臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第18號原 告 佳緯建設股份有限公司法定代理人 陳建陽訴訟代理人 曾大中律師複 代理人 林致佑律師被 告 曹昌鈴訴訟代理人 詹順發律師被 告 曹蒲上列當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國104年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告等應給付原告新臺幣捌仟貳佰伍拾玖萬叁仟陸佰柒拾玖元，及如附表一所示各期利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟柒佰伍拾叁萬壹仟貳佰叁拾元供擔保後得假執行。但被告等如以新臺幣捌仟貳佰伍拾玖萬叁仟陸佰柒拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關
係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件依兩造簽訂之合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）第19條約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但基礎事實
同一者，不在此限、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年台上字第1573號判決意旨參照）。又民事訴訟法就客觀訴之合併並未設有合併型態及種類之限制，基於處分權主義之原則，應尊重原告程序處分權之行使，以其意思決定合併型態及排列審理順序（最高法院99年度台上字第2426號判決意旨參照）。本件原告起訴時第1項聲明原為：被告等應給付原告新臺幣（下同）20,948,985元，及自起訴狀附表1所示各期起算日起至清償日止，按年息5% 計算之利息（見本院卷㈠第4、15頁）；嗣原告於民國104年1月27日以民事擴張聲明暨準備一狀擴張聲明為：被告等應給付原告82,593,679元，及自準備一狀之附表3 所示各期起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第㈠11
4 、126頁）。又於104年10月15日以民事追加暨補充辯論意旨狀將上開第1 項聲明，變更為先位聲明，並追加備位聲明為：被告等應給付原告67,401,120元，及自本訴狀附表5 所示各期起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第17
5 頁）。經核原告上開擴張及追加備位之訴與起訴時所為主張，均係基於兩造爭執被告等2 人應分配房屋及車位坪數為若干之同一基礎事實，其與原訴之訴訟及證據資料有社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料亦有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，原告排列本件審理順序，亦無不可，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
被告曹蒲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，故依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
原告主張：
㈠先位部分：
⒈被告等為坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下
稱系爭合建土地）之共有人（被告曹昌鈴應有部分為102/197，被告曹蒲應有部分為95/197 ），於99年10月22日與原告簽訂系爭合建契約，約定由被告等提供上開土地交由原告連同其他合建地主所有之相鄰土地一併開發興建房屋，並依系爭合建契約第4 條約定之比例進行房屋、車位及土地之分配，該分配比例在房屋（含車位）部分包括兩大項目，即：⒈基本容積分配部分：該條第1 項約定以被告等所提供土地可建樓地板面積為分配標準，房屋由被告等分得67.5% ，原告分得32.5% ，地下停車位部分則依實際規劃之車位數，按相同比例分配之（下稱基本容積分配部分）；⒉容積移轉分配部分：該條第2項第1款第2 目約定，除前述基本容積分配部分外，被告等同意配合原告以容積移轉及（或）申請停車空間獎勵之方式，增加本案可建築面積，而原告則同意提供移入容積之12.28%分配予被告等（下稱容積移轉分配部分）。
嗣於100年9月21、22日，原告與全體合建地主進行房屋、車位之選配作業，原告計算被告等可受分配之房屋面積為150.62坪，停車位數為3.13位，被告等並無異議，進而選定一、二樓C戶（為同一戶）應有部分1/2（設計面積122.8坪，1/2即61.4 坪，另外1/2由同樣參與合建案之另位地主即被告曹昌鈴之胞兄、曹蒲之子曹昌德所選定）、三樓B 戶應有部分全部（設計面積74.83坪），及五樓B戶應有部分全部（設計面積74.83坪），以上共選取2.5戶房屋，總面積合計為211.06坪，已超出當時計算可分配之150.62坪達60.44 坪，故該超出之坪數即列為五樓B 戶之差異坪數，由被告等依系爭合建契約之約定向原告價購補足。另車位部分，被告等則共選擇地下一層編號7 、地下二層編號18、19及20，及地下三層編號23A、27等6個車位。嗣後不久原告得悉前揭150.62坪之面積計算有誤，乃在100 年11月28日以存證信函通知被告等，更正其等可受分配之房屋總面積應為212.88坪。且因更正後之坪數增加，已大於被告等上開選配之2.5 戶房屋總面積
211.06坪達1.82坪，故被告等原須增購坪數以補足五樓B 戶之完整產權部分，即無須再增購，至於多餘之1.82坪，被告等則再加選八樓B戶（設計面積74.83坪），並另向原告增購其餘坪數，以補足該戶之完整產權。惟本建案於103年2月13日完工取得臺北市政府都市發展局所核發103使字第41 號使用執照，並辦妥建物第一次總登記，乃再依系爭合建契約約定之分配比例，按實際登記面積重新計算，確認被告等共可分得之房屋面積為213.31坪（其中包括基本容積分配部分15
0.92坪，容積移轉分配部分62.39坪），停車位數量則為4.4
2 個（其中包括基本容積分配部分3.13個，容積移轉分配部分1.29個），而被告等所選取之上開3.5 戶房屋之總計面積亦確定為286.5坪，超過其依約所得受分配之面積213.31 坪達73.19坪之多，該超額坪數列於前述八樓B戶（即八樓B 戶之坪數中，有73.19坪應分配屬原告所有 ），被告等同意以每坪93萬元計算向原告價購以補足該戶之完整產權，且被告等所選取之6 個車位，超過其依約所得受分配之4.42個車位達1.58個車位之多，被告等亦同意以每車位2,464,000 元計算，向原告價購以補足不足（及增購）部分車位之完整產權。
⒉原告於103年4月25日依被告等之指示，將除上述八樓B 戶房
屋及地下三層編號27車位以外之其他2.5戶房屋及5個車位之產權，全部移轉登記於被告曹昌鈴名下，並於同年10月間完成交屋手續，然被告等卻以原告上開分屋作業時坪數計算錯誤乙事，而藉詞於開工前之100 年11月30日，即來函向原告索求高達逾1億5千萬元之違約賠償，而未依約給付應支付或返還予原告之諸多款項，上開款項分述如下：
⑴被告等請求原告將其分得之一、二樓C 戶房屋增設淋浴間，
及三樓B戶、五樓B戶及八樓B 戶等房屋由四房二廳二衛之格局改為三房二廳三衛，而原告就該工程變更結算加減帳後，已於101 年10月23日檢附明細，發函請求被告等於同年月31日前支付應付工程款計1,007,864 元，事後原告亦已依約變更施作完成且交屋予被告曹昌鈴，然被告等迄今仍未付款，原告爰依系爭合建契約第2條第7項請求被告等給付。
⑵如上述，被告等選購超過達73.19 坪之多，就此超出部分被
告等同意以每坪93萬元計算，向原告價購73.19 坪以補足八樓B戶之完整產權，此金額即為68,066,700元（930,000×73.19=68,066,700）；另不足（及增購）之1.58個車位部分，是以2,464,000元計算，金額為3,893,120元（2,464,000×1.58=3,893,120），兩者合計即為71,959,820元（68,066,700+3,893,120=71,959,820），依系爭合建契約第4條第4項第2款之約定，被告等應於八樓B戶過戶前，以現金繳納之。惟被告等迄未依約繳納，爰依系爭合建契約之約定，請求被告等如數給付之。
⑶原告已依系爭合建契約第7條第1項約定，分兩期支付金額各
為1,50萬元及350萬元，合計500萬元之合建保證金予被告等收受，再依同條第2項 約定，被告等應於合建案完成興建使用執照核准時，全額無息退還原告。查本合建案業於103年2月13日取得使用執照，被告等自當於其翌日即103年2月14日退還該保證金予原告，惟被告等並未依約給付，自屬遲延無誤。
⑷依系爭合建契約第6條第6項之約定，天然瓦斯外管線及安裝
費用，係依雙方分取之房屋比例各自負擔，原告已於102 年5月14日墊付本合建案之天然瓦斯外管線及安裝費用共1,028, 747元，而本合建案共有房屋23戶，扣除另2名參與合建之賴姓地主所受分配共9 戶房屋是由渠等自行繳納外，其餘金額由14戶共同分攤，被告等分取3.5 戶，依上開約定，即應負擔257,187元（1,028,747/14×3.5=257,187，小數點以下四捨五入，以下同），仍被告等迄今尚未給付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176 條之規定，請求被告等如數返還。
⑸依系爭合建契約第6條第4項之約定，房地產權之移轉、登記
所發生之登記規費、印花稅、複丈費及代辦費，由房地取得人各自負擔，而原告就被告等所分得房屋其中已過戶之2.5戶房屋已代墊產權移轉規費279,610 元；另又代墊產權移轉代辦費27,563元，共計307,173 元，仍被告等迄今尚未給付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176條之規定，請求被告等如數返還。
⑹依系爭合建契約第6 條第10項之約定，雙方分得之房地，為
被告等所有之土地與原告所興建房屋之等值互易，各無交易所得，雙方應參照稅法互開以他方為抬頭之憑證交付對方，並依稅法規定由「領受人」負擔稅費。而原告當初計算支付有關被告等分得房屋部分之營業稅共2,644,694 元，依約應由房屋之「領受人」即被告等負擔，惟被告等尚未給付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176條之規定，請求被告等如數返還。
⑺另依系爭合建契約第6條第3項之約定，被告等因本件合建而
移轉土地予原告所生之土地增值稅，於土地信託前之稅額由被告等負擔，以後之稅額依雙方分得比例各自負擔。被告等因本合建案移轉土地予原告所生之土地增值稅總額共1,886,506元，原告已於103年2月2日先全額繳款，嗣再依系爭合建契約契約第4 條所約定雙方房屋、車位分得比例為原告分得
32.5%，被告分得67.5%，依上開約定分擔方式計算出被告等應負擔之金額為1,698,978元，惟被告等僅於同年2月27日匯款292,428元予原告，餘1,406,550元迄未支付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172 條及第176條之規定，請求被告等如數返還。
⑻又依系爭合建契約第6條第1項之約定，房屋稅、地價稅等稅
賦，於土地信託前由被告等負擔，其後依雙方分得房屋面積各自負擔，依此計算，被告等應負擔之房屋稅包括一、二樓C戶部分為13,914元，被告曹昌鈴持分1/2即6,957元、三樓B戶及五樓B戶部分各為4,608元，共計16,173元，原告已於103年4 月21日繳納，依上開約定比例計算後被告等應負擔10,
391 元，惟被告等尚未給付，原告自得系爭合建契約之約定、民法第179條、第172條及第176 條之規定，請求被告等如數返還。
⒊綜上所述，被告等尚積欠原告共計82,593,679元未給付。被
告曹昌鈴雖以原告違約而應負違約金賠償，被告等得以違約金予以抵銷云云。經查，房屋分配明細同意書（下稱分配同意書）背面之附註，根本不是針對雙方於房屋產權登記前，為分配選屋作業之目的而計算之面積是否有誤為規範，因為該計算僅係為日後履約進行準備而已，計算縱有誤差，無論誤差是利於地主或建商，既有合建契約之約定可供依據，雙方自得依約重新計算並予更正，在最終進行房屋產權移轉登記前，對任何一方均不至於有真正之損失發生，衡諸常情，原告當然亦不可能會同意僅因單純計算所生之誤差，即給予被告等鉅額之賠償，至為昭然；且原告在100年9月21日分屋作業當時，雖將被告等應受分配之坪數誤算為150.62坪，但旋即於發現後立即先以口頭方式通知被告等更正，嗣後復於同年11月28日再以存證信函更正正確之坪數應為212.88坪，並就此作業疏失向被告等致歉，況當時本建案甚至尚未動工興建，根本不可能有上開分配同意書正面條款及附註事項所稱「設計面積」與「完工後實際登記面積」發生誤差之情形，可證原告並無違約之情事。退步言，縱認原告因上開誤算，而應對被告等負擔支付違約金之責，惟此項錯誤對於嗣後合建房屋之興建、被告等之分配及日後產權之登記等，完全沒有影響，亦即依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形觀察，實難謂被告等因此受有任何損害，故上開約定之違約金數額顯屬過高，亦請鈞院斟酌前情予以減至0元，以符公允，故被告等之抵銷抗辯，應屬無理。
⒋另被告主張同時履行抗辯部分，實無理由，蓋依系爭合建契
約第4條第4項第2款之約定，被告等就八樓B戶房屋面積不足部分（73.19 坪）之產權增購款，應於「產權過戶前」，以現金繳納之，即被告等就此部分有先為給付之義務。因此，被告未為給付前，原告自得拒絕過戶該部分產權予被告等（尚未過戶之一個停車位部分亦然）。至於八樓B 戶非屬增購之1.79坪，原告已將本合建案興建完成，但被告等卻違約拒絕將原告用以擔保完成本建案之保證金500 萬元返還予原告，而該保證金數額亦遠高於該1.79坪之房屋價值，原告自得主張同時履行抗辯權，暫時不過戶該1.79坪予被告等。又系爭合建契約之經濟目的乃在合建分屋，而因雙方各自分配之坪數均無法恰好分得整戶房屋之完整產權，會有剩餘坪數，故最後勢必發生某戶房屋之面積由雙方各自分取若干坪數之情形。此種情形在系爭合建契約第4條第4項「差額找補」之條文中有約定其解決之機制，即被告等應分回之整戶面積多於其所選房屋面積時（即可分配之房屋面積多於已選取之房屋面積），則剩餘之坪數即與其他地主或原告所受分配之剩餘坪數合併為壹戶，由原告對外銷售後，再各依比例分配價金（第4條第4項第1 款）；另若被告等應分回之整戶面積少於其所選房屋面積時（即選取之房屋面積多於可分配之房屋面積，本件之情形即是如此），則不足部分被告等即應另向原告價購，以補足該戶完整產權（第4條第4項第2 款）。換言之，兩造之契約機制顯然不願就各自分配剩餘而不足一戶部分之坪數，以共有方式持有房屋，蓋共有非但徒使雙方權利義務關係趨於複雜，且亦有損該共有房屋之價值，不利於房屋之利用，而與合建分屋之經濟目的有違，此亦非僅系爭合建契約所獨然，而係所有合建契約均是如此辦理，已成為合建交易之習慣。因此，本件依兩造之上開找補約定，應認為系爭八樓B 戶房屋係屬不可分之給付，被告等自亦無從請求原告先就其中之1.79坪（約僅為該戶房屋所有權應有部分之2.4%）先為過戶，自屬當然。而保證金部分，依系爭合建契約第7條第2項約定，被告等應於合建案完成興建使用執照核准時，即全額無息退還保證金。而依系爭合建契約第5 條第 1項約定，被告等可受分配之房屋，須待房屋興建完竣辦理保存登記後，始登記予被告等。再者，房屋辦理保存登記之前提要件必須先取得使用執照。依此先後順序，顯見被告等就保證金之返還有先為給付之義務，被告曹昌鈴所辯即無足採。另瓦斯外管線分攤裝設費、產權移轉規費、代辦費及房屋稅部分，原告係針對以過戶予被告等之2.5 戶房屋所生費用請求，與八樓B 戶無任何關係，沒有對待給付之關係甚明。營業稅部分，八樓B 戶房屋絕大部分面積是屬於增購之買賣關係，與合建分屋不同，原告亦未請求支付因八樓B 戶房屋交易所生營業稅，被告曹昌鈴自無以八樓B 戶房屋尚未過戶為由，主張同時履行抗辯之理。土地增值稅係針對被告等依系爭合建契約應移轉予原告之土地持分而生，與八樓B戶房屋之過戶與否並無對待給付之關係。而且原告已過戶2.
5 戶房屋合計211.52坪予被告曹昌鈴，僅餘極少許之1.79坪房屋因上開原因而尚未過戶（其餘73.19 坪係屬增購之買賣關係，非合建分屋關係），則被告曹昌鈴自無以上開理由而不支付土地增值稅之餘地。
㈡備位部分：
退步言之，倘本件應依被告曹昌鈴所辯稱，容轉移轉部分須適用系爭合建契約第4條第2項第1款第1目，則在房屋增購找補款項目，八樓B 戶所有權尚不足19.6坪、車位尚不足0.47個，被告等應向原告價購補足以八樓B戶每坪銷售底價1,170,500元之88折再減10萬元，即每坪93萬元（1,170,500×88%-100,000=930,000）計算，被告等應補18,228,000元（930,000×19.6=18,228,000）；而地下三層每車位280 萬元之88折即2,464,000元計算，金額為1,158,080元（2,464,000×0.47=1,158,080），合計19,386,080元（18,228,000 +1,158,080=19,386,080）。又依系爭合建契約第4條第4項第2款之約定，被告等應於八樓B 戶產權過戶前，以現金繳納之，故備位請求被告等如數給付，並請求104年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。在土地增值稅部分，被告曹昌鈴已自認在伊主張之分配坪數下，應分擔繳納之土地增值稅額為454,083元，扣除已繳納之292,428元，被告等應再支付原告161,655元，及自原告代墊次日即103年2月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。再者，被告等應返還購買容移面積款38,626,076元，及自申報動工後15日期滿翌日即100 年12月13日起之法定遲延利息。至於其餘備位請求之項目及金額，則與先位相同等語。
為此，爰求被告等給付原告82,593,679元等語。並聲明：先位：被告等應給付原告82,593,679元，及自附表2 所示各項金額利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。備位：被告等應給付原告67,401,120元，及自附表3 所示各期起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告曹昌鈴則以：
㈠被告等應受分配面積為267.353坪，不是原告所稱之213.31
坪；應得停車位為5.53個，不是原告所稱4.42個：按基準容積分配部分，原告自認被告等應得基準容積部分，分配率為
67.5%，故房屋部分，被告等得150.92坪；停車位分 得3.13個；容積移轉分配部分，本件應適用系爭合建契約第4 條第
1 項第1款第1目，即被告等負擔購買容移款之37.22%，而可得容積移轉面積22.83%。並非適用該條項第2 目。可從，被告等在100年7月25日即以系爭合建土地及拆除前之舊建物，向承做本合建案之信託契約受託人華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）辦理抵押借款8,000萬元，當中之7,500萬元則用來償還原告之容移款，故有關容積移轉分配部分，被告等應得：房屋：508.03坪×22.8 3%=115.98坪；車位：
10.54個×22.83%=2.4063個，綜上，基準容積分配加上容積移轉分配的結果，被告等應得房屋：150.92坪+115.98坪=26
6.9坪；車位：3.13個+2.4個=5.53個。且99年12年8 日原告代被告等向訴外人游世昌、寬頻房訊科技股份有限公司購買容移【以買公共設施保留地方式捐贈政府再取得容移（即可建樓地板面積），再移轉至系爭建地上】，嗣於100年5月10日修正該契約，並訂立增補協議書，是原告此一代為購買容移行為，是因雙方在99年10月22日簽訂系爭合建契約，且只有地主有權買容移，因此雙方在系爭合建契約第4條第2項約定，買容移款全額由地主負擔，原告先行代墊之故。況於100年5月20日原告通知購買容移備忘錄，該備忘錄即為被告等向原告表示購買容移，執行系爭合建契約第4條第2項第1 款第1目之權利，原告則回覆該備忘錄以為承諾，並通知被告及其他有買容移地主，應行負擔之款，準此，原告代為向第三人購買容移之合意已成立。又系爭合建契約第4條第2項第
1 款約定「上述1、2二項選擇，雙方同意於乙方（即原告）申請建築執照前七天，由甲方（即被告等）確認並於本合約內註記。」，原告於100年5月23日始申請建照，依約地主若選擇買容移，必須在申請建照前七日（即100年5月16日前）表示之；則在常理上，原告怎可能在100年5月20日才建議地主是否選擇買容移？若如此，地主們根本已來不及選擇，並且形同建方即原告拒絕地主執行選擇權！故所謂申請建照前七天選擇，不過是注意約定，不是選擇期限約定，可從原告於100年9月23日領取建照後，訴外人曹昌德之契約遲於100年12月12日始註記購買容移，非在申請建照前七日，益證其然。故本件應適用系爭合建契約第4條第1項第1款第1目，無庸置疑。
㈡按系爭合建契約第2條第7項約定「本大樓施工用料依乙方公
開銷售合約書建材設備說明施工。甲方分得之建物若欲變更設計，要求變更設計之範圍以房屋內部隔間或增減設備裝修工程為限」，可知若變更公開銷售合約書建材設備說明並施工，才有加減帳之問題。查有關變更工程款部分，被告等並未要求變更原告之「公開銷售合約書建材設備說明」，反而只是依原約定建材施作臥室及浴室，並將四房格局減為三房，自無須支付「變更工程款」。且兩造於99年11月19日約定「建材與設備建議」，二樓以上房屋格局均為四房二廳二衛，僅於100年9月19日、21日等另作部分建材修改約定（即將門窗玻璃改成LOW-E玻璃 ），並未變更原約定之四房二廳二衛之格局，然原告則於100年5月23日申請建照，並於100年9月23日取得建照，再於100年12月8日開工，故可知，就系爭大樓二樓之格局，原告建照申請及建築，與兩造間之約定並不一致，故原告在申請建築之前即已違約，且依系爭合建契約第2條第7項，原告必須將被告等分得之二樓改成一衛一室，致不符合系爭合建契約約定格局而減省之費用，退還給被告等；另被告等所分得之三樓、五樓、八樓，從原定之四房二廳二衛，遭原告減為三房二廳二衛。原告既少做一個房間，即屬減帳，原告應依約退款1,084,503 元予被告，並自足以抵掉原告變更工程款之請求。
㈢既被告等應受分配面積為266.9 坪，應得停車位為5.53個，
則被告應受分配房屋面積，依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目約定，被告等找補面積為被告等選擇房屋總面積286.5 坪-被告等應受分配容積266.9坪=19.6坪，車位部分應找補6個-5.53 個=0.47個，因此，被告等找補金額分別為房屋：19.6坪×原告主張每坪93萬元=1,822,8,000元、車位：0.47個×原告主張每位2,464,000 元=1,158,080元，惟迄今，原告尚未將8樓B 戶（74.83坪）房屋及27號車位登記移轉予被告等，原告顯已違約，因之對於房屋增購找補款，被告等主張同時履行抗辯權。
㈣依系爭合建契約第6 條第10項約定，依稅法規定由領受人負
擔稅費，故「領受人負擔稅費」之前提，是依稅法規定，否則合建契約為何不直接約定由甲方（即被告）負擔，卻約定為領受人？且依加值型及非加值型營業稅法規定，並無地主應負營業稅之規定，其只規定營業人即原告應負擔營業稅，是該領受人應係指負擔營業稅之原告。另查，八樓 B戶及27號車位本應為被告曹昌鈴所有，然原告竟將八樓B 戶及27號車位相應之土地持分（相當於46.51 平方公尺）辦理所有權登記，過戶到原告名下，則因此產生之土增值稅1,354,589元，自應由原告自行負擔。又土地信託前、後，被告等應負擔之土地增值稅額應為454,083元。另被告曹昌鈴已於103年2月27日繳納292,428元。
㈤依系爭合建契約第5條第1項約定：「甲方同意本案之建照以
乙方名義或由乙方指定第三人（即本約第3條第1項所指定之受託人）為起造人，惟乙方須負連帶保證責任，俟房屋興建完竣，按雙方分屋之約定辦理房屋保存登記，其相關費用依雙方分得部分各自負擔」，既原告已違約，則茲以此對原告主張之給付，主張同時履行抗辯權，因此原告不依約將系爭合建房屋八樓B 戶及27號車位登記給被告等，被告等亦拒絕給付原告本件之請求（姑不論原告請求各項是否均有理），故原告請求本件給付及其利息等，是無理由，自應駁回之。㈥再依系爭分配同意書附註2 之違約罰約定，「⒉地主（即被
告等）分配之建坪由建方（即原告）依合建合約精算誤差超過1%時，建方需賠償地主不足部份底價貳倍之金額，作為違約金」，準此，已清楚約定是「依合建合約精算誤差超過1%」作違約罰，而非原告所謂「依登記總面積如有誤差」，原告曲解契約文字，足無可採。而違約金之計算為：（正確坪數266.9坪-原告故意算錯之150.62坪）×8樓底價每坪1,170,500 元×2倍=272,211,480元，茲以上開數額之違約罰對原告之請求抵銷。退步言，以實際登記面積作為違約金請求之依據，原告應負違約金為，房屋：（266.9坪-211.52 坪）×8樓底價每坪1,170,500元×2倍=129,644,580 元、車位：
（5.53個－5個）×每個車位320萬元×2 倍=3,392,000元，總計房屋與車位之違約金為133,036,580 元，抵銷本件原告請求亦有剩餘。
㈦另被告曹蒲部分，其與被告曾昌鈴已於99年10月10日簽署協
調書，將本件合建事宜全權委託被告曹昌鈴協調、談判、簽約及相關的優先購買，並業已將其參與本件合建的土地權利讓與被告曹昌鈴，作為補償地上物損失之補償，是以，本件合建權利含被告曹蒲的部分，均由被告曹昌鈴取得。
㈧又對於原告備位主張八樓B戶找補面積為19.6坪，找補款為1
8,228,000元、27號車位找補款1,158,080元部分，因登記八樓B 戶及27號車位所有權給被告等，並不以被告等支付該找補款為前提，此可參系爭合建契約第5條第1項約定即明，是以，原告未將八樓B 戶及27號車位登記給被告等，已屬違約，並有違約罰，被告自得主張同時履行抗辯。又原告在備位聲明固將土地增值稅更正為161,655元，然原告請求自103年2月3日起起計算法定利率之遲延利息則屬有誤，蓋原告於103年6月19日交屋結算清單中，並未請求增值稅，且該給付期限之末日，依系爭合建契約第10條第2款為八樓B戶及27號車位點交時，今八樓B 戶及27號車位並未點交，則被告等自無滯付可言，而無負遲延利息之理。另縱使原告有其餘各項之金錢請求權，被告等亦得以對原告之違約金債權主張抵銷之等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
被告曹蒲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
原告與被告曹昌鈴不爭執事項（見本院卷㈡第79頁反面）：
㈠兩造於99年10月22日簽訂系爭合建契約，由被告等提供其共
有系爭土地（其中被告曹昌鈴應有部分為102/197 ，被告曹蒲所有權為95/197)與原告合建。
㈡原告因系爭合建案已交付被告等合建保證金500萬元。
㈢被告等就系爭合建案所選擇分配之房屋標的共3.5 戶，總計
面積286.5 坪，具體標的分別為：⒈門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號房屋（即一、二樓C戶），所有權應有部分1/2，該1/2之面積為61.56 坪；⒉門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號3樓房屋（即三樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪；⒊門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號5 樓房屋（即五樓B戶），所有權應有部分全部，面積為74.98坪；及⒋門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○號8樓房屋（即八樓B 戶），所有權應有部分全部，面積為74.98 坪。另選擇分配之停車位標的共6個車位，具體標的分別為：地下一層編號7、地下二層編號18、19及20，及地下三層編號23A、27。
㈣被告等就其所選擇分配之上開房屋面積及車位數，若有超出
其等依系爭合建契約約定所得分配之房屋面積及車位數者，就超出部分雙方同意以房屋每坪93萬元、車位每位2,464,000元向原告價購之。
㈤兩造分別於100年9月21日、22日簽訂如系爭分配同意書及車位分配明細同意書。
㈥原告於100 年11月28日以建北郵局第1169號存證信函，將系
爭分配同意書所載被告等可分配房屋面積150.62坪，更正為
212.88坪。㈦原告於100年5月10日與游世昌、寬頻房訊科技股份有限公司
及游世一等第三人，簽訂三份增補協議書，購買容積移入本建案興建，買賣價金共103,777,744元。
㈧系爭合建案已興建完成取得使用執照，且除上開八樓B 戶房
屋及地下三層編號27車位外，其餘2.5戶房屋及5個車位之產權，均已於103年4月24日辦妥產權移轉登記予被告曹昌鈴，並完成驗收點交。
㈨被告等應負擔之瓦斯外管線分攤裝設費為257,187 元、產權
移轉規費及代辦費金額為307,173元，及房屋稅金額為10,39
1 元。㈩100年5月20日，原告以備忘錄通知曹昌德及被告曹昌鈴，容
積費用分別為39,207,232元、386,26,076元，共計77,833,308元，並註明付款時間為「依合約於申報動工15日內支付」。
原告於100年5月23日就系爭建案「裡參道」申請建照，於100年9月23日取得建照，100年12月8日系爭建案開工。
100年7月25日華泰銀行通知曹昌德及被告曹昌鈴，核准貸款
額度8,000萬元，當中7,500萬元須優先償還原告之道路容移借款。該借款案，被告曹昌鈴為借款人，被告曹蒲及曹昌德為連帶保證人。
被告曹昌鈴於100 年11月22日寄發存證信函通知原告，略以
：被告等應分得房屋面積「遠大於150.62坪」，並對原告主張違約罰。
原告於100 年12月12月與曹昌德，在其等合建契約註記購買容移。
原告於101年4 月3日為解決容移款及違約罰，傳真兩份協議
書；一份為買容移，一份為不買容移；並修正地主受分配方案。
於101年4月18日原告訴訟代理人曾大中律師，代表原告傳來
原證20電子郵件。被造曹昌鈴則於同月24日函覆曾大中律師。
對於被證15、16形式上真正不爭執。
得心證之理由：
本件爭點厥為：㈠被告等應分配之房屋總面積及停車位數量若干？被告等有無選擇依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目之約定，選擇負擔購買容積移轉之費用，而分取22.83%之移入容積？㈡被告等所分配房屋之原有格局為何？被告等有無指示原告為變更設計工程？若有，被告等應否支付變更費用？金額若干？㈢被告等應向原告價購之房屋面積若干？車位數量若干？總增購價款若干？㈣依系爭合建契約之約定，被告等應否負擔原告因其所分得房屋、車位部分之交易所繳納之營業稅？若應負擔，金額若干？㈤依系爭合建契約之約定，被告等應負擔之土地增值稅金額若干？㈥被告等對於原告之本件各項請求，可否主張同時履行抗辯權？㈦原告有無違反系爭分配同意書之約定，而應對被告負違約賠償責任？若有，賠償金額若干？違約金是否過高？被告等可否主張抵銷？茲分述如下：
㈠被告等應分配之房屋總面積及停車位數量若干？被告等有無
選擇依系爭合建契約第4條第2項第1款第1目之約定，選擇負擔購買容積移轉之費用，而分取22.83%之移入容積？⒈經查，系爭合建契約第4條第2項第1款第1目約定：「移入容
積予本基地時，乙方願意提供移入容積之百分之22.83 分配予甲方。（容積移轉買賣之費用由甲方及其他合建地主共同負擔，甲方負擔比例為容積移轉買賣契約書內載總金額百分之37.22，但該費用由乙方先行代墊，待本案申報動工15 日內，甲方即須返還乙方）」（下稱方案一）；系爭合建契約第4條第2項第1款第2目則約定：「移入容積予本基地時，乙方願意提供移入容積之百分之12.28 分配予甲方。（前項甲方應負擔之容積移轉買賣費用由乙方支出）」（下稱方案二），又「上述1、2兩項選擇，雙方同意於乙方申請建築執照前七天，由甲方確認並於本合約內註記。」，此有系爭合建契約附卷可參（見本院卷㈠第19頁反面）。是依上述約定可知，方案一、二之差別在於，採方案一時，被告等須負擔37.22%之容移面積買賣費用，可分取22.83%之容移面積，採方案二時，被告等則不負擔任何容移面積買賣費用，但僅分取
12.28%之容移面積。且被告等選擇何種分配方式，應於「申請建築執照前七天」確認並於本合約內註記。又倘被告等選擇方案一時，被告等須於申報動工15日內，返還原告代墊之容積移轉買賣費用。
⒉被告曹昌鈴固辯稱：上開關於申請建築執照前七天確認並合
約內註記之約定，只是一個參考性的注意規定，不發生被告等未在申請建築執照前七天選擇，選擇權移轉為原告之效果，並舉曹昌德與原告間之合建契約書是於100年12月12日始為註記云云。然查，關於合建地主是否選擇購買容移，將影響原告就系爭合建案可分得之具體房屋標的為何，對於原告後續進行預售屋銷售時，可以出售之範圍究竟為何有重大影響，是原告當不可能漫無限制等待被告等地主做出最終決定，是前開申請建築執照前七天確定之約定，顯非單純之注意事項。且按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166 條定有明文。
兩造既已明文約定被告等選擇權行使之結果，須於系爭合建契約中註記，足徵兩造間對於被告等選擇權行使已約定使用書面記載之方式，則在書面記載未完成前，自應推定被告等未行使選擇權。至曹昌德與原告間合建契約固於100年12月1
2 日始為註記，惟此乃原告與曹昌德事後合意變更其等契約中關於期間之約定，被告等既非前開合建契約之當事人，基於債之相對性，亦無比附援引或類推適用之理由，是被告曹昌鈴前開所辯，自非可採。
⒊按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。次按債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之；而對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第209條第1項、第94條及第95條第1 項本文分別著有明文。退步言之，縱認上開關於申請建築執照前七天確認並合約內註記之約定，僅為注意事項，然被告曹昌鈴對於究係於何時、何地，以何種方式向原告為選擇方案一之意思表示之利己事實，迄今仍無法舉證以實其說，僅空言辯稱：以口頭表示要購買云云，是本院自難為有利被告等之認定。
⒋被告曹昌鈴復辯稱伊曾與被告曹蒲、曹昌德共同以合建土地
及被拆除之地上物為抵押物，向華泰銀行申請貸款8,000 萬元，其中7,500 萬元需優先償還原告之道路容積轉移借款，可知伊確實有選擇方案一，並提出核貸通知書為憑（見本院卷㈠第99頁）。惟前開核貸通知僅係華泰銀行就被告等申請貸款所核發之通知而已，且即便向銀行預先申請貸款，不表示被告等已對原告為選擇方案一意思表示，蓋被告等在決定採取何種方案前，亦可先行籌款而為因應，是不因被告等對銀行有此申請貸款之動作，即遽認被告等已選擇方案一，要無疑義。況且，被告曹昌鈴負自承於100 年11月22日以存證信函向原告表示因原告違約，主張違約罰後，便沒有向華泰銀行聲請動撥貸款等語明確（見本院卷㈡第173頁反面），可知被告等根本未依前開約定，於申報動工15日內，返還原告代墊之容積移轉買賣費用。是縱然被告等當時確有選擇行使方案一，然事後既未依約在期限內付款，且主張抵銷之事由復不存在（理由詳如後述），則被告等上開所為，亦違反兩造之上開約定甚明。
⒌又原告固曾於100年5月20日將購買容移面積之總金額告知各
合建地主，有備忘錄可參（見本院卷㈠第160 頁），但此僅是原告將須分擔之金額通知各合建地主，供地主知悉了解若選擇購買容移時各自應負擔之金額若干，俾作為是否選擇購買之決策資料而已，此可觀上揭備位錄中所有地主負擔之比例及金額全部列入即明。參以，對於選擇負擔容移費用之曹昌德，原告於100年12月8日通知其應於同月23日繳款，有容積移轉繳款通知書存卷可佐（見本院卷㈡第127頁 ）；倘被告等確有選擇方案一，原告理應通知被告等遵期繳納容移款；然本件原告卻未曾通知被告等繳納之方式及期限，顯與上情不符，是尚難僅憑前開備忘錄而遽為被告等有利之認定。⒍被告曹昌鈴雖辯稱：購買容移面積對伊有利，並無任何理由
不購買云云。惟查，購買容移面積費用高達數千萬元之鉅，購買與否之考量因素甚多，例如資金之調度運用、是否符合理想之投資報酬率，及將來房地產景氣如何變化之判斷等等，是否有利於被告等，尚難一概而論，是被告曹昌鈴臨訟辯稱購買容移係屬對伊有利云云，自不足採。
⒎被告曹昌鈴另辯稱原告將八樓B 戶列為保留戶、原告於本件
請求之範圍包含八樓B戶之變更工程追加款，及八樓B戶差額找補問題等情，足以證明被告等選擇執行方案一云云。惟查，不論依方案二或方案二計算之結果，被告等尚可分取八樓
B 戶部分面積，且被告等亦同意原告購買該戶不足之部分坪，以補足完整面積，是原告將八樓B 戶列為地主保留戶，並要求被告等支付不足部分之之買賣價金及該戶變更工程追加款，顯與被告等是否選擇方案一無涉，故被告曹昌鈴此部分抗辯，亦不足採。
⒏綜上，被告等既未能舉證證明曾在期限選擇行使方案一，則
依民法第210條第1項：「選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選擇權移屬於他方當事人。」之規定，改由原告行使選擇權。原告選擇自行負擔容移費用，而依方案二方式分配12.28%移入容移面積予被告等，洵屬有據。從而，被告等共可分得之房屋面積為213.31坪（其中基本容積分配部分為150.92坪，容積移轉分配部分為62.39 坪），停車位數量則為4.42個（其中包括基本容積分配部分3.13個，及容積移轉分配部分1.29個），堪予認定。
㈡被告等所分配房屋之原有格局為何？被告等有無指示原告為
變更設計工程？若有，被告等應否支付變更費用？金額若干？⒈被告曹昌鈴固辯稱雙方於99年11月19日約定「建材與設備建
議」時，已約定二樓以上房屋格局均為「四房二廳二衛」云云；然觀諸上開建材與設備建議（見本院卷㈡第18至22頁），並未有隻字片語記載二樓以上房屋格局均為「四房二廳二衛」100年9月21日修正之建材與設備建議亦同（見本院卷㈡第23至24頁），是被告曹昌鈴上開抗辯，已非無疑。再者，被告曹昌鈴於100年9月22日簽收之分屋平面圖（依建造核准圖面）中，二樓C 戶即是「二廳一衛」之設計，且限定僅供金融保險業（限分支機構使用），且被告曹昌鈴與曹昌德於101年8月20日進行室內建材選色及工程變更階段，對於二樓
C 戶之空間規劃僅分為店鋪及公共廁所，亦無任何異議，並加以簽名確認，有分屋平面圖及客戶建材選色表附卷可稽（見本院卷㈡第37至47頁）。又被告曹昌鈴復於同月22日簽名確認客戶變更內容為「2 樓廁所增加淋浴間（故廁所空間加大）」，並手寫「右側牆在不影響陽台門下，要右移」、「浴廁門往右移設」、「檢討凈寬至少有86CM以上」等變更設計之指示，被告曹昌鈴並於上開設計圖上以「8/22確認以上訂正曹」之文字簽認，有1-2樓C戶建築工程基本圖存卷可佐（見本院卷㈠41頁）。此外，交屋驗收時，被告曹昌鈴之代理人夏秀娟復對格局無任何異議，並驗收點交完成，有交屋文件清單、交屋物件清單及交屋確認書可佐（見本院卷㈡第48至50頁）。倘二樓C 戶原設計果為「四房二廳二衛」，而由原告逕行擅自變更為「二廳一衛」，被告曹昌鈴何以於上開分屋、建材選色及工程變更，及變更確認圖之各階段未曾加以異議？況且，依上開交屋物品清單所載，二樓內部除室內梯、逃生門及工作陽台之鑰匙外，僅有「二樓隔戶門鑰匙」共「一組三把」，足徵二樓室內僅隔為「二室」而以一門相通。綜合上情，在在可見二樓C 戶屋之格局並無被告曹昌鈴辯稱未依約施作之問題。
⒉次查，三樓B戶、五樓B戶，及八樓B 戶原先固設計為「四房
二廳二衛」之格局，惟因被告曹昌鈴之要求，改為「三房二廳三衛」，此有三樓B戶、五樓B戶，及八樓B 戶建築工程基本圖及戶內設備基本圖可證（見本院卷㈠42至45頁）外，並有被告曹昌鈴指示有鋁窗、淋浴玻璃應如何施作，及被告曹昌鈴所書「如有其他意見，隨時互相連絡確認」手註文字之變更確認圖可證（見本院卷㈡第51頁）。且事後兩造就三樓B戶及五樓B戶以變更後之「三房二廳三衛」格局完成交屋驗收，亦有夏秀娟簽收之交屋文件清單，及被告曹昌鈴親簽之交屋物品清單、交屋確認書及房屋檢視單可佐（見本院卷㈡第52至54頁）。而依上開交屋物品清單所載，上開房屋內部之「各房間鑰匙」共「三組九把」，可見室內確實僅有「三房」而非「四房」，另在三樓B 戶房屋檢視單（見同上卷第55頁）所載之瑕疵中，亦無關於房屋內部格局之問題。如室內果係由原告任意減為「三房二廳三衛」之格局，被告曹昌鈴在變更確認或交屋驗收之際，焉有未曾予以異議而逕自簽名確認驗收之理？益徵，原告主張上開三樓B戶、五樓B戶，及八樓B 戶格局之變更，為被告曹昌鈴所要求等語，應屬信實。被告曹昌鈴空言否認曾經指示原告進行變更云云，不足採信。
⒊又上開工程變更，原告已施作完成，且變更工程經加減帳後
，被告等尚應支付1,007,864 元等節，有客戶變更設計繳款通知書、客戶變更工程增減金額總表，及華熊營造股份公司佳緯建設裡參道住宅大樓新建工程客戶變更增減金額明細表附卷足憑（見本院卷㈠第46至56頁），又原告已於101年10月22日催告被告等應於101 年10月31日前給付，被告等迄今仍未付款，則原告依系爭合建契約第2條第7項之約定，請求被告等給付1,007,864元，及自101年11月1 日起算之法定遲延利息，與法有據，應予准許。
㈢被告等應向原告價購之房屋面積若干？車位數量若干？總增
購價款若干？承前所述，被告等依系爭合建第4條第2項第1款第2目（即前述方案二）可分得之房屋面積為213.31坪，而被告等選取之
3.5房屋總面積則為286.50坪，超過可分得面積共73.19坪，就超出部分，被告等同意以八樓B戶房屋每坪銷售底價1,170,500元之88折再減10萬元，即每坪93萬元（1,170,500×88%
-100,000=930,000），向原告價購73.19坪以補足該戶之完整產權，為兩造所不爭執，並有系爭分配同意書及銷售底價表附卷可參（見本院卷㈠第26、57頁），是被告等尚應給付原告房屋價款68,066,700 元（930,000×73.19=68,066,700）。又車位部分，被告等得分配4.42個車位，然被告等共選擇地下一層編號7 、地下二層編號18、19及20，地下三層編號23A、27等6個車位等情，為被告曹昌鈴所是認，且有車位分配明細同意書存卷為憑（見同上卷第27至30頁），是被告等尚須向原告價購1.58個車位。而依上開車位分配明細同意書之約定，以地下三層每車位280萬元之88折即2,464,000元計算，金額為3,893,120元（2,464,000×1.58 =3,893,120），是總增購價款合計為71,959,820元（68,066,700+3,893,120=71,959,820）。原告依系爭合建契約第4條第4項第2款，及系爭分配同意書及上開車位分配明細同意書約定，請求被告等給付71,959,820元，及民事擴張聲明暨準備一狀送達翌日即104年1 月29日（見本院卷㈡第125頁）起至清償日止，按法定利率5%計算之遲延利息，為有理由。
㈣依系爭合建契約之約定，被告等應否負擔原告因其所分得房
屋、車位部分之交易所繳納之營業稅？若應負擔，金額若干？⒈原告主張依系爭合建契約第6條第10 項之約定，被告應給付
分得房屋部分之營業稅共2,644,694 元，被告曹昌鈴則辯稱原告所開立的為二聯式發票，營業稅應是內含，依加值稅及非加值型營業稅法第2條第1款，應由原告負擔，且原告迄未給付發票予伊，違反上開約定。而按營業稅之納稅義務人如下：㈠銷售貨物或勞務之營業人；營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7 條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額，加值稅及非加值型營業稅法第2 條第1 款、第14條分別定有明文。是依上開規定，銷售貨物或勞務之營業人，固為營業稅之納稅義務人，惟其銷售稅額則由營業人於銷售時「收取之」，是以，加值稅及非加值型營業稅法第2條第1款規定，僅是規範公法上納稅義務應由何人負責申報及繳納，與實際上由何人負擔無涉。當事人間自得依契約自由原則，決定由買方或賣方實際負擔營業稅，先予敘明。
⒉經查，系爭合建契約第6 條第10項約定：「雙方應參照稅法
互開以他方為抬頭之憑證交付對方，並依稅法規定由『領受人』負擔稅費。」等語（見本院卷㈠第20頁反面）。被告等既為原告所興建之房屋及所開立發票（憑證）之「領受人」，自應依上開約定負擔營業稅，是原告請求被告等給付營業稅款，即有所本。
⒊被告曹昌鈴雖以交屋費用結算清單並未列入營業稅項目為由
，辯稱伊等無給付營業稅之義務。惟查，上開結算清單（見本院卷㈡第25頁）開立日期為103年4月17日，早於原告開立發票之同年5月8日（見本院卷㈠第70頁），是原告主張因結算當時稅款金額尚未確定，清償期猶未屆至，因此，未將營業稅稅額列入上開清單請求被告等支付等語，實屬可採。又本件並非工程契約，且被告曹昌鈴亦自承：係比較包括華固建設等其他建商之條件後，始決定與原告簽約等語，有北投明德郵局第13號存證信函附卷可稽（見本院卷㈠第162頁），是被告曹昌鈴顯非經濟上處於弱勢之一方；況且，系爭合建契約第6 條第10項亦無條款內容不明確之情事，是被告曹昌鈴辯稱系爭合建契約第6 條第10項約定，應適用「對契約作成者不利解釋原則」約定，由原告負擔營業稅云云，委無足取。從而，原告本於系爭合建契約第6 條第10項之約定、民法第179 條、第172條及第176條之規定，請求被告等給付2,644,694元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告曹浦為103年11月1日、被告曹昌鈴為103年10月30日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
㈤依系爭合建契約之約定，被告等應負擔之土地增值稅金額若
干？⒈原告主張被告等依系爭合建契約第6條第3項之約定，應負擔
之金額為1,698,978元，惟被告曹昌鈴僅於103年2 月27日匯款292,428元予原告，餘1,406,550元迄未支付。被告曹昌鈴則辯稱原告將八樓B 戶及27號車位相應之土地持分（相當於4651平方公尺）辦理所有權登記，過戶到原告名下，則因此產生之土地增值稅1,354,589元，自應由原告自行負擔。
⒉經查，被告等尚須向原告價購八樓B戶73.19坪及1.58部車位
，業如前述，在被告等給付價金前，上開房屋及車位依系爭合建契約，屬原告所有，是原告將八樓B 戶及27號車位（包含相對應土地持分）登記在原告名下，尚難謂有何違反兩造間之約定。是被告曹昌鈴辯稱因原告違約而自行過戶之行為，所產生之土地增值稅應由原告負擔云云，實非可採。
⒊又查，上開一、二樓C戶、三樓B戶、五樓B戶及八樓B戶及相
關車位之土地應有部分移轉所有權登記到原告名下，因此產生之土地增值稅為1,886,506 元等情，為兩造所不爭執，並有土地增值稅繳款書及土地增值稅計算表在卷可稽（見本院卷㈠第71至76頁）。又依系爭合建契約第6條第3項約定，系爭土地信託前之土地增值稅由被告等負擔，其後之增值稅由雙方分得比例各自負擔，故被告等須負擔信託前土地增值稅1,309,498 元，及自信託後之99年12月1日起至103年間土地增值稅67.5%即389,480元，合計須負擔1,698,978元（1,309,498+389,480=1,698,978）。另被告曹昌鈴已於103年2月27日匯款292,428 元予原告一節，為兩造所不爭，是扣除上開已給付之金額後，被告等尚餘1,406,550元（1,698,978-292,428=1,406,550）迄未支付，從而，原告請求被告等如數給付，即屬有據。又原告已於103年2 月2日先行繳納全部土地增值稅，有前開繳款書可佐，是原告請求被告等自墊付翌日即3日起算法定遲延利息，亦為可採。
㈥被告等對於原告之本件各項請求，可否主張同時履行抗辯權
？⒈按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。又所謂對待給付，係指雙務契約之當事人所應為之相互給付而言，否則縱於為法律行為當時附帶約定，亦非對待給付。易言之，同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，須雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始得為同時履行之抗辯。⒉經查，系爭合建契約第2條第7項之約定，被告應於原告結算
工程加減帳後即照價支付工程款，第5條第1項約定，於房屋興建完竣後，按雙方分屋之約定辦理房屋保存登記，足見變更工程款之支付，與房屋產權登記無關，並非對待給付關係。是被告曹昌鈴以八樓B 戶尚未移轉登記為由，主張同時履行抗辯，與法不合，不應准許。
⒊次查，依系爭合建契約第4條第4項第2 款之約定，被告等就
八樓B戶房屋面積不足部分（73.19坪）之產權增購款，應於「產權過戶前」，以現金繳納之，換言之，被告等就此部分有先為給付之義務，尚未過戶之編號27停車位部分亦然，是是被告曹昌鈴以八樓B 戶尚未移轉登記為由，主張同時履行抗辯，即非可採。又八樓B 戶房屋面積中非屬增購之1.79坪，被告等亦不得行使同時履行抗辯權，蓋因系爭合建契約之經濟目的乃在合建分屋，且因雙方各自分配之坪數均無法恰好分得整戶房屋之完整產權，會有剩餘坪數，故最後勢必發生某戶房屋之面積由雙方各自分取若干坪數之情形，故兩造在系爭合建契約第4條第4項差特別約定定解決之機制，足見兩造顯然不願就各自分配剩餘而不足一戶部分之坪數，以共有方式持有房屋，因共有非但徒使雙方權利義務關係趨於複雜，且亦有損該共有房屋之價值，不利於房屋之利用，而與合建分屋之經濟目的有違。因此，應認為八樓B 戶房屋係屬不可分之給付，被告等自亦無從請求原告先就其中之1.79坪先為過戶，而行使同時履行抗辯權，自屬當然。
⒊又依系爭合建契約第7條第2項之約定，被告應於使用執照核
准時全額無息退還保證金（見本院卷㈠第20頁反面）；而建物辦理保存登記之前提要件必須先取得使用執照，顯見被告等就保證金之返還有先為給付之義務，被告等亦不得行使同時履行抗辯而拒絕給付。
⒋再依系爭合建契約第6條第6項之約定，天然瓦斯外管線及安
裝費用依雙方分取之房屋比例各自負擔（見同上頁），可知此項費用係因天然瓦斯外管線及安裝而生，與八樓B 戶移轉登記沒有對待給付之關係，被告等亦不得以同時履行抗辯為由拒絕付款。
⒌產權移轉規費、代辦費、營業稅及房屋稅部分，原告所請求
者均係因移轉登記其餘房屋及車位所有權至被告曹昌鈴名下而生之費用，與八樓B 戶無關，是被告等以原告未移轉八樓B戶所有權為由，拒絕給付該等款項，已屬無據。
⒍至土地增值稅部分，係針對被告等依系爭合建契約應移轉予
原告之土地應有部分而生，與八樓B 戶房屋之移轉登記與否並無對待給付之關係，是被告等自無以上開理由而拒絕土地增值稅之餘地，極為明確。
㈦原告有無違反系爭分配同意書之約定，而應對被告等負違約
賠償責任？若有，賠償金額若干？違約金是否過高？被告等可否主張抵銷？⒈被告曹昌鈴固辯稱原告在系爭分配同意書中，將伊依約應受
分配之房屋坪數故意少算116.28坪，因而要求原告依上開分配同意書之「背面附註」第2 點：「地主分配之建坪由建方依合建契約精算誤差超過1%時，建方需賠償地主不足部分底價貳倍之金額，作為違約賠償」之約定，就不足部分按銷售底價金額之兩倍賠償違約金計272,211,480 元，並以之對原告本件請求主張抵銷云云。然按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。即應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院18年上字第1727號判例、99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
⒉經查，上開分配同意書正面（見本院卷㈠第25頁）條款所載
，被告曹昌鈴「茲同意日後建物興建完成後，依上述戶別辦理產權移轉登記並依合建合約相關權益負擔賦稅、管理等相關費用；有關房屋面積登記坪數依地政機關最後登記為準，面積若有誤差依『背面附註原則』找補」，且該「背面附註」之字樣尚且係以手寫方式塗改加註後，再由被告曹昌鈴用印確認，可見所謂之「背面附註」本身並非完整之獨立條款，而是依附於上述正面條款而存在，是「背面附註」適用，應以正面條款所載之「面積若有誤差」之情形發生時為前提。
⒊而所謂之「面積若有誤差」，依正面條款之前後文句所示，
乃是指系爭分配同意書所載「上述戶別」等建物於興建完成辦理產權移轉登記後，地政機關最終實際「登記坪數」與該同意書上所載「上述戶別」之各戶面積間之誤差而言，此亦與被告曹昌鈴於101年1 月4日寄發予原告之存證信函所稱：
「實則，房屋分配明細同意書中所稱”誤差”之原意，係如表中B戶三層以上每戶面積為74.48坪（此乃設計之面積），而建築實際完成後，實際測量之面積或非為74.48 坪，則以該實際測量面積為準並登記。此設計之面積與建築完成後，實際測量面積之差異，為該同意書中所稱”誤差”。」等語一致，有北投明德郵局第13號存證信函附卷可稽（見本院卷㈠第164頁反面至165頁）；參以，背面附註第1 點係約定：
「地主分配建坪不足壹戶時，向建方購買之部分，除前述88折外，每坪再減壹拾萬正。等語（見本院卷㈠第26頁），準此，系爭分配同意書「正面條款」及「背面附註」，僅是房屋分配時設計坪數與實際登記坪數差異之找補及違約金之約定，至為灼然。
⒋嗣房屋興建完成後，原告已移轉登記予被告曹昌鈴之房屋面
積在一、二樓C戶部分為61.56坪，大於系爭分配同意書所載
61.4坪；另三樓及五樓B戶部分均為74.98坪，亦均大於系爭分配同意書所載之74.83 坪，有建物登記謄本存卷可考（見本院卷㈠第34至39頁），且為被告曹昌鈴所不爭執，均係有利於被告，且誤差均未逾1%。是被告曹昌鈴空言辯稱原告違反系爭分配同意書「背面附註」第2 點之約定，得請求原告支付違約金云云，顯非可採。
⒌至被告曹昌鈴另辯稱原告於訴訟外，曾多次寄發協議書，要
求伊放棄違約罰之請求權，足見本件確實有違約罰則之問題，否則原告即不會提出此種和解方式云云。然查，原告早於
100 年12月20日即寄發存證信函，否認被告曹昌鈴上述所謂違約之主張，有臺北北門郵局第4533號存證信函附卷可佐（見本院卷㈠第195至198頁）；而購買容移版或不購買容移版協議書（見本院卷㈠第171至176頁）則是在原告在兩造發生履約爭議後，原告委請原告訴訟代理人在尋求雙方和解之可能下所提出，有電子郵件足參（見本院卷㈠第146 頁）。故上開協議書既是原告訴訟代理人為終止或防止雙方爭端而草擬，自必將雙方所有爭議問題一併納入，並確認或賦予其一定之法律效果，以杜將來再生爭執，此亦可從前開電子郵件中，原告訴訟代理人自陳：該協議書是「將我可以想像到的爭議點涵蓋進來」等語（見同上頁）即明，顯見上開協議書之內容並非以原告承認某項事實或責任為前提，而是雙方對爭議事項所為之讓步。自無從以原告訴訟代理人在草擬上開協議書時，明文約定日後被告曹昌鈴不得再依系爭分配同意書之附註事項約定有所請求等文字，即遽認原告以自承違約，逕而要求被告曹昌鈴拋棄該項權利。
⒍綜上，原告並未違反系爭分配同意書之約定，是被告曹昌鈴
辯稱原告應負違約賠償責任，並以違約金抵銷本件原告之請求云云，亦非可採。
綜上，被告曹昌鈴之抗辯，均非可採。從而，原告請求被告等
給付原告82,593,679元，及自附表1 所示各項金額利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許。又原告先位聲明既有理由，則備位聲明是否有理由，本院即無再予審究之必要，附此說明。
又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、
第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
民事第六庭 法 官 陳君鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
書記官 林霈恩