臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第1016號原 告 巫維煥訴訟代理人 魏錦芳律師
陳緯慶律師被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 朱潤逢訴訟代理人 鄭毓平
張俊傑律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 曾炳祥
張瓊文上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。原告主張對債務人巫維民、巫維本因繼承取得之不動產有最高限額抵押債權存在，得優先受償，然為被告所否認，而該最高限額抵押債權存否，將影響原告所得受分配之金額多寡，確已足使原告在私法上之地位即依強制執行受償之權利有受侵害之危險，而此危險得以本確認判決除去，自應認原告有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項分別定有明文。經查，本院103 年度司執字第124120號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國104年7 月22日製作分配表（下稱系爭分配表），定於104 年8月26日實行分配，原告於104 年8 月24日具狀聲明異議，於分配期日起10日內之104 年9 月4 日提起本件訴訟，並於同日向本院民事執行處提出已起訴之證明，業經本院調閱系爭執行事件案卷核閱無誤，且為兩造所不爭。執行法院雖未將原告之聲明異議狀送達被告，即無被告反對之陳述，惟執行法院就原告對系爭分配表之聲明異議，並未更正分配表，且原告起訴後，被告對原告之異議已表示不同意，是本件原告提起分配表異議之訴程序上為合法，應予准許，合先敘明。
三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第3 款定有明文。原告起訴時原聲明為：㈠確認系爭分配表未列入原告最高限額抵押權優先債權本息共計（新臺幣）7,913,786 元債權存在、㈡系爭分配表應將原告最高限額抵押權債權7,913,786 元列入分配表為優先全額分配之債權，由原告受領、㈢被告合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）參與分配表1 第6 頁所列各筆債權原本金額計算之利息及違約金起迄日期，應自104 年7 月22日分配表作成之日起算，溯至99年7 月22日止計算利息及違約金分配，超過5 年以上日期計算之利息及違約金，均應予剔除；逾5 年以上違約金部分倘不能剔除，則請求核減違約金；被告同上分配表表2 第6 項就表1 分配不足普通債權之金額29,277,877元部分，應予更正分配表後，重新分配、㈣被告臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）參與分配表1 第7 項所列各筆債權原本金額載明之利息及違約金起迄日期，應自104 年7 月22日分配表作成之日起算，溯自99年7 月22日止計算利息及違約金分配，超過5 年以上日期計算之利息及違約金，均應予剔除；逾5 年以上違約金部分倘不能剔除，則請求核減違約金；被告同上分配表表2 第9項就表1 分配不足普通債權之金額37,340,133元部分，應予更正分配表後，重新分配。嗣於105 年1 月21日撤回前開第
㈢、㈣項聲明（見本院卷第104 頁），於105 年3 月14日變更聲明為：㈠確認系爭分配表未列入原告最高限額抵押權優先債權本息共計4,946,116 元債權存在、㈡系爭分配表應將原告最高限額抵押權債權4,946,116 元列入分配表為優先全額分配之債權，由原告受領、㈢被告合庫系爭分配表表2 第
6 項就表1 分配表不足普通債權之金額29,277,877元部分，應予更正分配表後，重新分配、㈣被告臺灣中小企銀系爭分配表表2 第9 項就表1 分配表不足普通債權之金額37,340,133元部分，應予更正分配表後，重新分配（見本院卷第151、152 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之前開說明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人巫胡月嬌前於78年3 月9 日提供所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（嗣地籍重測變更○○○區○○路○ ○段○○○ ○號，另分割出同小段147-1 地號面積4 平方公尺）、面積169 平方公尺、權利範圍1/4 ，暨其上329 建號即門牌臺北市○○○路○段○○○ 巷○○號1 樓、權利範圍全部之建物（下稱系爭不動產），設定擔保權利本金最高限額1100萬元、債務人及義務人為巫胡月嬌、存續期間為78年3 月9 日起至108 年3 月8 日止之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告臺灣中小企銀。嗣被告合庫聲請對債務人巫維民、巫維本因繼承被繼承人巫胡月嬌取得之坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 000000 地號土地、權利範圍均各1/ 28 ，暨其上建329 號號、門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○ 巷○○號1 樓建物、權利範圍各1/
7 之財產（系爭執行標的）為強制執行，經系爭執行事件受理，經原告拍定後作成系爭分配表。巫胡月嬌曾於84年3 月
1 日偕同原告共赴被告臺灣中小企銀洽談代償並轉讓最高限額抵押權事，經被告臺灣中小企銀表示同意由原告為巫胡月嬌代償，並於原告代償後，同意將系爭最高限額抵押權及債權由原告承受，經抵押人與抵押權利人共同會算，在未屆清償期前結清已發生之債權本金及利息共計3,956,893 元，經原告代位清償而告確定。原告以為辦此代償手續後，即可取得承受系爭已結算特定之最高限額抵押債權，致未辦理受讓人之抵押債權人之變更登記，後於94年12月26日被告臺灣中小企銀始將他項權利證明書、抵押權塗銷同意書、抵押權設定契約書等正本文件交付原告。原告為巫胡月嬌之子，當時因巫胡月嬌無力清償抵押債務，恐嗣由繼承人共同承擔債務，始要求原告以利害關係人身分代位清償，又系爭最高限額抵押權設定權利存續期限長達30年，擔保物提供人於96年死亡，倘未事先於84年間由原告代償，原告自應繼承巫胡月嬌之債務，原告提前代位清償結算，使最高限額抵押債權因而確定，又原告為抵押債務人巫胡月嬌之債權人，而巫胡月嬌之借款債權係支付轉借給訴外人巫維安、巫維本、巫維民等，而原告亦為巫維安、巫維本及巫維民等之債權人，故抵押債務人巫胡月嬌、訴外人巫維安、巫維本、巫維民對原告均為不可分債務人，原告應屬民法第312 條就債之履行有利害關係之第三人，原告於代位清償之限度內，依法可承受債權人之權利，故繼續保留抵押權登記未予塗銷。又依96年3 月28日增修後最高限額抵押權之規定，可向地政機關辦理單獨申請抵押權之移轉登記，但因該辦法係在96年12月5 日公布後，因巫胡月嬌已死亡，無法辦理移轉登記，此屬情事變更非可歸責於原告者，故原告並未塗銷系爭最高限額抵押權登記，不宜謂系爭最高限額抵押權業已消滅。被告臺灣中小企銀雖係抵押權利人，但因原告已受讓或承受抵押債權，故亦不得主張權利，依最高法院69年度台上字第3953號判決意旨，原告自可主張就利害關係第三人之代償行為，自代償時起已承受代償範圍之最高限額抵押權及其債權存在，但因被告否認，故原告請求確認抵押債權存在，並列入分配表為優先分配之債權。原告為抵押債務人巫胡月嬌向被告臺灣中小企銀清償借貸法律關係所生之債權，係經被告臺灣中小企銀同意而為清償，故被告臺灣中小企銀依據民法誠信原則，自應受拘束。原告與抵押債務人巫胡月嬌共同至臺灣中小企銀，清償巫胡月嬌積欠之債務，使原定償還日期尚未到期之最高限額抵押權提前清算結果，符合民法第881-12條第1 項第2款與第3 款，經抵押權人臺灣中小企銀同意與抵押債務人結算未到期之系爭抵押權，該抵押債權已告確定。原告為抵押債務人巫胡月嬌向被告臺灣中小企銀清償借貸法律關係所生之債權，係經被告臺灣中小企銀同意而為清償，且被告將抵押權設定契約書、他項權利證明書與清償證明書等全數文件交付給原告收執，於外觀上被告臺灣中小企銀同意以為債權轉讓方式清償，被告臺灣中小企銀自應受其拘束，況原告係具利害關係之第三人，所為代償行為縱無轉讓，亦適用民法第312 條規定，修法前抵押權隨同移轉，從而，抵押債權之權利依法存在原告與抵押債務人巫胡月嬌之間，惟因巫胡月嬌於96間已死亡，係不可歸責原告之事由而無法辦理登記。原告承接抵押債權本金部分為3,956,893 元，另依法定利率年息5 ％計算（未按臺灣中小企銀交付證明所載10％），只計算5 年，合計利息尚應給付989,223 元，本利合計為4,946,116 元，應優先分配。詎被告於系爭執行事件主張該筆抵押債權因原告早已清償，故抵押權不存在，不得列入分配。
並聲明：㈠確認系爭分配表未列入原告最高限額抵押權優先債權本息共計4,946,116 元債權存在、㈡系爭分配表應將原告最高限額抵押權債權4,946,116 元列入分配表為優先全額分配之債權，由原告受領、㈢被告合庫系爭分配表表2 第6項就表1 分配表不足普通債權之金額29,277,877元部分，應予更正分配表後，重新分配、㈣被告臺灣中小企銀系爭分配表表2 第9 項就表1 分配表不足普通債權之金額37,340,133元部分，應予更正分配表後，重新分配。
二、被告臺灣中小企銀則以：兩造並無合意轉讓債權，被告臺灣中小企銀僅向訴外人巫胡月嬌通知清償債務之金額，並無同意由原告代償並轉讓抵押債權之情事，如依原告所言，被告臺灣中小企銀應出具轉讓系爭最高限額抵押權之文件，惟巫胡月嬌所簽收者為抵押權塗銷同意書，上載因債務已清償而同意塗銷系爭抵押權，足見原告所謂代償並轉讓抵押權云云，並非事實。訴外人即債務人巫胡月嬌於84年3 月1 日匯款清償單筆借款3,956,893 元，匯款委託書雖載匯款人為原告，惟並未記載原告係代償之旨，則依常情，原告代巫胡月嬌辦理匯款之可能性亦不能排除，原告應先證明上開款項係其代償之事實。又原告非巫胡月嬌房屋借貸款之保證人，亦非在繼承發生後為清償，要難認原告為有利害關係之第三人，原告自承其母巫胡月嬌於96年逝世，斯時始發生有繼承關係，則原告所謂繼承時概括承受權利義務之利害關係云云，更與84年間之清償無涉，足見原告並無民法第312 條之適用，是縱原告係代巫胡月嬌於84年清償，亦屬非利害關係第三人之清償，無受讓原債權及最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權並未隨同移轉，且原債權已歸消滅，擔保原債權之抵押權因從屬性之原則亦告消滅，原告所具有者僅係其對巫胡月嬌之新生之內部求償權，殊無承受原債權之可言，而非受抵押權擔保之優先債權。巫胡月嬌於84年間僅表示清償單一特定之抵押債務，被告臺灣中小企銀亦僅向巫胡月嬌通知清償債務之金額，雙方並無終止系爭最高限額抵押權契約之合意，從而最高限額抵押權契約仍未確定，縱被告將單一特定債權讓與原告，系爭最高限額抵押權仍不隨同移轉。訴外人巫胡月嬌於94年因無再繼續發生債權債務關係之意願，遂終止最高限額抵押權契約向被告申請塗銷抵押權，系爭最高限額抵押權於斯時確定，被告當時確認已無抵押權所擔保之債權，遂出具抵押權塗銷同意書、他項權利證明書等，供巫胡月嬌至地政機關辦理抵押權塗銷登記，並非抵押權之讓與，雖巫胡月嬌拖延未予辦理，實則基於抵押權消滅上之從屬性，既已無所擔保之債權，則抵押權自是失所附麗而不存在，自不因遲未為塗銷登記而仍存在，自無優先受償之情形。縱認鈞院認系爭3,956,893 元係由原告所代償且原告得承受行使系爭最高限額抵押權，則原告於系爭分配表所重覆請求之部分應予剔除，且原告就該3,956,893 元超過5 年以上日期計算之利息應不予計算等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告合庫則辯稱：理由同被告臺灣中小企銀之答辯理由，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第140 頁反面、第141 頁、第15
0 頁反面、第199 頁反面、第146 頁）：
（一）被告合庫聲請對債務人巫維民、巫維本所有系爭執行標的為強制執行，經系爭執行事件受理，前開不動產拍定後，經本院民事執行處於104 年7 月22日製作系爭分配表，定於104 年8 月26日實行分配，經原告於104 年8 月24日聲明異議，於104 年9 月4 日提起本件訴訟，並於同日向本院民事執行處提出起訴之證明。
（二）訴外人即原告之母巫胡月嬌於78年3 月10日提供系爭不動產設定擔保權利總金額為本金最高限額1100萬元、債務人為巫胡月嬌、存續期間為78年3 月9 日起至108 年3 月8日止之系爭最高限額抵押權予被告臺灣中小企銀。債務人巫維民、巫維本係巫胡月嬌於96年7 月28日死亡後，由全體繼承人為公同共有之繼承登記後，經本院101 年度重訴字第982 號判決分割遺產取得系爭執行標的之所有權。
（三）原告於84年3 月1 日辦理匯款3,956,893 元予被告臺灣中小企銀，以清償巫胡月嬌於被告臺灣中小企銀系爭最高限額抵押權已發生之債權及利息3,956,893 元。
（四）被告臺灣中小企銀於94年12月26日開立抵押權塗銷同意書。
（五）被告合庫持臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）84年度促字第1315、1316、1317號支付命令及確定證明書、本院85年度訴字第1239號確定判決、85年度聲字第3215號確定裁定聲請換發債權憑證，經士林地院86年度執字第498 號發給債權憑證，嗣被告合庫持前開債權憑證聲請對債務人強制執行，嗣經被告合庫於91年9 月27日、96年5 月20日、
101 年5 月10日聲請法院強制執行。
（六）被告臺灣中小企銀依借貸及連帶保證之法律關係，請求訴外人維本公司、巫維民、巫維本、周淑雅、周賢隆及巫維安清償債務案件，經板橋地院85年度重訴字第79號判決確定，被告臺灣中小企銀於85年間以前開判決為執行名義向士林地院聲請強制執行，並經士林地院於86年10月1 日發給85年度執字第5799號債權憑證，嗣被告臺灣中小企銀又分別於87年、91年8 月、92年間、96年11月6 日、99年4月9 日及104 年1 月23日持前開債權憑證向法院聲請強制執行。
五、得心證之理由：
（一）被告臺灣中小企銀是否同意原告代償後承受系爭最高限額抵押債權及抵押權？
1. 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條本文定有明文。主張法律關係存在之當事人，自應就該法律關係發生所須具備要件負舉證之責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第91
7 號判例意旨參照）。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年度上字第1118號判例參照）。
2. 原告主張抵押債務人巫月嬌曾於84年3 月1 日偕同原告共
赴被告臺灣中小企銀洽談代償並轉讓系爭最高限額抵押權事，經被告臺灣中小企銀表示同意由原告代償並轉讓抵押債權並依法通知原抵押債務人巫胡月嬌等情，然為被告否認，按諸前開舉證責任分配之說明，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。查原告提出之華僑銀行匯款委託書（見本院卷第18頁）雖記載「還巫胡月嬌借款」、「匯款人甲○○」等語，然不足以證明係被告臺灣中小企銀有同意將系爭最高限額抵押權及債權於原告代償後轉讓由原告承受。又被告臺灣中小企銀嗣於94年12月26日雖交付他項權利證明書、抵押權塗銷同意書、抵押權設定契約書等資料（見本院卷第19至22頁），然觀諸抵押權塗銷同意書明載「茲因債務已清償，同意台北市松山地政事務所中華民國78年月1 日收件松字第9772號權利價值本金最高限額新台幣壹仟壹佰萬元抵押權登記全部塗銷。」等語，顯見被告臺灣中小企銀交付前開文件係供抵押人塗銷抵押權登記使用，客觀上尚難認被告臺灣中小企銀同意以債權轉讓方式清償或與原告間有何轉讓債權及系爭抵押權之合意。另按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。衡諸常情，如原告所主張被告臺灣中小企銀係同意原告代償後承受系爭最高限額抵押權及抵押債權，則斯時原告應即會要求被告臺灣中小企銀辦理系爭最高限額抵押權移轉登記，嗣被告臺灣中小企銀所出具者，亦應為同意系爭最高限額抵押權移轉登記之相關文件，再者，被告臺灣中小企銀於84年3 月1 日若確實與原告商談代償並轉讓最高限額抵押權，原告或巫胡月嬌收到前開抵押權塗銷同意書應會立即向被告臺灣中小企銀表示異議，並要求被告臺灣中小企銀辦理抵押權移轉登記，然原告或巫胡月嬌均無異議而簽收抵押權塗銷同意書，足見原告以被告臺灣中小企銀有收取款項與交付上開文件，主張被告台灣中小企銀與原告間有達成轉讓債權之合意云云，顯不可採。原告雖主張當初抵押人巫胡月嬌與抵押權人洽商之本意，係要原告代償後承接抵押權，並非塗銷抵押權，倘被告臺灣中小企銀不同意債權轉讓，原告顯無可能代為償還，因無條件代償，顯對原告不利，被告之作法實有悖誠信原則云云，然此僅係巫胡月嬌或原告個人動機，屬原告與巫胡月嬌間之內部關係，原告未能舉證證明被告臺灣中小企銀確實有同意轉讓系爭最高限額抵押權及抵押債權，尚難認被告臺灣中小企銀有何違背誠信原則之情事，更無從謂有設陷行為可言，自難認原告主張為可採。故原告主張其受讓該原為被告臺灣中小企銀之抵押權，而主張優先受償一節，即非可採。
（二）原告是否屬民法第312 條規定就債之履行有利害關係之第三人為清償之情形？
1. 按債之清償，得由第三人為之；就債之履行有利害關係之
第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第311 條第1 項前段、第312 條前段分別定有明文。
準此，該第三人即得按其代位清償限度就債權人之權利，以自己之名義，行使債權人之權利。所謂第三人就債之履行有利害關係，係指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言，若僅有事實上之利害關係，則無該條規定之適用，是以物上保證人清償抵押權擔保之債權、合夥人清償合夥債務、連帶保證人清償保證之債務、承擔催收借款之借款中人就借款之返還等，自均屬就債之履行有利害關係之第三人。無利害關係之第三人，縱已清償，亦無代位權可言，必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權。（最高法院98年度台上字第1104號、83年台上字第2230號民事裁判意旨參照）。又第三人與債務人間有親屬關係者，尚應更具備法律上之利害關係，始足當之，例如依民法第1088條第2 項規定，父母對於未成年子女之特有財產，有使用收益之權，是父母對於未成年子女有利害關係。若僅有親屬關係則非當然有利害關係。
2. 原告主張抵押債務人巫胡月嬌曾於84年3 月1 日偕同原告
共赴被告臺灣中小企銀洽談代償並轉讓最高限額抵押權事，經被告臺灣中小企銀表示同意由原告代償並轉讓抵押債權，原告係巫胡月嬌之子，雙方具有親子關係，依法對巫胡月嬌之債務於繼承時，有概括承受債權及債務之法律上權利及義務，又因系爭最高限額抵押權設定權利存續期間長達30年，但擔保物提供人在96年逝世，倘未事先於84年間由原告代償，依繼承關系，原告對上開最高限額抵押債權，亦應繼承巫胡月嬌之債務，故應從寬解釋對債之履行有利害關係第三人之性質，認原告屬民法第312 條規定就債之履行有利害關係之第三人為清償，於其清償之限度內承受債權人之權利云云。然查，原告並未舉證證明原告與抵押人巫胡月嬌確實曾向被告臺灣中小企銀處表明代償事宜，又觀諸原告提出之華僑銀行匯款委託書（見本院卷第18頁）雖記載「還巫胡月嬌借款」、「匯款人甲○○」等語，然並未記載代償意旨，而無法區別究屬第三人清償或係債務人以使用人為債之履行之情形，已無從認定原告確實係以第三人之地位清償巫胡月嬌應返還債務之意思而匯款，是以，上開匯款委託書並不足以證明原告有代償之事實。又承前所述，原告與巫胡月嬌具有親子關係，仍應具備法律上之利害關係，而依原告主張係基於日後可能繼承巫胡月嬌債權債務之地位代為清償，則兩造既不爭執原告係於84年3 月間清償，而巫胡月嬌係於96年7 月28日死亡，則於巫胡月嬌死亡即繼承開始前，原告就巫胡月嬌與被告臺灣中小企銀間，尚難認有何法律上之利害關係存在，自不因系爭最高限額抵押權存續期間長短而不同。況巫胡月嬌之部分繼承人因繼承前有債務關係，致被債權人聲請拍賣應有部分之財產，亦不足認定原告因清償而發生法律上之利害關係，揆之前揭說明，原告自無從依民法第312條之規定主張代位行使巫胡月嬌之債權人之權利。
3. 原告另主張抵押債務人巫胡月嬌之借款債權，係支付轉借
給巫維安、巫維本、巫維民及維本企業有限公司（下稱維本公司），而原告於清償原抵押債務人巫胡月嬌84年3 月
1 日前，原告亦為巫維安、巫維本及巫維民清償債務，為巫維安、巫維本及巫維民等人之債權人，故抵押債務人巫胡月嬌、巫維安、巫維本及巫維民對原告而言，均為不可分債務人，故原告符合民法第312 條規定就債之履行有利害關係之第三人云云。然查系爭最高限額抵押權之債務人僅有巫胡月嬌，且原告所提出之板橋地院85年度重訴字第79號判決（見本院卷第160 頁）係被告臺灣中小企銀對訴外人維本公司、巫維民、巫維本、周淑雅、周賢隆、巫維安請求返還消費借貸款事件之判決，亦難認原告、巫維安、巫維本、巫維民與巫胡月嬌對系爭抵押債務有何不可分債務之情形存在，況巫胡月嬌貸得款項如何使用亦非被告臺灣中小企銀所能置喙，故原告此節主張，亦無足採。
4. 故原告既係無利害關係之第三人，縱已清償，亦無代位權
可言，原告主張自代償時起已承受被告臺灣中小企銀之抵押債權及從屬權利，自不可採。
（三）系爭最高限額抵押債權於84年間並未告確定。
1. 按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3 月28日修正公布民法第88
1 條之1 第1 項定有明文。修正之民法第881 條之1 至第
881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之
4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，98年1 月23日修正公布民法物權編施行法第17條亦定有明文。是本件抵押權自仍適用96年3 月28日修正後之民法物權編關於最高限額抵押權之相關規定。次按同法第881 條之12第1 項第2、3 、6 款明定，最高限額抵押權所擔保之原債權，因：
擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生；擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅等事由而確定。又最高限額抵押權本係擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，如因擔保債權之範圍變更或債務人之變更、當事人合意確定最高限額抵押權擔保之原債權等其他事由，足致原債權不繼續發生時，最高限額抵押權擔保債權之流動性即歸於停止，自當歸於確定。至所謂「原債權不繼續發生」，係指該等事由，已使原債權確定的不再繼續發生者而言，如僅一時的不繼續發生，自不適用（民法第881 條之12第1 項第2 款立法理由參照）。
又據民法第881 條之12第1 項第3 款之立法理由，最高限額抵押權所擔保者，乃由一定法律關係所不斷發生之債權，如該法律關係因終止或因其他事由而消滅，則此項債權不再繼續發生，原債權因而確定。該款乃第2 款規定「其他事由」之具體化，所謂法律關係之終止，包括該法律關係之當事人行使終止權、雙方合意終止、當然終止等在內，所謂法律關係因其他事由而消滅，則如法律關係經合法解除、法律關係附有解除條件嗣條件成就等。
2. 原告主張與抵押債務人巫胡月嬌共同至被告臺灣中小企銀
清償巫胡月嬌積欠之債務，使原定償還日期尚未到期之最高限額抵押權提前清算結果，符合民法第881 之12條第1項第2 款、第3 款規定，經抵押權人臺灣中小企銀同意與抵押債務人結算未到期之系爭最高限額抵押權，故系爭抵押債權已告確定等語。然查，訴外人巫胡月嬌以系爭房地為被告臺灣中小企銀設定系爭最高限額抵押權，所約定所擔保者包括現在及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，有抵押權設定契約書所附其他約定事項附卷可按（見本院卷第22頁），足見系爭最高限額抵押權所擔保範圍非僅系爭借款債權此特定債權，而及於上開一定範圍之其他債權。次查兩造固不爭執原告於84年3 月1日辦理匯款3,956,893 元予被告臺灣中小企銀，以清償巫胡月嬌於被告臺灣中小企銀系爭最高限額抵押權已發生之債權及利息3,956,893 元，惟此僅足認於系爭最高限額抵押權存續期間，被告臺灣中小企銀與巫胡月嬌間在上開擔保債權範圍內只發生系爭特定債權，然不能憑以謂系爭最高限額抵押權僅擔保特定之系爭借款債權，進而以系爭借款債權既經結算清償，遽為認定有擔保債權之範圍變更或債務人之變更、當事人合意確定最高限額抵押權擔保之原債權等情形，甚或認其他擔保債權所由生之法律關係確定不再繼續發生，主張擔保債權所由發生之法律關係業已消滅，故於存續期間，系爭借款債務縱經清償，原定之抵押權契約依然有效。準此，原告主張依民法第881 條第1 項第2 款、第3 款規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已於84年間確定，尚難憑採。是以，系爭最高限額抵押權既定有存續期間，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，自無原告主張系爭最高限額抵押權於原告在84年3 月1 日清償時已特定為普通抵押權之情事。故嗣於94年間，被告臺灣中小企銀交付抵押權設定書、清償證明及債權原本等正本證件，僅得認為被告臺灣中小企銀因系爭最高限額抵押權所擔保之債權已依行使擔保物權以外方法獲償，與訴外人巫胡月嬌於斯時合意終止系爭最高限額抵押契約，而同意塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，尚無從遽為認定原被告雙方間，就原抵押債務人巫胡月嬌所積欠之抵押債權確實同意由原告於84年3 月1 日代償並轉讓系爭最高限額抵押權。又原告既係主張巫胡月嬌於84年3 月1 日偕同原告共赴被告臺灣中小企銀洽談代償並轉讓最高限額抵押權事，經被告臺灣中小企銀表示同意由原告為巫胡月嬌代償，則所謂被告於83年12月1 日內文件出現清算總結之文件，亦與原告、巫胡月嬌和被告臺灣中小企銀間之協議無涉，尚不得據以為有利於原告之認定。
（四）綜上所述，原告既未能舉證證明被告曾同意原告就原抵押債務人巫胡月嬌所積欠之抵押債權於代償後承受系爭最高限額抵押權及債權，亦不屬民法第312 條規定就債之履行有利害關係之第三人，是以，原告主張被告臺灣中小企銀將抵押債權讓與原告，且係原告以利害關係第三人代為清償，訴請確認原告有系爭最高限額抵押債權存在，主張應優先全額分配，於法自屬無據，無從准許。從而，原告確認系爭分配表未列入原告最高限額抵押權優先債權本息共計4,946,116 元債權存在；系爭分配表應將原告最高限額抵押權債權4,946,116 元列入分配表為優先全額分配之債權，由原告受領；被告合庫系爭分配表表2 第6 項就表1分配表不足普通債權之金額29,277,877元部分，應予更正分配表後，重新分配；被告臺灣中小企銀系爭分配表表2第9 項就表1 分配表不足普通債權之金額37,340,133元部分，應予更正分配表後，重新分配，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 沈佳宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
書記官 官逸嫻