之爭議應以我國法律為準據法。
三、又按未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為，港澳條例第39條定有明文。而港澳條例第39條之規定乃為保護我國國內交易安全而設，對於香港、澳門地區未經認許之法人，應認其得在我國為民事訴訟之原、被告。而按港澳條例第39條所稱之「法律行為」，應不包括訴訟行為在內（最高法院91年度台上字第2647號判決意旨參照）。復按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問，最高法院50年台上字第1898號著有判例。本件原告係依香港地區成立之法人，雖未經我國主管機關認許，但既以謝萍為代表人，並發行股份總數1 萬股、總面值港幣4 萬元之股票（見本院卷二第32頁至第45頁），依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力及訴訟能力。
四、再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170 條、第17
5 條、第178 條分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為田玉文，於訴訟程序進行中變更為田玉翰，惟兩造未為承受訴訟之聲明，經本院於103 年11月27日以102 年度重訴字第633 號民事裁定依職權命田玉翰為被告公司之法定代理人承受訴訟（見本院卷一第184 頁），以續行本件訴訟，併予敘明。
五、末按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案言詞辯論者，不在此限，仲裁法第4 條第1 項定有明文。系爭合約CLAUSE 19 （第19條）約定：「
All disputes in connection with this Contract or theexecution there of shall be settled by friendlynegotiation . If no settlement can be reached ,thecase in dispute shall then be submitted for arbitra-tion to Taipei Regional Court's in accordance with
the Arbitration Rules which here adopt the law ofHong Kong .The decision made by the Commission shall
be accepted as final and binding upon both parties .
The fees for arbitration shall be borne by thelosing party unless other wise awarded by the Commi-ssion . （中譯：一切因執行本契約或與本契約有關之爭議，應由雙方通過友好協商方式解決。如經協商無法得到解決時，雙方應提交臺北地方法院依仲裁法採用香港法律為之。仲裁委員會之判斷是終局且對雙方有拘束力。仲裁費用除由仲裁委員會判斷外，原則上由敗者一方負擔）」（見本院卷一第25頁反面），本院前以102 年度重訴字第633 號民事判決認系爭合約第19條乃仲裁協議，應先行仲裁程序，原告於提付仲裁前起訴主張，其訴即欠缺權利保護必要之條件為由，逕予駁回原告之訴。原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以104 年度重上字第1 號民事判決認系爭合約第19條約定真意未明，尚難遽認為仲裁協議為由，將前開本院判決廢棄發回本院。依據系爭合約第19條約定，其中雖提及「有關系爭合約爭議，以仲裁方式解決」，惟仲裁（arbitration ）係指爭議雙方當事人在爭議發生前或者在爭議發生後達成協議，自願將其爭議提交管轄法院以外之第三者，由一人或數人居中評斷是非，並做成仲裁判斷，該判斷對於爭議雙方均具有拘束力；訴訟（adjudication）則係將雙方之紛爭交付與中立之法官判斷。兩者乃不同解決紛爭之方式。系爭合約第19條既併有「arbitration 」、「court 」，締約當事人究合意以仲裁，或訴訟方式解決系爭合約所生爭議，該條款之語意顯屬不明，顯見兩造自始未就將彼此紛爭交付司法機關以外第三人即仲裁人為判斷之意思表示達成合致，即未就仲裁協議之必要之點達成合致，自難謂兩造間有成立仲裁協議。另從被告於本院所為抗辯而論，被告於102 年12月5 日提出答辯狀（見本院卷一第72-80 頁），並未提及兩造間有仲裁合意；於102 年12月9 日言詞辯論期日時，經詢及對系爭合約第19條是否為仲裁條款，僅稱「本件是否行仲裁程序向當事人確認後再陳報」（見本院卷一第94頁）；迨103 年4月9 日，雖提出答辯二狀，惟仍為實體答辯（見本院卷一第
127 頁至第131 頁），並未就系爭合約第19條是否為仲裁條款表示意見；嗣103 年4 月23日言詞辯論期日，復稱「就條款之解讀，尊重鈞院之判斷，原告以支票方式進行假扣押，我們有提反擔保解除假扣押，若鈞院認為應依仲裁程序進行，也尊重鈞院的判斷」等語，亦未具體表明系爭合約第19條即兩造合意之仲裁條款（見本院卷一第142 頁背面）。又系爭合約第19條之標題雖明為「ARBITRATION 」，其內容亦保留「arbitration 」，但綜合前所述之涉外仲裁條款基本內容與被告抗辯過程，兩造之真意為何，實非明確，尚難遽將之解釋為仲裁協議，而認原告應依約完成仲裁先行程序，始得提起本件訴訟。縱認系爭合約第19條之約定為仲裁協議，然被告已為本案言詞辯論，是原告提起本訴，程序上自屬合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠伊向被告購買鐵礦砂，兩造於102 年1 月7 日簽立系爭合約
，並另於102 年1 月8 日簽訂Addendum No .1（下稱第1 號補充協議）、於同年月9 日簽訂Addendum No .2（下稱第2號補充協議），依據系爭合約及第1 號補充協議之約定，被告應於102 年1 月23日至同年月28日間裝運4,000 濕噸、鐵含量達58% 之鐵礦砂，送至中國天津港交付予伊，若該批鐵礦砂之鐵含量低於56 %時，伊有權予以拒收，伊並已預付50% 價金即美金16萬3,400 元。伊遂於102 年1 月15日與訴外人MODERN LUCKY HOLDINGS LIMITED 即新運通集團有限公司（下稱新運通公司）成立菲律賓磁性鐵礦砂精粉購銷合同（下稱系爭新運通公司合同），承諾將於102 年1 月31日前交付4,000 濕噸、含鐵量達58% 之鐵砂予新運通公司。詎被告嗣後竟僅交付2,508.864 濕噸之鐵礦砂（即2,294.089 乾噸，下稱系爭鐵礦砂），且鐵含量亦僅有55.18%，未達兩造約定之數量及品質，不合乎債之本旨，此顯係屬可歸責於被告之事由，因而導致伊無法履行與新運通公司之合約，而遭新運通公司拒收，更因此須賠償新運通公司美金10萬元。依據系爭合約及依兩造於102 年1 月7 日簽訂Addendum No .3（下稱第3 號補充協議）約定，就含鐵量超過53% 、低於58 %部分，每減少1%，依比例扣罰每乾噸美金3 元，就含鐵量低於56% 部分，每減少1%，依比例扣罰每乾噸美金4.5 元，是伊得請求被告賠償美金2 萬2,229.722 元；又因系爭鐵礦砂含有過多雜質，致伊須另行支出清除雜質費用，兩造亦於第
3 號補充協議約定每濕噸清除雜質費用為美金6.02元，各自負擔一半，是被告應支付伊所應負擔之清除雜質費用美金7,551.626 元；再因伊無法履行與新運通公司之合約，依約賠償新運通公司美金10萬元，且無法取得原先預期所得轉售之利益計美金9 萬6,000 元；以上合計美金22萬5,781.348元，以102 年7 月4 日起訴時美金對臺幣匯率1 ：30.08 計算，折合新臺幣（下同）679 萬1,503 元。另因兩造協商終無法成立，且迭經伊催促，被告均置之不理，致伊僅得跨海尋求訴訟協助，並已支付律師費50萬元，依系爭合約第19條規定，應由被告負擔，是被告應賠償伊共計729 萬1,503 元。爰依民法第227 條第1 項及第2 項、第226 條第1 項、第
216 條第1 項、第2 項、系爭合約第6 條第1 項、第1 號、第2 號及第3 號補充協議之約定，請求被告給付如訴之聲明等語。
㈡並聲明：
⒈被告應給付原告729 萬1,503 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠若原告認系爭鐵礦砂不符合系爭合約約定之品質、數量，依
第1 號補充協議之約定，原告即應拒絕收受系爭鐵礦砂並返還予伊，不得再主張扣罰價金，然原告除未拒絕收受，甚至恐已將系爭鐵礦砂轉賣他人從中獲利，今復主張被告應負債務不履行責任，顯係權利濫用，並有違誠信原則，殊無保護必要。又兩造並未達成第3 號補充協議，亦無另約定就系爭鐵礦砂之鐵含量未達56% 時之價金扣罰標準，原告主張鐵含量未達56% 部分應另依比例每1%扣罰每乾噸美金4.5 元，並無理由。另原告稱系爭鐵礦砂清除雜質費用為每濕噸美金6.02美元，惟未見其舉證以實其說，且兩造並未協議各自負擔一半，系爭鐵礦砂堆放時存有雜質乃無可避免，原告受貨後僱請人力清理所謂雜質，本需自行支付清理費用，非屬伊債務不履行所致額外費用，自不可歸責於伊，不得主張該費用係其所受之損害。原告雖主張其與新運通公司之買賣合約因無法履行，須賠償違約金而受有損害，且喪失預期之轉售利益，然原告所提證據之真實性與證明力皆有疑問，其主張顯無理由。又我國第一、二審民事訴訟非採用律師訴訟主義，故除法院或審判長依法律規定為當事人選任律師為特別代理人或訴訟代理人外，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內，原告不得片面擴張解釋合約文字，要求伊負擔其律師費用50萬元。另原告自認已收受2508.864濕噸之鐵礦砂，即應給付價金美金19萬7,291.654 元，扣除原告已給付美金16萬3,400 元，原告尚有美金3 萬3,891.654 元之貨款未付，倘原告之主張為有理由，伊主張以美金3 萬3,891.654元抵銷等語。
㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見卷二第271 頁及反面，並依卷內證據調整文字）：
㈠兩造於102 年1 月7 日在臺北簽訂系爭合約，並於102 年1
月8 日簽訂第1 號補充協議、於102 年1 月9 日簽訂第2 號補充協議。
㈡系爭合約第5 條約定鐵礦砂每乾噸單價為美金86元，系爭合
約第3 條、第4 條、第2 號補充協議第3 條約定，被告應於
102 年1 月23日至28日間裝運鐵礦砂其鐵含量達58% 即「Pilot run quantity：4000（+-10% ）WMT 」（4000濕噸正負10% ）；另依據第1 號補充協議第4 條約定「Rejection（% ）」「Fe< 56.00 」。
㈢原告已於102 年1 月8 日給付50% 之價金即美金16萬3,400
元予被告，被告則於102 年1 月30日通知原告已發放提單，貨物已抵達天津港，該次被告僅交付2,508.864 濕噸（即2,
294.089 乾噸）之鐵礦砂予原告。㈣依據INTERTEK檢測公司102 年2 月4 日出具之檢測報告所載
，被告交付鐵礦砂之鐵含量為55.18%、數量為2,508.846 濕噸（2,294.089 乾噸）。
㈤原告尚未給付被告系爭鐵礦砂尾款美金3 萬3,891.654 元
四、原告另主張被告給付之鐵礦砂不符合契約約定之數量及品質，請求被告賠償罰款美金2 萬2,229.722 元、清除雜質費美金7,551.626 元、違約金美金10萬元、轉售利益美金9 萬6,
000 元、賠償律師費新臺幣50萬元等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者為：㈠被告給付之物是否具有瑕疵而不符合債之本旨？㈡倘被告給付之物具有瑕疵而不符合債之本旨，是否為可歸責於被告之事由？原告是否與有過失？㈢原告是否得選擇損害賠償或解除契約？㈣原告請求被告賠償系爭鐵礦砂罰款美金2 萬2,229.722 元、清除雜質費美金7,551.626 元、違約金美金10萬元、轉售利益美金9萬6,000 元、賠償律師費新臺幣50萬元，有無理由？㈤被告主張以原告應給付之價金即美金3 萬3,891.654 元抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠被告給付之物是否具有瑕疵而不符合債之本旨？⑴按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之
真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決意旨參照）。
⑵原告主張系爭合約CLAUSE 4：GUARANTEED SPECIFICATIONS
（第4 條保證規格）記載「Item Fe 」「Expected（% ）
58.00 」、「Guaranteed（% ）< 58.00 」及第1 號補充協議CLAUSE 4：GUARANTEED SPECIFICATIONS （第4 條保證規格）記載「Item Fe 」「Expected（% ）58.00 」、「Rejection （% ）< 56.00 」（見卷一第15、27頁），係約定系爭鐵礦砂預期鐵含量為58% ，鐵含量未達56% 時，原告「得」拒絕收受等語，被告則抗辯係約定於系爭鐵礦砂之鐵含量未達56% 時，原告「應」拒絕收受云云，經查，系爭鐵礦砂於103 年1 月23日、24日在菲律賓Aparri港裝貨時，即委由INTERTEK公司鑑定系爭鐵礦砂之質量，經該公司於102年2 月4 日出具證明書，證明系爭鐵礦砂之重量為2,508.84
6 濕噸、鐵含量為55.18%，有INTERTEK公司證書在卷可稽（見本院卷一第34、35頁）；而系爭合約CLAUSE 10 SAMPLING
AND ANYLYSIS（第10條抽樣與分析）另約定：「At theLoading port ,Seller shall at Seller's expense ,determine the specifications ,of Sand contained ineach shipment and shall provide a certificate issued
by SG/INTERTEK ,showing details of the determination
and also the percentage of free moisture loss at 000degree centigrade . （中譯：第10條抽樣與分析：賣家需在裝貨港委託SG/ INTERTEK對鐵礦的品質進行檢測，並提供檢測證明書，包括貨物的詳細資料及水分的百分比數。）」（見本院卷一第17頁、第23頁反面），即被告在裝運港應先行檢驗系爭鐵礦砂之鐵含量，而系爭合約約定系爭鐵礦砂之裝運港為菲律賓主港、卸貨港為中國天津港（見本院卷一第14頁反面），倘被告抗辯系爭合約約定之真意係指原告應於系爭鐵礦砂未達鐵含量56% 時拒絕收受一節屬實，則被告豈會願意支出運費將系爭鐵礦砂遠從菲律賓運至中國天津港，待原告拒收時，再花費倉儲費用尋找下一買家；又系爭合約CLAUSE 6：PRICE ADJUSTMENT（第6 條價格調整）約定：「⒈For Fe Content a .In respect of the shipment ofIron Sand which does not meet the Fe specification
set forth in clause 4 the base price referred to inclause 5 shall be adjusted in accordance with Fecontent as determined prusuant to the provisions ofclause 10 as follows : b .BONUS / PENALTY ：The baseprice shall be increased by US＄3.00/ DMT for each
1.00% Fe above 58.00% ；the base price shall bedecreased by US ＄3.00/ DMT for each 1.00% Fe below
58.00% fraction pro rata .（中譯：第1 項鐵含量，第a款. 在第10條所要求的檢驗後，裝運的鐵砂鐵含量如果沒有達到第4 條所規定的規格，按照第5 條所定價格的基礎上，對鐵含量進行如下調整。第b 款. 鐵品位在58% 的基礎上，每增加1%，按比例獎勵每乾噸3 美金，鐵品位在58% 的基礎上，對鐵含量進行如下調整的基礎上，每降低1%，按比例扣罰每乾噸3 美金）」（見本院卷一第15、21頁），足見兩造約定系爭鐵礦砂之鐵含量高於或低於58% 即給予獎勵或扣罰，其用意僅係為促使被告交付鐵礦砂之鐵含量不低於58% ，以助於原告取得品質較佳即含鐵量較高之鐵礦砂，縱使系爭鐵礦砂之鐵含量低於56% ，仍得提煉鐵礦而有其經濟價值，並無購買系爭鐵礦砂之契約目的不能達到，契約存續已無利益之情形；再參以證人即被告公司營運長陳奕瑋於本院審理時證稱：第2 號補充協議是伊經授權代表被告簽立，原因是原告的交易條件是現金交易，故原告要求簽署第2 號補充協議以擔保交貨，發票日為102 年1 月31日、金額473 萬5,65
9 元、支票號碼DA0000000 號支票亦為擔保被告依約期交付系爭鐵礦砂，被告依約期交貨後，原告即應將該紙支票返還予被告等語（見本院卷二第201 頁），倘兩造係約定原告應於系爭鐵礦砂之鐵含量低於56% 時拒絕收受，原告豈不會採取以遠期支票支付貨款，待被告交付鐵含量高於56% 之鐵礦砂再予兌現支票，卻以現金購買系爭鐵礦砂，是原告主張系爭合約第4 條、第1 號補充協議第4 條係約定系爭鐵礦砂之鐵含量未達56% 時，原告得拒絕收受，應符合系爭契約之真意，而屬可信，被告所辯，並非可採。被告雖抗辯系爭鐵礦砂具有高度經濟價值，其另有銷售管道，倘原告拒絕收受系爭鐵礦砂，仍得出售他人獲利，並提出於102 年1 月16日與第三人CHINA ASIA INTERNATIONAL DEVELOPMENT LIMITED簽立之鐵礦砂銷售合約為證（見本院卷一第133-140 頁），惟上開合約僅能證明原告出售其他鐵礦砂，被告並未舉證證明本件鐵礦砂曾有其他買家詢價，且自原告提出將系爭鐵礦砂出售予長榮塑膠五金廠之發票觀之（見本院卷三第73頁），系爭發票為102 年8 月12日始開立，倘依被告所辯系爭鐵礦砂在市場上相當搶手，何以原告於收受系爭鐵礦砂後相隔數月始得將系爭鐵礦砂脫手，是被告此部分所辯亦非可採。被告給付系爭鐵礦砂之鐵含量未達58 %，其給付之品質有瑕疵，而屬債務不履行之不完全給付。
⑶又依系爭合約CLAUSE 3：DELIVERY PERIOD AND QUANTITY（第3 條交貨期及數量）約定：「Last date of shipment :
23rd . ,2013.If seller do not delivery shipmentbefore 23 Jan . ,2013 （set sail）,then buyer haveright to cancel this contract . （中譯：最遲裝運日：
不遲於2013年1 月23日。如賣方不能在2013年1 月23日前完成裝運，買方有權取消合約。）」，第2 號補充協議CLAUSE
3 ：DELIVERY PERIOD AND QUANTITY（第3 條交貨期及數量）改約定：「Last period of time for shipment 23rd~28th Jan . ,2013.If seller do not delivery shipmentwithin the resonable date ,then buyer have right tocancel this contract or recourse to the relatedlosses .（中譯：最遲裝運日：不遲於2013年1 月23日至28日。如賣方不能在此日期前完成裝運，買方有權取消合約並追索相關損失。）」，則被告本應於102 年1 月28日前將4,
000 濕噸、鐵含量達58% 之鐵礦砂裝船完成運送至天津港，惟被告交付之系爭鐵礦砂未達兩造約定之4,000 濕噸，尚不足1,491.136 濕噸，被告於約定期限未給付1,491.136 濕噸鐵礦砂，而有部分給付遲延，亦屬債務不履行之不完全給付。
㈡倘被告給付之物具有瑕疵而不符合債之本旨，是否為可歸責
於被告之事由？原告是否與有過失？被告本應於102 年1 月28日前將4,000 濕噸、鐵含量達58%之鐵礦砂裝運完成並送至天津港，惟被告交付系爭鐵礦砂之品質及數量與約定不符，自不符債之本旨，而為債務不履行之不完全給付；又系爭合約並未約定原告有監督被告出貨義務，被告不履行債務，為可歸責於被告之事由致給付不完全，則原告對於被告之債務不履行並無過失。
㈢原告是否得選擇損害賠償或解除契約？
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條定有明文。被告出售系爭鐵礦砂之鐵含量未達58% ，且不足之1,491.136 濕噸鐵礦砂迄今未補正，惟原告自陳已經收受系爭鐵礦砂並出售第三人，如認原告仍得請求新品，則不符公平，應認原告僅得依民法第226 條之規定請求損害賠償，或依民法第256 條之規定解除契約。惟原告並未主張解除契約，則原告主張請求債務不履行之損害賠償，自屬有據。㈣原告請求被告賠償系爭鐵礦砂罰款美金2 萬2,229.722 元、
清除雜質費美金7,551.626 元、違約金美金10萬元、轉售利益美金9 萬6,000 元、賠償律師費50萬元，有無理由？⒈原告得否依據民法第227 條第1 項、第2 項、第226 條第1
項、第216 條第1 項、第2 項、系爭合約第6 條第1 項、第
1 號補充協議、第3 號補充協議之約定，就民法規定與契約約定間擇一請求被告賠償系爭鐵礦砂罰款美金2 萬2,229.72
2 元？⑴被告給付系爭鐵礦砂有鐵含量未達58 %之品質上瑕疵，而屬
債務不履行之不完全給付，原告得依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項向被告請求損害賠償，業經敘明如前，依系爭合約CLAUSE 6：PRICE ADJUSTMENT（第6 條第1 項價格調整）第b 款規定: 「BONUS/PENALTY : …the base priceshall be decreased by US＄3.00/DMT for each 1.00% Febelow 58.00% fraction pro rata .」（中譯：鐵品位在58% 的基礎上，每降低1%，按比例扣罰每乾噸3 美元）（見卷一第15、21頁），被告交付之鐵礦砂為2508.864濕噸（即22
94.089乾噸），鐵含量僅為55.18%，應依比例扣罰每乾噸美金3 元，是原告得向被告請求賠償美金1 萬9,407.9929元【計算式：（58% -55.18% ）×3 ×2,294.089 ＝19,407.992
9 元】。⑵原告固主張收受系爭鐵礦砂後與被告達成協議就含鐵量不足
56% 部分，依比例扣罰每乾噸4.5 美元，並於102 年2 月19日寄發已用印之第3 號補充協議書予被告，被告雖未用印，惟被告並未表示反對，業已默示同意云云，並提出102 年2月19日電子郵件暨附件即空白第3 號補充協議書、原告用印之第3 號補充協議書為證（見本院卷一第106 、108 頁），惟證人即被告公司營運長陳奕瑋證稱：有就第3 號補充協議協商，但沒有達到最後的決議，最後的決定權要由董事長決定，董事長說被告已履約了，數量或品質如與合約約定不同，就按合約走，董事長有授權伊與原告公司總經理湯國智洽談，伊有向董事長報告洽談內容，董事長對內容不同意，請伊通知湯國智到公司與董事長協商等語在卷（見本院卷二第
200 頁反面、第218 頁），足認被告並未同意第3 號補充協議內容。且按本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事。公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8 條定有明文，證人陳奕瑋僅係營運長，並非被告公司董事或經理人，有被告公司變更登記表在卷可查（見本院卷一第60、61頁），且被告公司董事長僅係授權證人陳奕瑋進行協商，並非授權證人陳奕瑋全權處理，則證人陳奕瑋自無權代表被告為最後決定，被告辯稱協商結果尚須經被告公司董事長同意，兩造間始能達成合意，自屬有據。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號著有判例，上開第3 號補充協議書僅有原告單方用印，且原告亦未舉證證明兩造就第3 號補充協議書已達成合意，自不得以被告未表示反對即認被告已默示同意，則原告依第3 號補充協議書請求被告就系爭鐵礦砂鐵含量未達56% 部分應另依比例每1%扣罰每乾噸4.5 美元，自屬無據。
⒉原告得否依據民法第227 條第1 項、第2 項、第226 條第1
項、第216 條第1 項、第2 項及第3 號補充協議，就民法規定與契約約定間擇一請求請求被告賠償清除雜質費美金7,55
1.626 元？原告固主張被告交付之鐵礦砂含有雜質，原告需另行支出清除雜質費用，每濕噸清除雜質費用為美金6.02元，兩造協商同意各自負擔一半，並約定於第3 號補充理由書云云，並提出第3 號補充理由書為證（見本院卷一第106 頁反面、卷二第304 頁），惟證人陳奕瑋證稱：董事長授權伊與湯國智談，確切數字伊沒有印象，基本上就是以民間習慣對半分，但伊與原告的協商結果並不是對半分，結果就是無法達成協議等語在卷（見本院卷二第218 頁反面），已難認兩造曾就第
3 號補充協議達成合意。而系爭鐵礦砂係為提煉金屬，除提煉出之金屬外其餘均屬雜質，縱有樹枝、落葉等摻雜其中，亦得於提煉金屬時去除，原告主張此亦屬瑕疵給付，得依民法第227 條第1 項、第2 項、第226 條第1 項，即非有據。
原告雖主張雜質有害鋼鐵廠的高爐運作，惟原告並未舉證證明系爭鐵礦砂之雜質比例為何、是否已達損害高爐之程度，且其既主張系爭鐵礦砂係出賣予新運通公司，足見並非自行提煉鋼鐵，而無造成原告所有高爐損害之可能；況原告並未舉證證明曾另支出清除雜質之費用，則原告主張被告應負責清除雜質費用美金7,551.626 元，自非可採。
⒊原告得否依據民法第227 條第1 項、第2 項、第226 條第1
項、第216 條第1 項、第2 項及第2 號補充協議第21條第2項第b 款請求違約金美金10萬元？⑴原告依民法第227 條第1 項、第2 項、第226 條第1 項、第
216 條第1 項、第2 項請求被告賠償違約金美金10萬元，為無理由：
①原告主張因被告未給付合於契約約定數量及品質之鐵礦砂，
致伊無法履行與新運通公司之合約，而賠償新運通公司美金10萬元云云，並提出102 年1 月15日與新運通公司簽訂之系爭新運通公司合同、102 年5 月14日臺灣銀行水單為證（見本院卷一第36-48 頁），被告雖否認系爭新運通公司合同之真正，惟查，證人湯國智雖於本院審理時證稱：系爭新運通公司合同是伊代表原告與新運通公司簽訂等語在卷（見本院卷二第199 頁），且系爭新運通公司合同第19條約定契約為
1 式5 份，則原告所提出系爭新運通公司合同之原本雖非卷附影本，仍不能認系爭新運通公司合同非真正。
②然系爭新運通公司合同CLAUSE 2：NAME OF COMMODITY Iron
Sand Fe 58.00% Basis（第2 條貨物名稱品位58% 的鐵海砂）約定：「Port of Loading ：Main Port Philippines （中譯：裝運港菲律賓主港）」、「Discharge Port：Tian-jing , China（中譯：卸貨港中國天津港）」、CLAUSE 3：
DELIVERY PERIOD AND QUANTITY（第3 條交貨期及數量）約定：「Last date of shipment :Before 31 Jan . ,2013.
If seller do not delivery shipment before 31 Jan . ,2013（set sail）,then buyer have right to cancelthis contract and /or recourse to the amount of com-pensation as per Clause 7 point 5.（中譯：最遲裝運日：不遲於2013年1 月31日前。如果賣方不能在2013年1 月31日前完成裝運，買方有權取消合約並依本合約第7.5 條要求索賠。）」、CLAUSE 8：DOCUMENTS （第8 條單據）約定：
「Sellers shall provide Buyer directly or throughSeller's bank the following documents for provisio-
nal payment .A .Complete set of "Clean on Board"shipped bill of lading made out to order , blankendorsed marked "freight prepaid" notifying "thebuyer" .（中譯：賣方應向買方交付裝運的單據如下。第A款，全套清潔不記名，可背書" 運費已付" 通知方為買方的裝船提單。）」、CLAUSE 11 ：ADVICE OF SHIPPING（第11條裝船通知）約定：「Seller shall advice Buyer withinThree （3 ）working days by fax on contract number ,B/L number ,name of vessel ,name of commodity andtotal quantity after the vessel sailing out ofloading port .（賣方應在完成裝船後3 天內以傳真或電報方式通知買方：合同號碼，提單號碼，船名，品名及總數量。）」（見卷一第36-47 頁），即原告出售予新運通公司之鐵礦砂應於102 年1 月31日前自菲律賓主港裝運完成，並於裝船後3 天通知新運通公司，及將提單交予新運通公司以利新運通公司持提單請求交付鐵礦砂；惟本件鐵礦砂依兩造約定應由被告於102 年1 月28日前裝運完成，則原告自不可能於被告將本件鐵礦砂裝船出港後，又自菲律賓裝運同一批鐵礦砂至天津港，且原告並未提出已將本件鐵礦砂裝船通知新運通公司之證明，亦未將本件鐵礦砂之提單交予新運通公司，否則本件鐵礦砂之收受者即為新運通公司而非原告，足證系爭新運通公司合同所買賣者，並非本件鐵礦砂。
③又系爭新運通公司合同Clause 7 PAYMENT（第7 條付款）第
5 項固約定：「If seller fails to pursue the contract
of delivery as per Clause 3 include exportingprocess and completion shipping the cargo ,the buyer
has the right to recourse to the amount ofcompensation USD 100,000（one hundred thousand USDonly）,and seller pay the money to buyer's accountwithin 10 days .（中譯：如果賣方未能按照本合同條款3約定履約交貨，且包括不能完成出口程序和不能完成裝載整批貨物的話，買方則有權向賣方追索美金10萬元，並且賣方應在裝運後10天內將此款項匯至買方帳戶）」（見本院卷一第37頁反面、第43頁），惟原告不能證明出售予新運通公司之鐵礦砂即為向被告購買之鐵礦砂，是難認原告未依約交付鐵礦砂為被告之債務不履行所致；況原告提出於102 年5 月14日匯予新運通公司、金額為美金9 萬9,990 元之台灣銀行水單，其上記載匯款人為謝萍而非原告，金額亦與系爭新運通公司合同約定之違約金美金10萬元不同，且該筆美金9 萬9,990 元之匯費為新臺幣（下同）800 元、郵電費300 元，縱使以美金10萬元扣除匯費計算，所匯金額亦應為美金9 萬9,963.15元【計算式：以當日美金與新臺幣匯率1 ：29.855計算，美金100,000 元- 新臺幣（800 ＋300 ）元÷29.855≒美金99,963.15 元】，難認系爭匯款單所匯之金額即為原告向新運通公司給付之違約金，是原告依民法第227 條第1項、第2 項、第226 條第1 項、第216 條第1 項、第2 項請求被告賠償違約金美金10萬元，自無理由。
⑵原告依第2 號補充協議第21條第2 項第b 款請求違約金美金10萬元，就其中美金3 萬7,278.4 元，為有理由：
①按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質
之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。
②兩造於第2 號補充協議CLAUSE 21 ：MISCELLANEOUS （第21
條其他條款）第2 項第b 款約定：「If seller fails topursue the contract of delivery as per Clause 0include exporting process and completion shipping
the cargo ,the buyer has the right to recourse to
the amount of compensation of USD 100,000.00（onehundred thousand USD only ）,and seller pay themoney to buyer's account within 10 days . （中譯：如果賣方未能按照本合同第3 條約定履約交貨且包括不能完成出口程序和不能完成裝載整批貨物的話，買方則有權向賣方追索美金10萬元，並且賣方應在裝運完成後10天內將此款項匯至買方帳戶。）」（見本院卷一第30頁反面、第32頁），，而同份補充協議第3 條已約定被告未於102 年1 月28日前完成裝運，買方有權追索相關損失，系爭合約第6 條第1 項第b 款亦規定系爭鐵礦砂鐵含量未達58% 之罰款方式，則兩造於第2 號補充協議第21條第2 項第b 款原告得對被告追索美金10萬元之約定，應屬懲罰性違約金，故原告請求賠償違約金，自屬有據。
③按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受
之利益減少違約金，為民法第251 條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252 條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。原告已給付2,508.864 濕噸之鐵礦砂，尚未給付1,491.136 濕噸，則違約金應酌減為美金3 萬7,278.4 元【計算式：100,000元×（1491.136÷4,000 ）濕噸＝37,278.4元，小數點以下四捨五入】。
⒋原告得否依據民法第227 條第1 項、第2 項、第226 條第1
項、第216 條第1 項、第2 項規定請求被告賠償轉售利益美金9 萬6,000 元？⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。
⑵原告固主張其出售4,000 濕噸鐵礦砂予新運通公司所可得預
期之利益為美金9 萬6,000 元云云，惟原告不能證明出售予新運通公司之鐵礦砂即為向被告購買之鐵礦砂，業經本院論述如前；且原告並未將系爭鐵礦砂售予新運通公司而是長榮塑膠五金廠一情，此經本院前於105 年4 月12日當庭詢問原告，系爭鐵礦砂最後是否仍賣給新運通公司？金額為何？雖經原告答稱：「是」、「以每乾噸美金110 元轉賣」等語（見本院卷二第270 頁反面），嗣又於105 年8 月12日提出發票一紙，改稱於102 年8 月12日以每乾噸美金20元之低價將系爭鐵礦砂出售予長榮塑膠五金廠，並提出發票為證（見本院卷三第73頁）；惟可得預期之利益並非指僅有取得利益之希望或可能，需具有客觀的確定性始可請求，原告係於收受系爭鐵礦砂後遲至數月始將系爭鐵礦砂售予長榮塑膠五金廠，則原告自不能證明其向被告購買鐵礦砂石前已有具體事實可以獲得較高之轉售價格，則原告請求被告賠償轉售利益美金9 萬6,000 元，自無理由。
⒌原告得否依據系爭合約第19條、民法第227 條第1 項、第2
項、第226 條第1 項、第216 條第1 項、第2 項請求被告賠償律師費50萬元部分：
⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481 號著有判例。⑵系爭合約第19條固約定「The fees for arbitration shall
be borne by the losing party」，惟本件並未以仲裁或調解程序處理兩造紛爭，即無因仲裁或調解敗訴之一方可言；再民事訴訟於第一、二審之訴訟程序中並未採律師強制代理制度，係依各當事人自己之意願、需求及目的而為選任律師之行為，故委任律師所支付之律師酬金非屬訴訟費用之一部，亦非屬訴訟行為中所需支出之必要費用。原告雖主張其為香港註冊之法人，不諳我國法律而有委任訴訟代理人之必要，惟除原告確有不能自為訴訟行為必須委任代理人之情形，所支出代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，於必要限度內，固得令敗訴之一方賠償，而應如何適用法律為法院之職責，證人湯國智既證稱原告法定代理人一年中有一半的時間在臺灣等語（見本院卷二第200 頁），且原告法定代理人亦得於102 年5 月14日親自至臺灣銀行松山分行辦理匯款予新運通公司，有上開匯款單在卷可查，則其並無不能自為訴訟行為而需委任訴訟代理人之情形，是原告請求被告給付原告支出之律師費用，即屬無據。
⒍從而，原告得請求被告賠償美金5 萬6,686.3929元（計算式：19,407.9929 ＋37,278.4＝56,686.3929 ）。
㈤被告主張以原告應給付之價金即美金3 萬3,891.654 元抵銷
，有無理由？⒈被告抗辯原告已收受2,508.864 濕噸鐵礦砂，應給付價金美
金19萬7,291.654 元，扣除原告已給付之美金16萬3,400 元，原告尚應給付美金3 萬3,891.654 元等語。依民法第345條之規定，買賣標的物財產權之移轉與價金之給付，二義務間互有對價關係，而系爭合約CLAUSE 5 PRICE（第5 條價格）約定：「US＄86.00/DRY Metric Tone ,CIF Main Port,China based on 58.00% Fe ,Fraction Pro rata .（中譯：品位在58% 的基礎上，到岸乾噸價格美金86元，按比例）」（見本院卷一第15、21頁），原告既已收受2,508. 864濕噸（即2,294.089 乾噸）之鐵礦砂，則應給付被告價金美金19萬7,291.654 元（計算式：86元×2,294.089 乾噸＝197,291.654 元），惟原告前已於102 年1 月8 日給付被告美金16萬3,400 元，有匯款申請書在卷可查（見本院卷一第33頁），則原告自應再給付被告價金美金33,891.654元（計算式：197,291.654-163,400 ＝33,891.654），被告主張抵銷美金33,891.654元，自屬有據，則於抵銷後，被告應給付美金2 萬2,794.7389元（計算式：56,686.3929-33,891.654＝22,794.7389 ）。原告雖主張被告未給付符合系爭合約約定數量及品質之鐵礦砂，得依民法第354 條、第359 條之規定請求減少價金云云，惟兩造於系爭合約中約定就系爭鐵礦砂之鐵含量未達58% 部分之罰款，其性質屬被告之給付不符合契約品質時應減少之價金，而被告未給付之鐵礦砂，原告亦未給付價金，則被告就此部分自不得請求減少價金。
⒉從而，被告應給付原告美金2 萬2,794.7389元，以原告起訴
時即102 年7 月4 日之美金對新臺幣匯率1 ：30.08 計算（見卷三第116 頁），為新臺幣68萬5,714 元（22,794.7389×30.08 ≒685,713.87）
七、綜上所述，原告主張被告應給付系爭鐵礦砂鐵含量不足之罰款美金1 萬9,407.9929元、違約金美金3 萬7,278.4 元，共計美金5 萬6,686.3929元，固有理由，然與被告主張原告尚應給付之價金美金3 萬3,891.654 元抵銷後，原告僅得請求美金2 萬2,794.7389元即新臺幣68萬5,714 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年10月25日起至清償日止（見本院卷一第67頁），按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，然逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第1 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 林芳華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 馮莉雅