臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第195號原 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 朱文成訴訟代理人 黃帥升律師
陳誌泓律師姜威宇律師陳威韶律師被 告 樂士股份有限公司法定代理人 陳溪圳訴訟代理人 呂偉誠律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：查原告法定代理人原為黃重球，於訴訟程序中變更為朱文成，其於民國105 年10月31日具狀聲明承受訴訟，此有經濟部
105 年8 月5 日經人字第10500065170 號函、原告105 年8月10日電人字第1050015649號函及民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷一第234 至236 頁）；又被告法定代理人原為林榮照，於訴訟程序中變更為施允澤，於104 年5 月26日具狀聲明承受訴訟，後又變更為蕭家松，並於105 年3 月24日具狀聲明承受訴訟，嗣變更為陳溪圳，其於105 年8 月4日具狀聲明承受訴訟，有被告公司變更登記表、民事聲明承受訴訟狀附卷可按（見本院卷一第100 、107 、116 、195、217 、219 、226 頁），核原告與被告所為，與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條之規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：兩造於92年12月15日簽訂「風力發電第一期計畫『台中電廠及台中港區』風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），被告曾就系爭契約之工期展延及追加工程款等爭議，提請中華工程仲裁協會（下稱系爭協會）仲裁，經系爭協會作成97年工仲協（經）字第019 號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），嗣被告以系爭仲裁判斷向鈞院聲請許可執行，經鈞院於99年3月2 日作成99年度審仲執字第3 號民事裁定，系爭協會於99年10月6 日又更正系爭仲裁判斷之主文第4 項，被告嗣執以聲請就原告之財產強制執行，經鈞院以104 年1 月27日北院木104 司執甲字第9745號執行命令，在鈞院99年度審仲執字第3 號民事裁定主文所載金額新臺幣（下同）1373萬9910元，及自96年9 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、及程序費用3000元及執行費用10萬9943元之範圍內，扣押原告對第三人之債權。又因系爭仲裁判斷有逾越兩造仲裁協議等撤銷仲裁判斷事由，原告乃於99年3 月1 日提起撤銷仲裁判斷之訴，嗣經臺灣高等法院99年度重上字第501 號判決，撤銷系爭仲裁判斷主文第3 項確定在案，故系爭工程之實際竣工日期之認定，不受系爭仲裁判斷主文第3 項拘束。系爭契約已於98年12月4 日經原告合法終止，惟系爭契約經終止前，被告施作系爭工程均未竣工，故被告履行系爭契約，商轉部分至少逾期750 天，竣工部分至少逾期1320天，依據系爭契約特訂條款第7.2.1 條規定，被告積欠原告逾期違約金至少達1 億4100萬元。原告業已於100 年8 月31日以台中電廠及台中港區商業運轉日逾期違約金7490萬元等，抵銷被告本件聲請執行之系爭仲裁判斷主文第4 項所載債權。鈞院102 年度建字第274 號給付工程款事件（下稱另案）判決雖以原告對被告有台中電廠及台中港區商業運轉日之逾期違約金債權，抵銷被告於另案主張之債權，惟因另案判決就此認定尚無既判力，原告已抵銷被告之系爭仲裁判斷主文第
4 項所載債權，該等債權既因抵銷而消滅，被告自不得再以系爭仲裁判斷主文第4 項所載債權向原告為請求及聲請強制執行，爰依強制執行法第14條第1 項等規定，提起本件債務人異議之訴。並聲明：（一）鈞院104 年度司執字第9745號給付工程款強制執行事件（下稱系爭執行事件）對原告所為之全部強制執行程序應予撤銷。（二）鈞院99年度審仲執字第3 號裁定及仲裁協會97年工仲協（經）字第019 號仲裁判斷不得為強制執行。
二、被告則以：原告已不爭執對被告確有系爭仲裁判斷主文第4項及第6 項所示之債務，並經鈞院99年度審仲執字第3 號裁定准予強制執行在案之事實，故被告聲請鈞院以系爭執行事件對原告強制執行乙案，於法有據。關於原告主張被告積欠原告逾期違約金1 億4000萬餘元乙節，被告予以否認，應由原告負舉證以實其說之責任。又原告自97年3 月間辦理第71期工程估驗請款時起至74期工程估驗請款，即已將被告所得請領工程款，逕自扣銷逾期違約金（抵扣至契約20％上限），而未曾再給付工程款與被告，並於其終止契約後結算認為應退還被告「超扣」之違約金2 億1470萬元等事實，足見原告已將契約20％上限包括期限所稱商業運轉逾期違約金7490萬元在內之全數逾期違約金債權，於97年3 月間辦理第71期-74 期工程估驗請款時，逕自抵銷原告對被告所得請領工程款之債務，且抵銷後尚應退還被告「超扣」違約金，則原告所稱上開商業運轉逾期違約金7490萬元債權，業經抵銷而消滅，故於原告所稱100 年8 月31日所為抵銷表示時，所稱商業運轉逾期違約金7490萬元債權早已不存在，原告自無再執以主張抵銷被告系爭仲裁判斷追加工程款債權之可能。況被告（即另案原告）於另案請求金額4 億163 萬970 元（不包括系爭仲裁判斷之追加工程款），原告（即另案被告）於其答辯之主張，亦略以被告有應扣罰商轉逾期違約金及分項竣工逾期違約金合計1 億490 萬元等情，亦與原告100 年10月28日函終止契約結算內容相呼應，顯見原告確實亦自認其自上開第71期-74 期估驗工程款中，已經抵扣逾期違約金3 億5560萬元，而且有超扣而應退還被告之事實無訛，然原告如今於本案中，竟主張係以系爭工程商業運轉逾期違約金7490萬元抵銷系爭仲裁判斷之債務云云，不僅無理由，亦違反「禁反言原則」至明等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第39至42、44頁）：
（一）兩造於92年12月15日簽訂「風力發電第一期計畫『台中電廠及台中港區』風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」契約，被告曾就系爭契約之工期延展及追加工程款等爭議，提請仲裁協會仲裁，經仲裁協會作成97年工仲協（經）字第019 號仲裁判斷（見本院卷一第19、20頁）。
（二）嗣被告以系爭仲裁判斷向本院聲請許可執行，經本院於99年3 月2 日作成99年度審仲執字第3 號裁定（見本院卷一第13、14頁）。
（三）仲裁協會於99年10月6 日更正前開仲裁判斷主文第4 項「相對人應給付聲請人新台幣壹仟參佰柒拾參萬玖仟玖佰壹拾元（13,739,910）整，及自民國九十六年九月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷一第16、17頁）。
（四）被告執前開仲裁執行裁定、仲裁判斷主文書、仲裁判斷更正書聲請就原告之財產為強制執行，經系爭執行事件受理，並以104 年1 月27日北院木104 司執甲字第9745號執行命令，在1373萬9910元，及自96年9 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、及程序費用3000元及執行費用10萬9943元範圍內，扣押原告對第三人之債權。
（五）原告提起撤銷仲裁判斷之訴，經臺灣高等法院99年度重上字第501 號判決撤銷系爭仲裁判斷主文第3 項確定在案。
（六）原告於100 年8 月31日以D 再生字第10008004761 號函（見本院卷一第44頁）通知被告：以被告與原告間系爭工程被告應給付原告之逾期違約金，其中相當於系爭仲裁判斷執行金額之部分為抵銷。
（七）被告對原告訴請給付工程款事件，經本院102 年度建字第
274 號判決原告應給付被告3 億968 萬9825元及自101 年
4 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並經兩造提起上訴中。
（八）本院102 年度建字第274 號判決所列兩造不爭執事項。
（九）系爭工程案第71期及第72期工程估驗請款表記載：「本工程已逾期，且損害賠償預定性逾期違約金總金額已達契約總價之百分之二十上限，故本期僅能估驗而暫緩付款。」。
（十）依系爭契約特訂條款第6.7 條約定：「工作全部竣工經甲方正式驗收合格，並由乙方辦妥工作保故保證後結付尾款。」，又依系爭契約投標須知變更及補充第四十五、（21）、（十二）約定：「. . . 終止全部契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工作保留款及尚未支付之工作估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依採購契約條款第5.5.7項規定辦理。賸餘之工作保留款及尚未支付之工作估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。. . . 」。
四、得心證之理由：
（一）原告依系爭契約之特訂條款第7.2.1 條之約定，是否對被告有逾期違約金債權？
1. 按系爭契約之特訂條款第5.2.1 條、第5.2.2 條約定：「
場址別：台中電廠1,800kw ×4 部，各場址商轉日期：全部機組須於決標後460 日曆天內，各場址分項竣工日期：
決標後580 日曆天內。場址別：台中港區1,800kw ×18部，各場址商轉日期：全部機組須於決標後700 日曆天內，各場分項竣工日期：決標後820 日曆天內。」、第7.2.1條約定：「本工作如未能於第5.2.1 項及5.2.2 項期限內完成，每逾期一日曆天，乙方應繳納損害賠償額預定性逾期違約金如下。場址別：台中電廠1,800kw ×4 部，各場址商轉日期：每部機組逾期每一日曆天新台幣壹拾萬元整，各場址分項竣工日期：逾竣工日期每一日曆天新台幣伍萬元整。場址別：台中港區1,800kw ×18部，各場址商轉日期：每部機組逾期每一日曆天新台幣壹拾萬元整，各場址分項竣工日期：逾竣工日期每一日曆天新台幣伍萬元整。」（見本院卷一第169 、173 頁、系爭契約副本第一冊），系爭契約一般條款第H .9⑵條、第H .9⑶條、第H .1
0 條約定：「日曆天及限期完工之計算準則。除特訂條款另有規定外，H .9⑶項規定者，均已預計在規定工期內，皆以日曆天計，乙方應妥善調派人員配合施工。」、「假日及休息日：（A ）國定假日及民俗節日：元旦、除夕、春節、勞動節、民族掃墓節、端午節、中秋節、國慶紀念日，依中央主管機關公布放假日數。（B ）和平紀念日：
依『二二八事件處理及補償條例』及其他相關法律之規定辦理。（C ）星期例假日：星期六及星期日。（D ）全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者。但其與前三款日有相互重疊者，其重疊者應予扣除。（E ）依中央主管機關規定調整假日及休息日者從其規定。」、「凡逾契約規定期限後之天數均屬逾期天數，其計算準則如下：⑴逾期後符合H .9⑶規定之假日及休息日，除本契約內另有規定者從其規定外，均不計逾期天數。⑵逾期後除符合
H .10 ⑴規定外，餘均計逾期天數。」（見本院卷一第17
0 頁反面、第171 頁、系爭契約副本第一冊）。準此，系爭工程包含台中電廠及台中港區2 個場址，各場址分別定有商轉日期及分項竣工日期，而計算逾期違約金，亦應區分台中電廠4 部風機之商轉日期及分項竣工日期、台中港區18部風機之商轉日期及分項竣工日期。
2. 查兩造均不爭執台中電廠、台中港區風機商轉日期之逾期
日數分別為401 日、348 日（本院102 年度建字第274 號判決所列兩造不爭執事項㈤），故依系爭契約特訂條款第
7.2.1 條之約定，台中電廠之商業運轉逾期違約金為4010萬元、台中港區之商業運轉逾期違約金為3480萬元，是以，原告主張就台中電廠、台中港區風機商業運轉逾期部分，得請求之逾期違約金合計7490萬元（計算式：40,100,000＋34,800,000＝74,900,000），尚非無據。又根據系爭仲裁判斷所認定，系爭工程台中電廠部分預定之竣工日為95年4 月26日、台中港區部分預定之竣工日為97年5 月3日，為兩造所不爭（本院102 年度建字第274 號判決所列兩造不爭執事項㈩），原告主張被告迄至系爭契約於98年12月4 日終止前均未完成，亦經被告於另案自承至系爭契約終止時，台中電廠所完成之工程比例為99.67 ％，台中港區所完成之工程比例為98.98 ％，有另案判決附卷可按（見本院卷一第255 頁），且為被告本件所不爭，故台中電廠部分自95年4 月27日計算至98年12月4 日止，扣除假日及休息日後，共逾期911 天，又97年7 月18日、97年7月28日、97年9 月29日、98年8 月7 日因颱風天地方主管機關宣布停止上班上課，乃於法院已顯著之事實，屬一般條款第H . 9 ⑶條第D 項所定各級主管機關臨時公布放假者，則依一般條款第H .10 ⑴條約定應不計入逾期日數計算，是台中電廠部分應計逾期罰款日數為907 天（911 －
4 ＝907 ），應計罰逾期違約金4535萬元（計算式：907×50,000＝45,350,000）。而台中港區部分自97年5 月4日起計算至98年12月4 日扣除假日及休息日後，共逾期40
7 天，又依前所述應扣除97年7 月18日、97年7 月28日、97年9 月29日、98年8 月7 日因颱風天地方主管機關宣布停止上班上課後，台中港區部分應計逾期罰款日數為40 3天（407 －4 ＝403 ），應計罰逾期違約金2015萬元（計算式：403 ×50,000＝20,150,000）。故原告就台中電廠及台中港區得主張之竣工逾期違約金合計6550萬元（計算式：45,350,000+20,150,000=65,500,000）。
（二）原告得否以上開違約金債權與依系爭執行名義對被告所負之債權為抵銷？
1. 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項分別定有明文。而抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第400 條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334 條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之，最高法院著有50年台上字第1852號判例可資參照。又法律並非以一方意思表示為唯一之抵銷方法，倘當事人間約定將來發生之債權對立時，無須為抵銷之意思表示，而當然消滅之預定抵銷預約，以省去抵銷之意思表示者，仍為有效。按「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。」（最高法院94年台上字第1304號判決要旨參照）。
2. 依系爭契約第8.3 條約定：「如有任何損害賠償、逾期罰
款、設備損壞或短缺、未交付、立約商之不實行為、未完全履行契約義務、不符契約規格、溢請款、減少契約履約範圍之要求等情形時，招標機關均得自契約應負價金內扣減之。」，特訂條款第6.2 條、第6.3 條、第6.4 條、第
6.5 條約定：「土建部分每一個月按估驗完成數量核付該項工作款百分之九十。」、「各機組或各項設備運抵工地後核付該設備款百分之七十。」、「各機組安裝完成商轉前試驗，並於商轉後核付該完成部分之工作款百分之九十。」、「每場址竣工後，核付至該場址工作款之百分之九十五。」，第7.2.2 條約定：「上述損害賠償額預定性逾期違約金在乙方應得工作款中扣抵，其有不足者得自履約保證金及差額保證金（如有者）內扣抵或通知乙方繳納。損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以契約總價之百分之二十為上限」，顯見兩造間就各期工程款有約定保留一部，且被告對原告之工程款債權與原告對被告之逾期違約金債權間，有得為主張抵銷之約定，故原告自得依此約定對被告為抵銷。
3. 查系爭工程於97年3 月間辦理第71期、第72期工程估驗請
款時，原告於第71期、第72期工程估驗請款表上記載：「本工程已逾期，且損害賠償預定性逾期違約金總金額已達契約總價之百分之二十上限，故本期僅能估驗而暫緩付款。」等語，嗣於97年4 月間辦理第73期、97年6 月間辦理第74期工程估驗，原告均在工程估驗請款表上為相同之記載，有前開各次工程估驗表在卷可稽（見本院卷一第18至21頁），且兩造均不爭執原告以被告逾期扣留系爭工程款數額為3 億5560元（本院102 年度建字第274 號判決所列兩造不爭執事項㈨），應認原告就被告按工作完成之進度分期請求給付時為保留，係對已發生之工程款債權約定不確定清償期限，又依系爭契約之投標須知變更及補充第四
十五、（21）、（十二）記載「. . . 終止全部契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工作保留款及尚未支付之工作估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依採購契約條款第5.5.7 項規定辦理。賸餘之工作保留款及尚未支付之工作估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。.. . 」，顯見該部分保留款及未支付之工程估驗款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定之事由即原告依約終止之事實發生時，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待原告另為抵銷之意思表示。故於原告於98年12月3 日以存證信函主張依系爭契約之投標須知變更及補充第四十五、（21）、（二）、（三）通知被告終止系爭契約時，即已條件成就，而非俟結算後始為確定。故被告對原告之部分保留款及未給付之工程款債權業因與原告對被告之同額之逾期違約金債權扣抵而解除條件成就而歸於消滅，故原告對被告已無逾期違約金債權存在可於
100 年8 月31日或本件訴訟中再為主張抵銷。故原告主張已於100 年8 月31日行使抵銷權，被告對原告已無本件聲請執行之系爭仲裁判斷主文第4 項所載債權1373萬9910元云云，難謂有據。
（三）系爭執行事件之強制執行程序是否應予撤銷？本院99年度審仲執字第3 號裁定及系爭仲裁判斷是否不得為強制執行？
1. 按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1 項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等（最高法院69年度台上字第654 號判決意旨參照）。
2. 查被告執前開仲裁執行裁定、系爭仲裁判斷聲請就原告之
財產為強制執行，經系爭執行事件受理，自係執與確定判決有同一效力之執行名義，而為強制執行，則原告對系爭執行事件提起債務人異議之訴，其主張有消滅或妨礙被告請求之事由，須發生於執行名義成立後，始符合強制執行法第14條第1 項規定。然承前所述，原告主張抵銷之前述逾期違約金債權業因解除條件成就於原告終止系爭契約時與應給付被告之未給付工程款及保留款扣抵而歸於消滅，故原告主張以前述逾期違約金債權與系爭仲裁判斷主文第
4 項所載債權1373萬9910元主張抵銷自無理由，此外，原告復未能證明有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生，從而，原告依強制執行法第14條第1 項之規定，請求被告不可持本院99年度審仲執字第3 號裁定及系爭仲裁判斷對原告為強制執行，系爭執行事件之強制執行程序應撤銷，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張抵銷為無理由。本件原告無執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求事由存在，其依強制執行法第14條第1 項規定提起本件債務人異議之訴，請求被告不得持本院99年度審仲執字第3 號裁定及系爭仲裁判斷，對原告為強制執行，及系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
書記官 黃進傑