臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第211號原 告即反訴被告 洪富珠訴訟代理人 洪富美
張世興律師複 代理 人 張宇馨律師原 告即反訴被告 洪富美
洪富金林素真張景清張瓊華張介民林國鈞林蕙妮林莊秀瓊林黃淑媛共 同訴訟代理人 張世興律師複 代理 人 張宇馨律師反 訴被 告 洪傳仁
洪張柳洪婉美財政部國有財產署訴訟代理人 黃偉政複 代理 人 林志宏律師
楊翕翱律師反 訴被 告 萬松營造有限公司法定代理人 鄭有文反 訴被 告 魏人仰
王永勝林憶聰訴訟代理人 許淑慧反 訴被 告 洪喜玉
陳怡年高木博兼 前一 人訴訟代理人 陳常棻反 訴被 告 洪淑如
洪玉娟林文章洪芬香洪芬芬洪瑞瑛洪百炎洪黃德上五人共同訴訟代理人 吳妙白律師反 訴被 告 李佩貞兼 前一 人訴訟代理人 李長恩反 訴被 告 李長儒
林雅雲葉環溶陳李素卿李素雲陳怡華陳怡君黃炳勳上五人共同訴訟代理人 陳怡年被 告即反訴原告 李佳芸被 告 陳品丞〔陳潤民（原名：陳介民）之繼承人〕
陳品仲〔陳潤民（原名：陳介民）之繼承人〕陳品伶〔陳潤民（原名：陳介民）之繼承人〕共 同訴訟代理人 李佳芸〔陳潤民（原名：陳介民）之繼承人〕上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國105年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李佳芸應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地如附圖所示編號A面積29.08平方公尺其上門牌臺北市○○路○○○○號建物拆除，並將上項土地騰空返還原告及其他共有人全體。
被告李佳芸應給付原告新臺幣貳拾叁萬叁仟壹佰肆拾伍元，及自民國一百零四年三月三日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告李佳芸應自民國一百零四年三月三日起至騰空返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣叁仟捌佰捌拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李佳芸負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣柒萬柒仟柒佰壹拾伍元供擔保後，得假執行。但被告李佳芸以新臺幣貳拾叁萬叁仟壹佰肆拾伍元預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件原告係依民法第767條、第821條規定，請求被告將坐落於臺北市○○區○○段二小段242-1之土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼台北市○○區○○路○○○○號建築物(下稱系爭建物)拆除，並將該系爭土地回復原狀返還與原告及全體共有人等，係因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地法院管轄。
二、反訴之提起及訴之變更追加部分㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查，本件原告起訴主張系爭土地所有人為原告等人，遭被告等以系爭建物無權占有，請求被告等遷讓騰空返還系爭土地，並返還相當於租金之不當得利。被告李佳芸則抗辯，稱其已於民國103年12月30日因時效完成向台北市古亭地政事務所聲請登記為系爭房屋所有權人及占有土地地上權人，原告應無再主張民法第767條規定之餘地且提起本件反訴，並以反訴請求確認反訴原告就反訴被告所有之系爭土地，於附圖所示A範圍內有地上權登記請求權存在，並判決反訴原告為地上權人。經核反訴標的之法律關係，為被告於本訴之防禦方法，依首揭說明，反訴原告提起反訴，於法核無不合，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求
之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第5款分別定有明文。查本件本訴原告起訴時訴之聲明為：「一、被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地上之地上物（面積以實際測量為準），並將上揭土地騰空返還原告及其他共有人全體。二、被告應給付原告新臺幣(下同)242,760元（俟實際測量結果後再行更正），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還上揭土地之日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還上揭土地之日止，按月給付原告4,046元（俟實際測量結果後再行更正），及按年息百分之5計算之利息。」，嗣於訴訟進行中，原告變更訴之聲明為：「一、被告及追加被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000地號土地如附圖所示編號A面積29.08平方公尺門牌○○路0000號之建物拆除，並將前項土地騰空返還原告及其他共有人全體。二、被告及追加被告應連帶給付原告291,430元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還前項土地之日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告及追加被告應連帶自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還前項土地之日止，按月給付原告4,857元。」，原告上述變更，經核屬擴張應受判決事項之聲明。另本件本訴原告於訴訟進行中追加林黃淑媛為本件原告，及追加陳品丞、陳品仲、陳品伶為被告；反訴原告於訴訟進行中追加洪傳仁、洪張柳、洪芬香、洪芬芬、洪瑞瑛、洪婉美、中華民國(管理機關:財政部國有財產署)、陳李素卿、李素雲、萬松營造有限公司、魏人仰、王永勝、林憶聰、洪百炎、洪喜玉、陳怡年、陳怡華、陳怡君、陳常棻、高木博、洪淑如、洪玉娟、林文章、洪黃德、李長恩、李長儒、李佩貞、林雅雲、葉環溶、黃炳勳為反訴被告，屬因訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加原非當事人之人為當事人；又原告及反訴原告為訴之變更、追加前後所主張之基礎事實均為系爭房屋得否使用系爭土地，原提出之證據仍可援用，得於同一程序審理以解決紛爭，堪認請求之基礎事實同一，依首開規定，原告與反訴原告所為訴之變更、追加應予准許。
㈢反訴被告洪富美等雖抗辯本件反訴原告當事人不適格云云，
惟判斷當事人適格與否，應以當事人聲明為斷，不以審理後之認定為判斷之依據，反訴原告李佳芸以其自己為地上權人提起本件反訴，自形式觀察其主張與聲明，並無當事人不適格之情，反訴被告以反訴原告僅為繼承人中之一人，抗辯反訴原告當事人不適格，核係以反訴原告實體主張有無理由為當事人適格抗辯，尚無可採。
㈣反訴被告洪傳仁、洪張柳、萬松營造有限公司、魏人仰、王
永勝、洪淑如、洪玉娟、林文章、李長儒、林雅雲、葉環溶經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依反訴原告之聲請，由其一造辯論判決。
乙、實體
壹、本訴
一、原告主張，系爭土地所有人為原告等人共有，其上有系爭建物為被告等無權占有。依被告提出之戶口名簿有關被告個人之記事，被告於91年5月3日係原住「台北市○○區○○街○○號」，99年3月15日之前又遷住於「台北市○○區○○街○○○號」，直至99年3月15日始遷入系爭建物，足證被告並非以行使「地上權人」之意思占用系爭土地。復依被告提出之民事判決確定證明書，查該判決書內容，足證簽訂被告提出之83年10月27日讓渡書之前，被告之被繼承人係以承租人使用系爭房屋，之後以所有權人使用系爭房屋，是被告之被繼承人與被告自始即均非以行使「地上權意思」占用系爭土地。且系爭土地係屬道路用地之公共設施用地，此有臺北市政府都市發展局104年3月17日北市都測證字第00000000號核發之都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書可證，依法僅能供道路使用，不得於其上興建建築物，依都市計畫法第51條、時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定不得為時效取得地上權登記，且業經地政機關予以駁回，此有卷附台北市古亭地政事務所104年5月26日北市古地籍字第10430835400號函暨其駁回通知書可證。又被告李佳芸主張陳介民（後改名為陳潤民）生前將系爭房屋贈與被告李佳芸，係依據製作日期為83年10月28日之贈與書，惟其上僅有陳介民印文，無陳介民之簽名或指印，與製作日期僅隔一日即83年10月27日之讓渡書，有陳介民印文並按捺指印相異，前開贈與書之製作日期與真正顯然存疑，原告否定其真正。又台北市古亭地政事務所104年6月29日北市古地測字第10431004300號函檢送該所87年中正一字第35號土地複丈申請書全宗影本，若陳介民曾於83年10月28日將系爭房屋贈與被告李佳芸，陳介民豈有於87年3月間仍以系爭房屋所有人申請時效取得地上權登記勘測之理，是前開贈與書乃係被告李佳芸在陳介民於96年1月11日死亡後所偽造，因而無法由陳介民按捺指印。依卷附88年3月系爭房屋納稅義務人申請變更書中由被告李佳芸所出具之承諾書，其上卻又記載系爭房屋之所有人為陳春花(即陳介民之母)。是在歷年對外之公示性文件中，被告李佳芸從未以系爭房屋所有權人自稱，臨訟始稱為系爭房屋單獨所有權人，更可證贈與書非真正，因此陳介民為系爭房屋所有權人無疑，其死亡後由被告及追加被告共同繼承之。系爭房屋係由陳介民於83年10月27日向前手王家明所購買，由陳介民取得系爭房屋之事實上處分權，且陳介民並無贈與系爭房屋予被告李佳芸。被告李佳芸非系爭房屋之事實上處分權人，無權占有系爭土地。陳介民於95年12月31日死亡後，始由其繼承人即被告李佳芸與追加被告陳品丞、陳品仲、陳品伶共同繼承系爭房屋。縱被告李佳芸於其夫過世後繼承房屋並占有系爭土地，仍應舉證伊係以行使地上權之意思而占有系爭土地，不得依民法第943、944條之規定推定，本件不符時效取得地上權之法定要件，無釋字第291號解釋之適用。系爭土地申報地價為每平方公尺57,120元，被告占用
29.08平方公尺，系爭土地申報總價額為1,661,050元（即57,120元×29.08㎡＝1,661,050元），依年息百分之十計算，被告每年不當得利為166,105元（即1,661,050元×10﹪＝166,105元）。原告洪富金等10人之權利範圍共計10000分之3092，追加原告林黃淑媛為10000分之417，合計為10000分之3509，原告及追加原告每年得請求之不當得利為58,286元（即166,105元×3509/10000＝58,286元）。因此，起訴前5年之不當得利為291,430元（即58,286元×5年＝291,430元），起訴後每月得請求之不當得利為4,857元（即58,286元÷12月＝4,857元）。並聲明如上變更後之聲明及願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯以㈠被告於75年8月25日即入住系爭房屋，至今已超過20年未遷
居他處，現仍繼續居住，有四鄰證明外並有證人謝秉鈞出庭證明之。先夫陳介民（後改名陳潤民）於83年10月27日買賣取得房屋所有權，並於次日贈與被告，已經利害關係當事人承認並具狀陳明，且贈與書之蓋章與簽名生同等之效力其合法性不容置疑。87年3月5日為時效取得地上權登記之土地複丈申請書上，寫明複丈原因為時效取得地上權登記，即證明以行使地上權之意思表示而占有，查時效取得地上權登記申請是以占有為要件，申請要件為占有事實非所有權，權利人即為占有人，申請人姓名是以占有人身分提出申請，87年時被告之夫健在，李佳芸與夫陳潤民同為占有人及申請人，李佳芸亦是陳潤民之代理人，兩人同時申請，並不違反規定，綜上足證贈與屬實。系爭房屋屬未登記之不動產，符合民法第943條第2項1款之規定，故占有人依第1項規定，於占有物上行使權利，僅須證明其為占有人，即受本條權利之推定，就其占有物上行使之權利，不負舉證責任。被告李佳芸對於占有事實，以「行使地上權」之意思占有系爭土地，另有台北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明。按司法院大法官解釋第291及350號釋字，及民法第769、772條規定，於103年12月30日因時效完成向台北市古亭地政事務所聲請登記為系爭房屋所有權人及占有土地地上權人，該所發函原告通知104年1月26日進行位置測量，始聞原告到場抗議。因占有取得時效完成，被告亦已向地政機關聲請為時效取得地上權登記，被告之權益應受保障，原告應無再主張民法第767條之餘地。
㈡台北市政府都市發展局都市計畫公共設施用地及土地使用分
區證明書內，本案土地於93年7月16日始公告為道路用地，非既有道路，亦未完成徵收，私權並未喪失。道路用地既能為買賣標的，當然可為時效取得地上權設定標的。涉及人民權利之限制，其構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權始符合憲法第23條法律保留原則。古亭地政事務所要求被告須提出都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定證明文件憑辦，並無法律明確授權，顯以行政處分增加法律所未規定之要件，與法律保留原則之意旨不符，牴觸憲法第23條規定。另時效取得地上權登記審查要點第3點2款規定，占有土地使用違反使用管制法令者，不得申請時效取得地上權登記。顯以行政處分增加都市計畫法第51條、土地法第82、83條所未規定之要件，侵害人民財產權。
㈢聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭事項：系爭房屋座落於原告所有之系爭土地上，使用面積如附圖A所示部分為29.08平方公尺。
四、本訴爭點本院說明㈠原告主張系爭房屋無權占有系爭土地，並訴請拆屋還地及遷
讓，有無理由？
1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項前段定有明文。
因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權佔有（最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照），佔有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判；本院69年度第5次民事庭會議決議應予補充（最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照）。解釋上，占有人主張時效取得地上權登記請求權者，如申請登記地上權遭駁回，依前開最高法院決議意旨，受理確認地上權存在之訴之民事法院，自不得就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，且占有人亦不得以其已時效取得地上權為由，對抗所有權人。
2.經查：被告雖曾於104年12月向台北市古亭地政事務所申請為地上權人（本院卷一第53-54頁），惟其申請，業經台北市古亭地政事務以程式不合為由駁回，此有駁回通知書影本1份（本院卷一第167頁）在卷可按，被告迄本院言詞辯論終結時止，並未提出其地上權登記之申請已經該管地政機關即台北市古亭地政事務所合法受理之證明，則依前揭最高法院之決議及說明，被告上項抗辯已不合時效取得地上權之要件，而不得對抗原告。被告雖另引最高法院88年台上字第289號判決等法院意見（本院卷三第92-129頁），抗辯本院應為地上權之實體上裁判，惟經審與與本件被告地上權登記案件業經地政機關駁回之情形並不相同，無法逕予援用，亦不因被告抗辯地政機關駁回其申請違反行政程序法及其他法律規定，而有所不同。
3.另查：土地所有權人行使民法第767條之物上請求權時，其請求之對象，應以實際占有人為對象，該實際占有之認定，除了可以參考客觀的戶籍登記以外，另得參考法院現場測量時在場人之情形加以統合判斷。原告雖主張被告陳品丞、陳品仲、陳品伶係基於繼承之關係占用系爭土地，惟除被告陳品伶設籍於系爭房屋，有戶籍謄本1份（本院卷一第264頁）在卷，及被告李佳芸不爭執其使用系爭房屋外，別無被告陳品丞、陳品仲使用系爭房屋並占用系爭土地之證明，是原告請求被告陳品丞、陳品仲併為拆除系爭房屋、將系爭土地騰空返還且連帶給付相當於租金之不當得利，即非有據。另被告陳品伶雖設籍於系爭房屋，惟於本院勘驗現場時並未在場（本院卷一第125頁），另依被告陳品伶104年11月23日答辯狀所自陳其並非系爭房屋之所有權人（本院卷二第5頁），是縱被告陳品伶目前仍設籍其上，亦難僅以該設籍之事實，逕認被告陳品伶亦為實際占有人。原告雖否認被告李佳芸所提陳介民贈與書之真正，並主張被告陳品丞、陳品仲、陳品伶為系爭房屋之共有人且為實際占有人，惟並未提出其他積極證據可證其上項主張，自不可採，是原告請求被告陳品伶併拆除系爭房屋、將系爭土地騰空返還且連帶給付相當於租金之不當得利，亦非有據。
4.承上，原告為系爭土地之區分所有權人，系爭房屋占用附圖A所示斜線部分，被告李佳芸為實際占有人等情，已堪認定，則原告依民法第767條規定，請求被告李佳芸拆除系爭房屋、將系爭房屋占用系爭土地部分騰空返還原告及其他共同有人，即屬有據，應予准許。其超出該准許部分之主張，不應准許。
㈡原告請求之不當得利金額，應如何計算？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。再按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10%為限，土地法第105條、第97條定有規定。又所謂土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價。經查：用系爭土地之系爭房屋課稅現值為20,200元，建物成本單價為155,183元（本院卷二第48頁、第45頁反面），係1水泥牆、鐵皮頂2層樓建物，土地單面臨15公尺寬的水源路，前面為河堤，且為93年7月16日公告之道路用地（本院卷二第46 -47頁），土地公告現值為每平方公尺21萬元（本院卷二第49頁），綜合審酌以上各情，是本院認實際占用人即被告李佳芸、陳品伶所獲相當於租金之利益、原告因此所受相當於租金之損害，應以申報地價年息8%計算為相當。系爭土地申報總價額為1,661,050元（即57,120元×29.08㎡＝1,661,050元），依年息8%計算，被告每年不當得利為132,884元（即1,661,050元×8﹪＝132,884元）。原告洪富金等11人之權利範圍共計10000分之3509，則原告每年所得主張之不當得利為46,629元（即132,884元×3509/10000＝46,629元，小數點以下四捨五入）。因此，起訴前5年之不當得利為233,145元（即46,629元×5年＝233,145元），起訴後每月得請求之不當得利為3,886元（即46,629元÷12月＝3,886元，小數點以下四捨五入）。被告雖抗辯原告已將系爭土地出租予訴外人國防部陸軍後勤指揮部，原告並未受有損害，不得向其請求不當得利云云，惟系爭房屋占用系爭土地明確，被告李佳芸占用之系爭土地，自不可能實際上為原告出租之標的，被告李佳芸使用系爭房屋並占用系爭土地，其受有使用土地之利益並致原告損害，足堪認定，被告上項抗辯，無可採取。
2.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。從而，原告就起訴前已發生之5年不當得利23萬3,145元，一併訴請被告李佳芸給付自起訴狀繕本送達翌日即104年3月3日（本院卷一第43頁）起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，亦屬有據。原告雖請求應計算利息至騰空返還之日止，惟因被告李佳芸所應負返還不當得利之債為金錢之債，與是否騰空返還系爭房屋所占用之系爭土地無關，是原告請求計算利息至騰空返還之日止，應僅在被告李佳芸實際清償日止之範圍內准許，其餘則無依據，不准應許。
㈢綜前所述，原告依民法第767條第1項前段規定，訴請被告李
佳芸將坐落系爭土地如附圖A所示部分、面積29.08平方公尺之系爭房屋拆除，並將房屋占用之基地返還原告及其他共有人；另依不當得利法律關係，請求被告李佳芸給付23萬3,145元，及自104年3月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求被告自104年3月3日起至返還占用之土地之日止，按月給付原告3,886元，為有理由，應予准許。原告逾前開應准許部分所為請求，為無理由，應予駁回。
㈣兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核本
訴原告相當於租金不當得利勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；本訴原告其餘相當於租金不當得利之假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另本訴原告請求拆除系爭房屋，由於拆除後難以回復，故依據民事訴訟法第391條規定駁回本訴原告此部分假執行之聲請。
五、反訴部分㈠反訴原告主張：
1.其夫陳介民(後改名為陳潤民)向第三人王家明購得，自75年12月前即已居住於系爭房屋，從87年3月5日以地上權之意思而占有至今，有四鄰證明、證人證詞及台北市戶口名簿、房屋讓渡書，及本院台北簡易庭民事判決確定證明書可稽，足證反訴原告夫係繼受前手之建物，而由原土地所有人均未向反訴原告及前手聲明異議或請求拆屋還地乙節，可知反訴原告等人於占有之始係善意且無過失，符合民法第772條準用同法第769條或770條之規定，以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，得請求登記為地上權人。今反訴原告以行使地上權之意思，於系爭土地上繼受取得建築物，十年間和平繼續公然占有系爭土地自得請求登記為地上權人。反訴原告於87年3月5日為時效取得地上權登記之土地複丈申請，登記機關未受理即駁回。台北市古亭地政事務所受理被告申請時效取得地上權登記，並完成占有土地測量取得時效占有位置圖，申請登記後，原告於104年2月3日才提起訴訟，自有容忍被告請求登記地上權之義務。反訴原告依法以時效取得地上權之所有要件，完成時效，並向地政機關申請並受理請求登記為地上權人。本件反訴必須對有異議之土地所有權人提起確認時效取得地上權登記請求權存在訴訟，以排除其登記障礙之法律上利益；並除去反訴原告法律上地位不安之狀態，是以反訴原告所提本件反訴有確認利益存在，合於民事訴訟法第247條第1項提起確認訴訟之要件，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得之要件，為實體上裁判，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙去除，俾完成地上權登記。
2.時效取得地上權是否具備依民法第772條準用第769條及第770條規定之要件，非古亭地政事務所依職權自行認定，至其使用目的是否違反法令之管制規定，係屬事實認定問題，而聲請時效取得地上權登記必須先完成占有範圍測繪位置圖，由台北市古亭地政事務所他項權利位置圖上寫明複丈收件日期為103年12月30日，權利種類為時效取得地上權，古亭地政事務所於通知測量時即行文通知土地所有權人，反訴被告當場親見地政機關測量人員與四鄰核對四鄰身分證、當事人資料、印鑑、居住事實，並完成測量。致所有權人群起於現場提出異議，該所並依職權要求反訴原告補正法律所沒有的要件，查補正通知書附註3要求檢附都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件憑辦，但台北市政府都市發展局告知沒有這樣的文件，致令無法補正。台北市古亭地政事務所遂以原處分駁回反訴原告之申請，已逾越土地登記規則第118條規定登記機關應審查之範圍，原處分依據土地登記規則第57條第1項第4款駁回被告關於時效取得地上權之申請登記案，於法不合有違行政程序法第111條第1項第6款之規定，是由古亭地政事務所土地登記駁回通知書上附註3即知，原處分可因反訴原告對反訴被告提起確認時效取得地上權登記請求權存在訴訟之結果，而使反訴原告得以辦理時效取得地上權登記請求權之障礙事由獲得排除。另按最高法院民事判決83年台上字第3252號判決，反訴原告主張已因時效取得地上權登記請求權且已為系爭土地之地上權人而求為確認，訴請反訴被告容忍其請求登記為地上權人之事證已臻明確，以排除土地所有人之爭議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記。
3.依中央法規標準法第5條第2款、第6條、第18條規定及舊都市計畫法第50條規定，反訴原告於75年12月30日入住占有系爭土地，本案土地於75年3月後，在新都市法實施之前，自生期滿撤銷之效果，其撤銷之效果，係排除保留地之限制使用，因此75年3月後即不受原使用分區之限制，本案土地地目為建地，符合司法院大法官釋字第408號解釋文中適於設定地上權之土地，在系爭土地上有建築物並不違反土地使用分區管制法令。故不論由反訴原告於75年12月30日入住起算或87年3月5日以行使地上權之意思表示開始時效，反訴原告當時並無違反當時之土地使用管制法令。復參最高法院49年台上字第1375號判例、最高法院71年台上字第386號判例及財政部國有財產署北區分署劉山煦所著：以台北高等行政法院89年度訴字第2206號判決為例，占用土地違反土地使用管制得否主張時效取得地上權之探討，本案土地，雖經編為道路用地，但未經政府因闢路而徵收以前，自仍得充作原建房屋基地之用。從台北市土地登記簿上可知53年7月7日地目乃為原，49年即被軍方占用，推知系爭土地一直是被占用的，67年3月15日因地籍圖重測才變更地目為建。由地目亦可知系爭土地一直是有房屋在其上的，由反訴被告提告之始尚認為占有人是在軍方授權下而為占有，可知土地所有權人並未善盡管理之責，使其權利長期睡眠，應不值得保護。又司法院大法官解釋第408號釋字中蘇俊雄大法官不同意見書認為，以土地使用的公法限制，拒絕人民依取得時效制度進行私權登記，使取得時效制度調節私人權利關係之意旨無法落實，使得完成時效之準地上權人，其權益根本無法受到法律之保障。土地法第82條前段規定，在確立土地使用分區管制的強制性，尚不能將之解為有限定私法上財產權是否成立生效。土地使用分區管制之公法規定，亦不必然對私法上財產權有所限制，以地上權之使用目的而言，實務作法係以「土地使用分區證明」作為判點標準，如此認定有違反使用管制法令，增加法所無之限制，且依台北市政府都市發展局104年5月19日函亦闡明本計畫地區並無禁限建之相關規定。另依土地法第82條本文、都市計畫法第51條本文及時效取得地上權登記審查要點第三點第二款規定，無明文公共設施用地（保留地）不得申請時效取得地上權登記。
4.聲明：確認反訴原告就反訴被告所有之台北市○○區○○段0○段00000地號土地，於附圖所示A範圍內有地上權登記請求權存在，並判決反訴原告為地上權人。
㈡反訴被告
1.陳常棻、李長恩、李長儒、李佩貞、高木博：系爭土地係由242地號分割出，而此地號在45年實施都市計劃發布為公共設施保留地（土地使用分區前後為「綠地」及「道路用地」），性質上已不適於供私人居住使用，即不符設定地上權之要件。就已被臺北市政府都市發展局公告劃設為公園用地與醫院用地迄今，依都市計畫法第51條規定指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。後於100年5月24日才分割作為道路用地，該地分割前後，皆屬公共設施保留地。而系爭建物明顯存於公告為公共設施保留地後興建，反訴原告提出之臺北簡易庭99年度北簡字第19145號僅確認買賣關係存在，並未確認繼承關係存在，何者為系爭房屋之所有人亦未斟酌，且於該案件中當事人已清楚論述系爭建物為違建，亦非土地所有人全體同意授權下興建。另依時效取得地上權登記審查要點第3點及土地法第14條第1項，系爭土地不得申請時效取得地上權登記，此已向古亭地政事務所完成確認，事務所林主任來函明確告知「占有人以該土地為時效取得地上權之標的，業已違反上開規定，自不得辦理時效取得地上權登記。」又系爭建物是在系爭土地公告為公共設施保留地後才興建，並非公告前原有之建築物，反訴原告違反土地使用管制法令在先，引用土地法第83條規避土地法第82條實屬無理。又司法院釋字408號解釋之意旨認為設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限，其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。明確可知系爭土地性質上並不適於設定地上權，占有人自不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無抵觸。再者，人民財產權（在本案為時效取得地上權）本已受都市計畫法等法令之限制，時效取得地上權登記審查要點第3點規定並未增加法律所無之限制，而係要求主管機關注意諸此公益要求，依照前揭司法院解釋意旨，並未牴觸「法律保留」原則。是反訴原告非土地所有權人也無法提出已合法通過申請臨時建築之證明，足見反訴原告就系爭土地申請登記為地上權人之主要目的與土地法第82條之規定顯然不合。並聲明：請求判決駁回反訴原告之訴。
2.財政部國有財產署：本件反訴原告於104年3月3日向臺北市古亭地政事務所申請時效取得地上權登記業經駁回其申請，參照反訴原告配偶於87年3月5日對系爭建物所坐落土地申請時效取得地上權登記同遭臺北市古亭地政事務所駁回之理由，均係以系爭土地為都市計畫之公共設施保留地，依法不得辦理登記時效取得地上權，反訴原告無法辦理時效取得地上權登記之障礙，顯非因土地所有權人對其申請時效取得地上權登記於公告期間內提出異議所致，反訴原告並未對臺北市古亭地政事務所駁回其申請時效取得地上權登記之行政處分提起訴願或行政訴訟救濟，該駁回處分即已確定，無可能因反訴原告對反訴被告等提起確認時效取得地上權登記請求權存在訴訟之結果，而使反訴原告無法辦理時效取得地上權登記請求權之障礙事由獲得排除，反訴原告所提本件反訴應無確認利益存在，不合於民事訴訟法第247條第1項提起確認訴訟之要件，其反訴應予駁回。系爭土地依臺北市古亭地政事務所對陳潤民87年3月5日申請時效取得地上權勘測之駁回通知，已確載其駁回理由為系爭土地屬都市計畫公共設施用地，系爭土地早在93年7月16日公告為道路用地前即已為公共設施保留地，不得辦理勘測及登記，及臺北市政府都市發展局104年3月17日核發之都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書顯示系爭土地為道路用地（公共設施用地），已足證系爭土地向來均為公共設施用地，顯不適於供私人興建建築物、設置工作物，依司法院大法官釋字第408號解釋之意旨，系爭土地應不得為時效取得地上權之權利客體。反訴原告未舉證系爭建物興建時，系爭土地尚未屬公共設施保留地，自無可認其所有系爭建物占有使用系爭土地，乃屬繼續原來之使用狀態。再者，都市計畫法第51條但書規定僅是使經指定為公共設施保留地前之原來使用狀態予以繼續維持原來使用行為，或改為妨礙較輕之使用行為，得免受都市計畫法第79條第1項規定之裁罰及勒令拆除等措施，非謂該繼續原來之使用行為或改為妨礙目的較輕之使用行為未違反使用管制法令，反訴原告當不得據此主張系爭土地得為時效取得地上權之權利客體。反訴原告雖主張其與家人自75年12月前即已居住於系爭房屋內，縱所述為真，然此占有之事實不能推定反訴原告或其前手係以行使地上權之意思而為占有，反訴原告仍須就其何時以行使地上權之意思為占有負舉證責任。反訴原告雖稱87年3月5日時效取得地上權登記土地複丈申請書上寫明複丈原因為時效取得地上權登記，可證明其係以地上權之意思為占有，姑不論反訴原告就87年3月5日申請時效取得地上權勘測係同時為自己及陳潤民所申請，或僅是代理陳潤民提出申請，至多僅能認反訴原告於87年3月5日開始有以行使地上權之意思為占有，然自87年3月5日起迄今尚未達20年，且反訴原告業經本訴原告洪富美等11人依民法第767條起訴請求拆屋還地，依民法第771條第2項規定，其地上權登記請求權取得時效即已中斷，自無時效取得地上權登記請求權存在可言。反訴原告就系爭土地自其占有之始，應知其自己或前手均未曾向系爭土地所有權人取得任何正當使用權源，為無權占有，反訴原告或其前手均未能提出任何曾向系爭土地所有權人取得正當使用權源之契約文件，其占有顯無善意無過失之情形，不得主張有民法第770條規定之適用。
聲明：反訴原告之訴駁回。
3.洪富美、洪富珠、洪富金、林素真、張景清、張瓊華、張介民、林國鈞、林蕙妮、林莊秀瓊、林黃淑媛：系爭土地係屬道路用地之公共設施用地，此有臺北市政府都市發展局104年3 月17日北市都測證字第00000000號核發之都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書可證，依法僅能供道路使用，不得於其上興建建築物，依都市計畫法第51條、時效取得地上權登記審查要點第3 點第2 款規定，依法不得為時效取得地上權登記，再查系爭房屋係其夫陳介民（更名為陳潤民）向第三人王家明購得云云，顯見並非以地上權之意思而占有，且反訴原告提出之戶口名簿，渠等之住所四處遷移，以反訴原告個人之記事為例，明載91年5 月3 日係原住「台北市○○區○○街○○號」，99年3 月15日之前又遷住於「台北市○○區○○街○○○ 號」，直至99年3 月15日始又遷入系爭土地上建物，足證反訴原告並非以行使地上權之意思占有系爭土地。因此，反訴原告不符時效取得地上權要件，其本件請求，實無理由，並聲明：反訴原告之訴駁回。
4.林憶聰：依高院83年度台上字第2254號及87年度台上字第1284號及88年度台上字第2943號判決，反訴原告為無權占有且應就其行使地上權之意思負舉證責任，聲明：反訴原告之訴駁回。
5.陳李素卿、陳怡年、陳怡華、陳怡君、李素雲、黃炳勳：本案反訴原告87年8月5日即向地政申請地上權登記，當自知非土地所有權人，即知非有權占有，不符合民法占有之始為善意並無過失之規定，其主張自87年8月5日以地上權之意思而占有至今，因未完成時效取得期間20年，不符時效取得之規定。按土地法第82條規定、都市計畫法第51條規定，地上權設定行為本身即是增加原本所無且妨礙其指定目的之使用，與系爭土地依都市計畫劃定為「道路用地」之使用區管制牴觸。又依時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定，占有土地使用違反土地使用管制法令者，不得申請時效取得地上權登記。時效取得地上權本已受都市計畫法等法令之限制，並無增加法所無之限制。系爭土地源○○○區○○段○○段○○○○號分出，第一次劃入都市計畫公共設施用地係於臺北市政府45年5月4日北市工字第14417號公告「台北市都市計劃圖樣土地使用分區」內劃設「公園綠地」，原告87年3月5日首次申請時效取得地上權登記時即為公共設施用地，依法不得為時效取得地上權登記。四鄰證明人同為占有人身分且占有雖非同一地號但相連土地判決結果對其有利害關係。與國防部訂定之歷年租賃契約明確指出承租範圍為○○○區○○段○○段223、242地號」，國防部雖以實際占用面積設算租金，土地所有權人對系爭土地之利用受限於該契約約定之承租範圍。綜上，系爭土地不得申請為地上權登記之客體，並聲明：駁回反訴原告之訴。
6.洪百炎、洪瑞瑛、洪芬香、洪芬芬、洪黃德：臺北簡易庭99年度北簡字第19145號確認買賣關係存在事件100年1月19日言詞辯論筆錄記載，訴外人王家明辯稱反訴原告以前為其父親之房客，並稱當年其收了13萬5千元之後就是一直讓反訴原告及其夫使用系爭房屋等，可見反訴原告及其夫83年10月27日之前係基於承租而使用系爭房屋。反訴原告提出之房屋讓渡書及系爭事件民事確定證明書僅能證明訴外人王家明與陳介民、反訴原告及陳品丞、陳品仲、陳品伶（陳介民之繼承人)間有買賣之債權關係存在。系爭房屋為未辦保存登記之違章建築，依台北市稅捐稽徵處104年7月28日復函載稱系爭房屋係於85年1月24日逕行設立稅籍，於88年3月23日申請變更納稅義務人為陳春花，訴外人王家明之父親王順清從未在稅籍上登記為系爭房屋之納稅義務人，訴外人王家明於上開確認買賣關係存在事件言詞辯論中所稱系爭房屋最早登記其父親名下云云，與事實不符，系爭房屋是否為王家明之父王順清所興建，已非無疑。嗣訴外人陳春花及反訴原告於104年1月6日申請變更稅籍登記，顯見反訴原告與其夫陳介民於88年間僅為房屋使用人，並非房屋所有權人，縱如訴外人王家明所稱系爭房屋最早登記在其父親王順清名下，為系爭房屋所有權人，則在訴外人王順清79年3月11日死亡後，系爭房屋為王順清之繼承人公同共有，依訴外人王家明上開辯詞系爭房屋由王家明及其胞姊繼承為公同共有，依83年10月27日王家明與陳介民簽訂讓渡書當時之民法第828條第2項規定，訴外人王家明單獨將系爭房屋權利出售陳介民，未得公同共有人全體同意並無處分系爭房屋之權限，王家明所為處分無效，是反訴原告之夫陳介民並未因讓渡書之簽訂而取得系爭房屋所有權，從而反訴原告並非系爭房屋之所有權人，縱然居住系爭房屋仍不得主張其對系爭土地有行使地上權之意思，就其主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證貴任。另反訴原告於本訴104年3月17日準備程序中稱，興建系爭房屋之人乃係基於買賣關係而占用系爭土地，並非基於行使地上權之意思而占用系爭土地。反訴原告於本訴聲請調查證據狀主張其占有系爭土地原因為伊已購買地上使用權，反訴被告否認之。且由反訴原告該狀主張顯然其係基於買賣關係占用系爭土地，亦非以行使地上權之意思占用系爭土地。反訴原告復提出103年10月29日四鄰證明，及聲請證人謝秉鈞於本訴到庭證稱，僅能證明反訴原告於81年11月間入住系爭房屋而已，且依訴外人王家明於上開事件之證詞，於83年10月27日簽訂讓渡書前反訴原告係以承租人使用系爭房屋；再查反訴原告戶籍所載其原住台北市○○街，91年5月3日遷入系爭房屋，嗣又遷出系爭房屋，而後於99年3月15日又遷入系爭房屋，並未繼續居住系爭房屋。可見上開四鄰證明無法證明反訴原告自81年11月起繼續占有迄今之事實，亦無法證明反訴原告為系爭房屋所有人而入住。另系爭土地為道路用地(公共設施用地），有台北市政府都市發展局都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書在卷可按，依時效取得地上權登記審查要點第3點、都市計畫法第51條規定，系爭土地不得申請時效取得地上權登記。並聲明：反訴原告之訴駁回。
7.洪喜玉：不同意反訴原告追加反訴被告，另反訴原告未經地主同意占用土地多年，卻由地主繳交地價稅，享有不當得利，且系爭土地不能作為建地使用，依法不能申請登記地上權，並聲明：反訴原告之訴駁回。
8.洪淑如：反訴理由同其他反訴被告，並聲明：反訴原告之訴駁回。
㈢本院認定
1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項前段定有明文。
因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權佔有（最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照），佔有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判；本院69年度第5次民事庭會議決議應予補充（最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照）。解釋上，占有人主張時效取得地上權登記請求權者，如申請登記地上權遭駁回，依前開最高法院決議意旨，受理確認地上權存在之訴之民事法院，自不得就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。同理，於占有人提起反訴請求確認地上權存在時，亦應受上開最高法院決議之拘束，否則，即會產生占有人直接向法院起訴，以規避其應受登記主管機關依法審核之義務。至反訴原告主張登記機關駁回其申請有違憲、違法等情，當由反訴原告另行依法對登記機關主張，本院不得越權代為認定。
2.經查，反訴原告申請登記為地上權人事件，業經駁回等情，既如本訴部分之認定，則依上開之說明，本院自亦不得就反訴原告是否具備時效取得地上權之要件，為實體之認定。至反訴原告所提之最高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編影本（本院卷一第114-116頁）、土地複丈申請書（本院卷一第117頁、132頁）、台北市古亭地政事務所函影本（本院卷一第133頁）、戶口名簿兩份（本院卷一第134-135頁）、四鄰證明影本（本院卷一第136頁）、買賣讓渡書及贈與書影本（本院卷一第137-138頁）、本院判決確定證明書影本（本院卷一第139頁）、台北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明影本（本院卷一第140頁）、水電費繳納證明（本院卷一第141-142頁）、有權占有證明書影本（本院卷一第165頁）、台北市古亭地政事務所通知書及駁回通知書（本院卷一第166、167頁）、反訴原告致台北市政府都市發展局行文影本（本院卷一第168-179頁）、台北市政府都市發展局回函影本（本院卷一第180頁）、最高法院88台上字第289號民事判決（本院卷三第92、93頁）、最高法院民事29年上字第1061號判例（本院卷三第94頁）、台北高等行政法院92年度訴字第3810號判決、最高行政法院90年度判字第760號判決（本院卷三第95-100頁）、最高行政法院81年判字第1687號判例、最高法院49年台上字第1375號、71年台上字第386號判例（本院卷三第102-1 09頁）、財政部國有財產署北區分署劉山煦著作（本院卷三第110-118頁）、台北市土地登記簿影本（本院卷三第119頁）、土地法上地目說明（本院卷三第120-121頁）、最高法院74年台上字第2143號判決、77年台上字第1208號判決、83年台上字第3252號判決（本院卷三第122-129頁），經核或係就其主張對系爭土地有地上權所為之舉證或係就本院應為實體裁判之說明，與本院前述所採意見不合，自不用贅為審查認定，應附說明。
㈣綜上，反訴原告請求確認反訴原告就反訴被告所有之台北市
○○區○○段○○段○○○○○○號土地，於附圖所示A範圍內有地上權登記請求權存在，並判決反訴原告為地上權人，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻防，經核無礙認定之結果，乃不逐一論述。
七、據上論結，本件本訴為一部有理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第385條第1項、第390條第1項、第392條第2項、第391條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 王文心