臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第1327號原 告 祝石生訴訟代理人 陳敬穆律師
劉德弘律師被 告 祝光慧訴訟代理人 李永然律師
陳淑芬律師羅元秀律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告起訴時，原以兩造間之借名登記契約業已終止，而類推適用民法第541 條為請求權基礎（見104 年度司北調字第969 號卷宗，下稱司北調卷，第6 頁）。嗣於民國
105 年5 月2 日追加民法第767 條為請求權基礎（見本院卷三第4 頁背面），核屬訴之追加，且觀原告之主張，均係基於兩造間就系爭房地有無借名登記關係所生，請求之社會事實為同一，主要爭點、證據資料均具共通性而可相互援用，故雖被告不同意原告追加（見本院卷三第68頁），揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣原告於40年8月14日與訴外人祝范錦蓮結婚，居住於新竹
市○○街眷村，並育有被告（即長女）甲○○、訴外人（即次女）祝光智及（即長子）祝光哲。原告係職業軍人，祝范錦蓮於國小任教並兼家教，收入尚稱穩定，家中頗有積蓄，遂於63年間，以多年積蓄、出售前揭眷村及新竹市○○街土地所得，購買臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○○段溪頭小段238-6地號土地（應有部分1/4），及坐落於其上，門牌號碼為臺北縣○○市○○路○○○號之2建物（下合稱板橋房地），登記於祝范錦蓮名下並舉家遷移至該址。嗣迭於65年間將板橋房地出售、購買臺北市○○區○○段0○段0000○號即門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷0○0號3樓建物，及所坐落之同小段514、514-1地號土地應有部分（下合稱信義路房地），並登記於祝范錦蓮名下；於74年8月8日復將信義路房地出售，購買臺北市○○區○○段2小段
717、717-1、718、718-1、718-2、719、719-1地號土地（應有部分均為18/1300，下稱系爭土地），及坐落於系爭土地上同段944建號，門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷0號11樓建物（下稱系爭建物，與系爭土地下合稱系爭房地），價額不足部分另向合作金庫商業銀行股份有限公司辦理借款（下稱系爭借款），並登記於祝光哲名下。
㈡嗣於81年4 月7 日，因被告協助清償系爭借款，原告遂將系
爭建物部分，由祝光哲以買賣為原因移轉登記予被告，但系爭土地仍登記於祝光哲名下，權狀亦為原告所保管。惟自89年1 月9 日祝光哲婚後，被告即多次游說原告將系爭土地亦移轉登記，避免祝光哲若酒駕肇事、經商失敗所可能背負之大筆債務，並承諾會將系爭房地出租收入半數作為奉養父母所用。遂於原告同意下，於91年8 月30日先由被告將系爭建物以贈與為原因移轉登記予祝光哲，旋於2 個月後再由祝光哲將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被告。惟系爭房地權狀自始均為原告所保管，系爭不動產申請之用水戶、用電戶及瓦斯戶名稱均為原告，可見兩造間就系爭房地確存有借名登記契約。系爭房地為全家人共同打拼而來，其中被告所清償之系爭借款新臺幣（下同）140 萬元，雖出資比例不及系爭房地一半價金，原告仍願保留系爭房地所有權各1/2 （即系爭土地9/1300、系爭建物1/2 ，下合稱系爭房地應有部分1/2 ）予被告；倘認無法認定原告就系爭房地所有之應有部分為1/2 ，但依被告自承，原告對系爭房地所有之應有部分至少有17.82%。然被告竟認系爭房地全屬其所有，經原告多次催討仍無所獲，而原告於104 年3 月31日律師函、104 年
5 月14日會議時均明確表示終止借名登記契約並收回系爭房地之意，至遲亦以本起訴狀繕本送達被告時為終止兩造借名登記契約之意思表示。爰依民法第767 條、類推適用民法第
541 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應將系爭土地應有部分9/1300移轉登記予原告；⒉被告應將系爭建物應有部分1/2 移轉登記予被告；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告於61年間即因參與歌唱比賽而獲歌林之星之名銜，每日
返家均帶不等金額予父母。反觀原告斯時業已公務員退休，，除日常生活外，並無其他積蓄。嗣被告為使父母北上以利其照料，故向親戚借款7 萬元作為板橋房地資金，並登記於祝范錦蓮名下。原告雖稱部分資金係出售新竹水田街土地而來，然未舉證說明，況祝范錦蓮亦未與他人合買新竹水田街土地。66年間因訴外人倪興祖與被告穩定交往，並決意帶被告前往美國，故前往美國前，決定出售板橋房地，另購信義路房地供弟妹居住，部分資金並由倪興祖補足而無貸款。迨被告返台，於70年間與訴外人江錦章結婚，至74年間被告與江錦章離婚，為免屢遭騷擾，遂購買系爭房地，另考量祝范錦蓮曾因任他人保證人致信義路房地遭查封，爰將系爭房地登記於祝光哲名下，但系爭房地之房屋稅、地價稅與裝修費均為被告所支付。嗣因祝光哲時常酗酒鬧事，為保全自身財產，被告遂於81年間結束與祝光哲間之借名登記契約，為享增值稅自用稅率，而先將系爭房屋以贈與為原因登記予祝光哲，再由祝光哲將系爭房地以買賣為原因登記予被告，並由被告支付委託地政士處理之所有相關費用。
㈡原告既主張其出資購買系爭房地並借名登記於被告名下，自
應由原告負舉證責任。惟原告不僅未能提出其出資購買之相關文件或當時財力證明，對換屋資金來源說詞亦反覆不一，另所謂新竹水田街土地或兩造間協議書，更未提出任何舉體證明，實難採信。再信義路房地係於74年11月18日撤銷假扣押、75年1 月23日移轉登記至原告名下、75年2 月1 日即予出售，但系爭房地於74年7 月8 日即已購買；板橋房地於66年4 月15日出售（登記日期為同年8 月4 日），信義路房地卻於66年4 月12日即為購買，可見出售房地日期均後於購買房地，則原告所稱以屋換屋、賣屋買屋之方式購買系爭房地，實非可採。況原告所提被告書寫手稿，並無借名登記之記載，對話錄音內容亦僅節錄，並未呈現完整對話，原告與被告間就系爭房地絕未存有借名登記契約。反係被告至今均實際管理、使用系爭房地，並支付相關稅額與裝潢修繕費用，此與借名登記係一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己使用管理或處分之本質不符。原告雖繳納系爭房地水電費等基本生活費用，但由實際居住者自行給付基本生活開銷，尚屬合理。再原告所稱租金收入，實僅係表示其計畫出租系爭房地，作為父母後續醫療基金，尚無法證明父母於系爭房地所有之應有部分等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與祝范錦蓮於40年8 月14日結婚，生有被告與祝光智、祝光哲。
㈡系爭房地於74年8 月8 日，由訴外人蔡穎生以同月8 日買賣
為登記原因，移轉登記至祝光哲名下。迭經於81年4 月7 日，祝光哲以同年1 月28日買賣為登記原因，移轉系爭建物予被告；被告於91年8 月30日以贈與為原因，將系爭建物移轉登記予祝光哲，祝光哲再於同年11月18日，將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予被告，現系爭房地登記為被告名義。㈢板橋房地於64年9 月2 日由原告、祝范錦蓮為債務人，祝范
錦蓮任義務人，設定擔保債權11萬元、期間自64年8 月15日起至79年8 月15日止最高限額抵押權登記予臺灣土地銀行。
㈣信義路房地則由訴外人莊立銘於66年5 月25日，以同年4 月
12日買賣為登記原因，移轉登記至祝范錦蓮名下，於74年4月18日以同月11日遭本院假扣押為登記原因而查封登記。嗣同年11月22日塗銷假扣押查封登記，於75年1 月23日以同月21日夫妻聯合財產更名為由，移轉登記予原告，再於同年3月6 日以買賣為登記原因，移轉登記予訴外人王淑貞。
㈤原告曾委由律師以104 年3 月31日（104 ）博律敬字第0331
號函，以釐清系爭房地權利義務、雙方協商為由，於104 年
4 月1 日送達被告。被告則委由律師以同月28日（104 ）（
4 ）然法一字第1325號函覆被告為系爭房地所有人，系爭房地與原告無涉等語。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠兩造間就被告名下系爭房地應有部分1/2 ，有無借名登記契約存在？㈡原告主張業已終止借名登記契約，並以民法第767 條、類推適用民法第54
1 條等規定，請求被告移轉登記系爭房地應有部分1/2 予原告，有無理由？茲分述如下：
㈠兩造間就系爭房地應有部分1/2 ，尚無從認有借名登記契約存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。次按按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第549 條終止之規定，亦即當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；但主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任（最高法院104 年度台上字第2136號、103 年度台上字第1637號判決要旨參照）。是以，本件原告既主張其與被告間，就系爭房地應有部分1/2 具借名登記契約存在，依首開要旨，自應由原告就其對系爭房地應有1/2 具所有權，以及其與被告間就其應有部分成立借名登記契約等權利存在事實，負舉證之責。
⒉原告無法證明系爭房地應有部分1/2 為其所有：
①原告固主張購置系爭房地之資金，係源於出售信義路房地；
購置信義路房地之租金，係源於板橋房地等換屋方式等語。然細譯前開房地建物登記謄本與異動索引，板橋房地係於63年11月20日所購買（64年4 月9 日登記於祝范錦蓮名下），並以66年4 月15日買賣為原因，於66年8 月4 日移轉登記予訴外人蔡青榮；信義路房地則於66年4 月12日購買（66年5月25日登記於祝范錦蓮名下），再於75年1 月21日以夫妻聯合財產更名為由，於同月23日移轉登記至原告名下，復以同年2 月1 日買賣為原因，於同年3 月6 日移轉登記予王淑貞；系爭房地則於74年8 月8 日以同年7 月8 日買賣為原因，登記於祝光哲名下，嗣於81年4 月7 日，以同年1 月28日買賣為原因，移轉登記系爭建物予被告，被告再於91年8 月30日以贈與為原因，將系爭建物移轉登記予祝光哲，祝光哲另於同年11月18日，將系爭房地以買賣為原因，移轉登記予被告（分見本院卷三第18頁、第20頁；本院卷一第166 頁、第
168 頁、第173 頁、第177 頁），因此足見本件交易流程之先後順序乃為：63年11月20日購買移轉板橋房地、66年4 月12日購買移轉信義路房地、66年8 月4 日出售移轉板橋房地、74年8 月8 日購買移轉系爭房地、75年3 月6 日出售移轉信義路房地，應堪確定，因此，就該交易之時間順序以觀，即與原告主張「以屋換屋」之金流方式購買系爭房地有間，是原告前揭主張，難謂可採。
②原告雖以板橋房地曾由原告、祝范錦蓮為債務人，祝范錦蓮
任義務人，設定擔保債權11萬元、期間自64年8 月15日起至79年8 月15日止最高限額抵押權登記予臺灣土地銀行等情，作為其與祝范錦蓮確有資金購買系爭房地之主張。然就板橋房地異動索引部分，固有前開原告任債務人之最高限額抵押權登記之記載（見本院卷三第23頁），但前揭最高限額抵押權所設定擔保期間係自64年8 月15日起至79年8 月15日止，而參上開交易流程即：63年11月20日購買移轉板橋房地、66年8 月4 日出售移轉板橋房地、74年8 月8 日購買移轉系爭房地之時間順序，不論設定最高限額抵押權所之初始早於購買移轉系爭房地達10年許，且於66年8 月4 日出售移轉板橋房地，時間均與系爭房地交易之時間差距甚多；再斟酌證人祝光智於本院準備程序中所證之：板橋房地之資金出售新竹眷村、水田街不動產、父母存款或有標會等語（見本院卷二第157 頁），因此，尚無從認定原告對於系爭房地確有出資。又原告另主張其確有資力購買系爭房地，並提出陸海空軍軍官薪俸、幹部服勤加給支給標準表，以及教師公務員其他行業人員初任薪資比較表為據（見本院卷二第197 頁至第19
8 頁），但該等證據，亦僅能證明各行業年度平均薪資，而收入薪資尚須扣除生活開支，此與扶養人口、家庭生活水平息息相關，實際每月結餘款項與收入薪資乃有差距；況有無資力負擔與實際上有無負擔究屬不同，有無能力購買系爭房地，更與實際上出資無涉，是原告此部分主張，尚無從對原告為有利之認定。
③另原告復主張部分資金係源於與他人合買「新竹水田街土地
」所得，惟此部分原告未能詳述土地地號或提出相關證據以資證明，尚難遽以採據。況縱有合買土地之事，揆諸上揭房地購買時序，亦僅能證明板橋房地之資金購買來源，尚難據此推得系爭房地應有部分1/2 屬原告所有。衡以證人祝光哲於本院準備程序中，曾證以：其不知土地地號為何，但其年幼時母親除擔任教員外，每天並兼任家教，收入應是一般教員所得之3 倍，非常辛苦；其知道母親購買水田街的土地，當時並跟祝光智規劃未來房間分配使用等語（見本院卷二第
154 頁至第156 頁）；證人祝光智則證稱：其不清楚土地地號，但母親很辛苦每天兼任家教或讓他人到家中補習，母親後來購買一塊土地想蓋成2 層樓，因為母親想改善生活，一直努力賺錢等語（見本院卷二第157 頁至第158 頁背面），核與原告所陳之：其服役至59年退休，妻子任教員併兼家教等節（見本院卷二第149 頁），以及被告所陳稱：原告有氣喘而提早退伍，母親兼許多家教很辛苦等情（見本院卷二第
151 頁背面）大致相符，益徵其等於50年代至60年代初期，多係由祝范錦蓮維繫家中生計並以補習家教等工作之積蓄購買土地，因此，上揭證據雖能證明祝范錦蓮之資力，但與原告是否具資力、取得系爭房地應有部分1/2 所有權之部分，尚屬有間，無從作為原告主張有利之認定。再者，就原告主張其繳納系爭房地之水電費、持有系爭房地權狀等情，惟水電費之繳納原因所在多有，或有家庭長者為家庭成員負擔、承租人負責繳納、贈與而繳納，抑或代替他人繳納者；持有他人房地權狀亦有多種原因，社會上亦多有將權狀給予他人作為擔保、代為保管之用，而兩造本為家庭成員關係，其持系爭房地權狀之情形，更屬多樣，非可憑此認屬借名登記，況被告亦主張系爭房地係由被告管理使用，並由原告支付相關稅額與裝潢修繕費用等情，因此，並無從遽為原告主張之認定，是原告此部分，尚非足採。
④原告固提出相關錄音譯文，作為被告曾承認並不否認系爭房
地係原告借名登記於其與祝光哲名下乙節之主張（見司北調卷第59頁至第60頁），惟經被告就前開錄音提出之全部譯文以觀（見本院卷一第138 頁至第153 頁），其內容乃為祝光哲與被告就購買系爭房地經過與金額、家族相關費用支出之爭執，其間被告並未承認系爭房地部分為原告所有，僅同意系爭建物於81年間移轉登記予之，再於91年間由被告委任之代書幫忙，將系爭建物先以贈與名義移轉登記予祝光哲，並表示依其認知，系爭房地是其所有等節，此有錄音之全部譯文在卷可按（見本院卷一第141 頁至第142 頁背面）是原告主張：被告於錄音譯文之對話承認並不否認系爭房地係原告借名登記等語，亦難採憑。
⑤再者，原告雖提出被告書寫之手稿（見司北調卷第62頁），
主張縱不認其具系爭房地應有部分1/2 之所有權，原告至少亦有應有部分17.82%之所有權等語。惟查，前開手稿係載以：「新竹賣地母說16萬」等語，並據此基準而為計算：以16萬元除以板橋房地買價42萬元之0.38（按：後載% 應屬誤載），復將系爭房地買價減去裝潢費及貸款所餘之150 萬元乘以前開比例，記載「57萬元為母的」，再將57萬元除以系爭房地買價320 萬元而獲得17.82%等情。然查，上揭手稿係於「新竹賣地」、「板橋購屋」、「仁愛路購屋」，以及裝潢、貸款等等款項之範圍內，計算出售所謂水田街土地金額所佔祝范錦蓮出資之比例，是其乃係以祝范錦蓮出資金額為基準所為之試算，至於試算結果是否與事實相互吻合，因無其他證據足以勾稽核對，且業經本院為上開認定，是尚難遽以認定，則該試算之手稿是否足以作為原告主張事實之認定，即非無疑。況且，原告與祝范錦蓮之權利主體各別，自應個別認定彼此財產，無從僅以祝范錦蓮出資金額，即能遽以推認原告之主張。另外，參酌前開錄音譯文，被告亦僅係於祝光哲質疑系爭房地出資比例時，表示：「（祝光哲：我們有一點錢來奉獻一點……所以我的認為……他們要賣房子你都寫了太多東西，我還有啦，你認為媽只有28% ）喔對」（見本院卷一第146 頁背面），乃係於祝光哲闡述其個人意見後，而對於祝光哲個人意見，併明知悉之應對之詞，並無有附和或同意之意思，是此無從作為原告主張之認定，亦堪確認。尤其，不論前揭手稿雖載「57萬元為母的」等語，或是錄音譯文中，被告就祝光哲所稱是否認為祝范錦蓮只有28% 表示「喔對」等語，其內容均係就祝范錦蓮為討論之對象，而非以原告為論述，是原告以此部分作為其就系爭房地應有部分至少有17.82%為其所有之主張，亦難可採。
⒊從而，原告所提上揭證據，尚無從作為所主張其具系爭房地
應有部分1/2 所有權（或17.82%所有權）之認定，業如前述，原告既無從證明其具有系爭房地所有權，尚難認定其與被告約定，將系爭房地應有部分1/2 以被告名義登記之借名登記契約成立，應堪認定。
㈡原告以民法第767 條、類推適用民法第541 條等規定，請求
被告移轉登記系爭土地應有部分9/1300、系爭房屋應有部分1/2 予原告，尚無理由：
⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第541 條、第767 條分別定有明文。
⒉原告雖主張基於借名登記關係側重於借名者與出名者間之信
任關係，性質與委任關係類似，而類推適用民法第541 條，或適用民法第767 條請求被告返還系爭房地應有部分1/2 ，惟本院尚難認定系爭房地應有部分1/2 為原告所有，原告無法證明與被告間成立借名登記契約，已如前述，自難類推適用民法第541 條予以請求。復原告既無從認定具系爭房地應有部分1/2 所有權，原告主張民法第767 條規定請求被告移轉系爭房地應有部分1/2 ，亦非可採。
五、綜上，原告既無法證明其與被告間就系爭房地應有部分1/2具借名登記契約，則原告主張類推適用民法第541 條、民法第767 條規定，請求㈠被告應將系爭土地應有部分9/1300移轉登記予原告；㈡被告應將系爭建物應有部分1/2 移轉登記予被告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，原告雖聲請通知訴外人（即祝光哲妻）古文萍到庭作證（見本院卷一第88頁、本院卷三第4頁背面），被告亦聲請通知訴外人黃建福、范錦美、莊明月、楊秀月、張金彩、林海清、黃秋桂、劉文琴（見本院卷二第180頁至185頁、第208頁背面至第209頁、本院卷三第5頁）到庭作證，然古文萍係於祝光哲成年後始與之結婚，就系爭房地購買一事未有親身見聞；又其餘證人或為證明被告曾借款購買板橋房地、抑或證明家人親情關係與資力、甚屬有無將原告趕出家中等情，然均與本件待證事實毫無關聯，且既經本院依卷證資料認定如前，亦已無調查之必要；暨兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第七庭 審判長法 官 蘇嘉豐
法 官 詹慶堂法 官 黃鈺純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 鄭仁榮