臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第1234號原 告 陳明德訴訟代理人 李祖麟律師被 告 陳碧蓮訴訟代理人 成介之律師
林彥宏律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告所有如附表一所示房屋於民國八十四年十二月二十四日（字號：萬華字第一七五五六○號）所設定新台幣壹仟萬元抵押權共同擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此有最高法院27年上字第316號判例意旨可資參照。查本件原告主張其與被告原共有如附表一編號2所示之房屋（下稱內江街房屋），因被告恐上開房屋遭原告之債務人查封拍賣致損其權益，雙方乃約定由原告於民國85年12月24日就名下所有如附表一所示房屋，設定新台幣（下同）1,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟兩造事實上並無任何債權債務關係存在，且被告嗣已將其內江街房屋所有權1/2權利範圍售予原告，自無因原告之債務遭損害之可能，然其迄未將系爭抵押權登記塗銷，則系爭抵押權擔保之債權是否存在，攸關原告須否履行清償義務，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而上開不安之狀態，得以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張：原告為祖母即訴外人陳于次子陳武弘之長子，陳于於70年間將如附表一編號1所示房屋，權利範圍1/2贈與予原告，於77年間將內江街房屋權利範圍1/2贈與予原告，另1/2則贈予陳于之女即被告。再於84年間將如附表一編號3所示房屋權利範圍全部贈與予原告。嗣被告因恐其與原告共有之內江街房屋，遭原告之債務人查封拍賣致損其權益，兩造乃約定由原告在85年12月24日於原告名下如附表一所示之房屋，設定1,000萬元之系爭抵押權予被告，然兩造事實上並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，僅為預防被告權益受損所為之虛偽意思表示，故應為無效之法律關係，且被告已於102年12月間將其所有之內江街房屋1/2權利，以1,700萬元出售予原告，自已無因原告之債務遭損害之可能，然被告迄未將系爭抵押權登記塗銷，則系爭抵押權擔保之債權存否，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，爰依法提起本訴，請求確認被告對於原告所有如附表一所示房屋，於85年12月24日所設定1,000萬元之系爭抵押權（字號：萬華字第175560號）共同擔保之債權不存在；被告應塗銷系爭抵押權登記等語。
三、被告抗辯略以：如附表一編號1房屋及其所坐落之基地乃被告與母親陳于共同出資購買興建，惟斯時被告因膝下無男丁，與家族間有過繼收養原告之共識，故被告於房屋興建完成為所有權登記時，即將應受分配部分借用原告之名義為登記。被告復於77年間單獨出資購買內江街房屋，亦基於未來可能收養原告之原因，將其中權利範圍1/2部分，借用原告之名義登記。又被告之兄陳春光因母親陳于與他人合建之故，獲分得如附表一編號3所示房屋，並售予被告，被告乃基於未來可能收養原告之原因，將之借用原告名義為第一次登記。然嗣因原告與其父遲未同意辦理出養程序，被告為免日後產權關係複雜，遂於85年間與原告約定，以總價金1,000萬元，將借用原告名義登記之如附表一所示房屋售予原告，惟因原告尚無充足資力負擔此價金，兩造乃約定於其上設定數額為1,000萬元之系爭抵押權以為擔保，足認系爭抵押權設定並非僅為預防房屋遭查封拍賣所為之虛偽意思表示，原告若主張此係出於通謀虛偽意思表示，自應就此負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告起訴主張伊登記為如附表一房屋所有權人，原告就上開房屋於85年12月24日設定擔保債權總金額1,000萬元之抵押權予被告，嗣被告就內江街房屋所有權應有部分1/2以1,700萬元出售予原告，並以買賣為原因移轉登記為原告所有等情，為兩造所不爭執，並有在卷足稽（見卷第5-10頁），堪以採信。
五、原告主張如附表一所示之房屋為伊所有，設定系爭抵押權予被告並無擔保之債權等情，為被告所否認，抗辯如附表一所示房屋均為被告所有，僅借用原告名義登記，嗣兩造間於85年間約定就上開房屋成立買賣契約，惟因原告無充足資力負擔，兩造乃約定於上開房屋設定系爭抵押權為擔保，並非無債權債務關係等語。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院42年台上字第170號、71年台抗字第306號民事判例參照）。是本件即應由被告舉證其與原告間有1千萬元之債權債務關係存在。
㈠被告抗辯如附表一所示房屋為伊所有，惟按民法第758條規
定不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，係為保護第三人且為交易安全之保障而將登記效力賦予絕對真實之公信力，是如無反證證明，自應認依法登記之人為建物所有權人。如附表一所示房屋既登記原告為所有權人，而被告抗辯伊始為真正所有權人，僅借名登記於原告名下，則此等變態事實自應由被告負舉證之責。㈡證人陳春光即陳于三子固到庭證稱：伊幫陳于管理財產，陳
于購買武昌街房子土地後來加以改建，改建後原本要將台北市○○區○○街0段00號3樓分給被告，因被告當時有出錢，而因被告當時已經出嫁，故用原告名字，伊認為用原告名字，那就是伊二哥的（即陳武弘），故把陳宗華（即陳武弘次子）的名字也加進去，但是被告始終認為是他借用原告、陳宗華名字等語（見本院105年3月22日言詞辯論筆錄，第53頁），惟證人陳春光又證稱：陳于認為這應該男生分，被告認為不應該登記陳宗華的名字，被告認為要用他自己的名字登記，但我們認為女生不能登記房產等語（同上筆錄），足見陳于與被告間並無將如附表一編號1房屋分給被告之共識，且依證人陳春光前開證詞，伊認為用原告名字，該屋即是分給陳武弘一支等語，可從而推知即便證人陳春光亦不認為該屋係陳于分給被告甚明。綜上，由證人陳春光上開證詞未能證明如附表一編號1房屋係陳于贈與予被告，而由被告借用原告及陳宗華名義登記為所有人一節。
㈢證人陳春光復證稱：內江街房屋全部為被告出資，是陳于幫
被告買下來，房子一半登記給被告，一半登記給原告，因為被告認為原告早晚是她的兒子等語（卷第53頁），惟證人陳春光亦證稱：「（內江街房子登記在原告及被告名下各1/2，為何在102年被告向原告買原告的1/2後，整個房子都交給原告？）因為原來的1/2在法律上算是陳明德的」、「（102年間）因為陳碧蓮不想跟我二哥（即陳武弘）繼續搞下去，所以原告用1,700萬元跟被告買這個房子，另外1/2所有權未一起買賣是因為我不同意，我認為這1/2是陳明德的」等語（見卷第54-55頁），足見兩造於買賣內江街房子應有部分1/2後被告即將該房屋全部交予原告使用，證人陳春光亦認內江街房屋1/2是原告的。且依證人陳春光之用語，「被告因不想跟陳武弘繼續搞下去」，而欲賣內江街房屋1/2所有權予原告，堪認被告因內江街所有權係與原告共有，而欲處分該屋所有權甚明，自堪認內江街房屋本即為原告、被告共有，而無原告名義借被告登記情節可言。且觀諸內江街房屋原告與被告間於102年12月間，約定以1,700萬元由原告買受被告對於該屋所有權應有部分1/2，且於103年3月5日以買賣為原因，移轉登記所有權應有部分1/2予原告，有建物登記第一類謄本在卷可稽（卷第10頁），如內江街房屋所有權全部均係被告所有，其中權利範圍1/2原即借名登記於原告名下，則該部分房屋所有權既已在原告名下，如兩造僅欲買賣內江街房屋所有權應有部分1/2，只需由原告交付該部分房屋買賣價金即可，兩造何必大費周張將另外之1/2所有權移轉登記予原告？足認被告抗辯內江街房屋所有權應有部分1/2係借名登記於原告名下，並非真實。
㈣證人陳春光再證稱：（康定路房屋）是陳于出錢購買法拍屋
，購買之後就登記伊小孩及大哥（即陳碧義）小孩名下之後再改建…當初陳于說伊跟伊大哥一人一半，怎麼分配應該是伊跟陳碧義自己分配。伊將分到的1樓、2樓、6樓分別分配給伊小孩及被告，陳碧義分配到的3個單位，1個單位自己留著，1個單位陳于拿去，1個單位陳于原本說要給3個女兒，結果伊大姊、二姊、被告都同意給陳宗華，伊分配給被告的單位登記給原告，因為被告說她的部分暫時給原告等語（同上筆錄，卷第52頁），惟證人陳春光上開證詞內容互為矛盾，如陳于將康定路改建後分得之6間房屋分予陳春光與陳碧義，則陳碧義何須將其中2個單位分給陳于及陳宗華？顯與情理不符。參證人陳碧玉即陳于長女到庭證述：康定路房屋這麼多間登記在何人名下伊記不得。登記在兒子孫子名下沒有條件等語（本院105年3月22日言詞辯論筆錄，卷第51頁），則陳碧玉所言顯然無陳春光所述：3個女兒亦分得康定路房屋，而渠等均同意分給陳宗華一節不符，陳春光前述康定路改建房屋分配情形，顯非可採。又康定路房屋改建後陳于所獲分配之6間房屋，各自分配於該表所示之孫輩，如附表二所示，業據原告陳明在卷（原告民事準備書狀一，卷第23-24頁），為被告所不否認，足見證人陳碧玉所證述：康定路房屋改建後登記於兒子、孫子名下等語較為可採。況原告為00年0月00日出生，其於84年5月20日登記為康定路47號6樓之1房屋所有權人之時，已年滿20歲，此有該房屋建物登記第二類謄本（建號全部）○○○區○○段○○段○○○○○號建物登記第一類謄本（所有權個人全部）在卷可稽（卷第5-9頁），則原告既已成年，被告遲未將其收養為養子女，尚有何理由將上開房屋登記於原告名下？此與社會常情不符，被告抗辯顯難採信。況依證人陳春光、陳碧玉、陳武弘分別證述：原告未成年時，被告有要過繼原告之意思，但未與陳武弘提起；陳于尚未去日本前，被告曾隨口提起想收養原告，收養之事與上開房屋所有權登記係兩回事；之前被告有講過要把原告帶到日本去，我反對，他沒有說要收養等語（第53頁、第52頁、第49頁），足見被告抗辯家族間有共識要由被告收養原告云云，並非事實。
㈤綜上，被告並未舉證證明被告就如附表一所示房屋與原告間
成立借名登記契約，則被告抗辯因被告與家族間有收養原告之共識，故將其所受分配部分借用原告名義登記，復因原告與其父陳武弘未同意辦理出養程序，而於85年間與原告約定將如附表一所示房屋出售予原告，且因原告未給付價金而設定系爭抵押權以為擔保等語，即非可採。又抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513號、83年度台上字第2041號民事裁判要旨參照）。
而被告與原告間並無債權債務關係，業據證人陳春光證述在卷（同上筆錄，卷第54頁）。被告既非如附表一所示房屋之真正所有權人，又未舉證證明其與原告間有債權債務關係，則系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權自無從單獨存在，原告請求確認系爭抵押權不存在，即有理由，應予准許。又系爭抵押權既不存在，則原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
六、從而，兩造間並無債權債務關係，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依所有權人地位請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
民事第八庭 法 官 林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
書記官 黃巧吟附表一┌──┬────────────────────┬────┐│編號│ 房屋（建號/門牌號碼） │權利範圍│├──┼────────────────────┼────┤│1 │台北市○○區○○段○○段0000○號（門牌號│ 1/2 ││ │碼：台北市○○區○○街0段00號3樓） │ │├──┼────────────────────┼────┤│2 │台北市○○區○○段○○段000○號（門牌號 │ 1/2 ││ │碼：台北市○○區○○街○○巷○○號1、2、3樓 │ ││ │） │ │├──┼────────────────────┼────┤│3 │台北市○○區○○段○○段0000○號（門牌號│ 全部 ││ │碼：台北市○○區○○路○○號6樓之1） │ │└──┴────────────────────┴────┘附表二┌──┬──────────────────┬─────────────┬─────┐│編號│ 建號/門牌號碼 │所有人 │權利範圍 │├──┼──────────────────┼─────────────┼─────┤│1 │台北市○○區○○路○○號2樓之1 │其孫陳明賢（陳春光之子） │全部 │├──┼──────────────────┼─────────────┼─────┤│2 │台北市○○區○○路○○號4樓之1 │其孫陳宗華（陳武弘之子） │全部 │├──┼──────────────────┼─────────────┼─────┤│3 │台北市○○區○○路○○號6樓 │其孫陳世斌（陳碧義之子） │全部 │├──┼──────────────────┼─────────────┼─────┤│4 │台北市○○區○○路○○號6樓之1（即台北│原告（陳武弘之子） │全部 ││ │市○○區○○段○○段0000○號） │ │ │├──┼──────────────────┼─────────────┼─────┤│5 │台北市○○區○○路○○號6樓之2 │陳于 │全部 │├──┼──────────────────┼─────────────┼─────┤│6 │台北市○○街○○○號1樓 │其孫陳明賢（陳春光之子） │全部 │└──┴──────────────────┴─────────────┴─────┘