臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第365號原 告 周賢晏訴訟代理人 羅嘉希律師
吳敬恒律師被 告 陳貞誼
楊英利共 同訴訟代理人 林振煌律師上列當事人間請求返還所有物事件，本院於民國105年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。原告原依借名登記、信託、委任、債務承認、民法第767條第1項及不當得利起訴聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下稱系爭土地）上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號1樓暨其坐落土地（土地應有部分495/10000）辦理繼承登記後移轉登記予原告。
㈡被告應連帶給付原告新臺幣（下同）4,500萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至第一項所示不動產移轉登記予原告之日止，按月連帶給付原告25萬元。㈣願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國104年6月9日、8月4日、11月3日、105年6月22日追加遺贈之請求權基礎而為備位請情，並先後變更聲明如後述（見卷一第87頁、第165頁、卷二第22頁、卷三第31頁），核其所為，乃屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，與前開規定相合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告所屬家族（下稱周家）於60年代末期以所有之系爭土地
與建商合建門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○○○號（下稱
80、82號），並受分配80號1、2、3、5、6樓及82號地下室（應有部分11/36）、3樓房地，原告祖母周林桂英則將80號1樓、82號地下室及其坐落土地（下合稱系爭房地）分配予原告作為長孫份，系爭房地自為原告所有，惟因原告當時年紀尚小，周林桂英便代原告為託付被告之被繼承人陳其茂暫管之意思表示，使原告純獲法律上利益，原告父母亦同意此一安排，周林桂英與原告父母代原告為意思表示或承認意思表示後，即為原告與陳其茂成立契約，縱此契約未獲原告父母承認而效力未定，原告仍可追認使之生效，原告與陳其茂就系爭房地仍成立借名登記、信託或委任契約。此由陳其茂於74年11月20日立下遺囑（下稱系爭文件）載明「余立下遺囑以為身後名下財產分配之依據，而免紛爭。余所有座落台北市○○區○○○路○○號1樓及地下室持份產業（建物及土地持份），實為祖母所託付賢晏表弟暫管之財產，余身後理應歸賢晏表弟所有。」，可以證明。陳其茂既以遺囑承認歸還產業，原告與陳其茂間自另存在債務承認、遺贈之法律關係。原告並得依此請求被告返還系爭房地。惟陳其茂於103年12月24日往生，原告持上開遺囑向陳其茂繼承人即被告請求返還系爭房地時，被告竟拒不返還，原告乃不得不起訴請求被告返還。另因被告於繳納遺產稅後方得辦理繼承登記而移轉系爭房地所有權，此等均屬被告之從給付義務或附隨義務，被告即應於繳納遺產稅及辦理繼承登記後辦理系爭房地之移轉登記以將系爭房地返還原告。又系爭房地歷來均由陳其茂管理收益出租予店家使用，每月租金16萬6,666元，被告依契約關係或不當得利規定，並應返還原告15年租金計2,999萬9,880元，暨於返還系爭房地前按月給付原告16萬6,666元。爰先位依借名登記、信託、委任、債務承認、民法第179條、第767第1項規定，備位依遺贈之法律關係，提起本訴。
㈡聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應連帶繳納陳其茂之遺產稅餘額176萬5,842元與應納
之分期利息後，連帶將坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土地上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號1樓暨其座落土地（土地應有部分701/10000）辦理繼承登記後，並再移轉登記予原告。
⑵被告應連帶繳納陳其茂之遺產稅餘額176萬5,842元與應納
之分期利息後，連帶將坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土地上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號地下室（建物應有部分11/36）暨其坐落土地（土地應有部分269/10000）辦理繼承登記後，並再移轉登記予原告。
⑶被告應連帶將坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土
地上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號1樓全部遷讓返還予原告。
⑷被告應連帶將坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土
地上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號地下室全部遷讓返還予原告。
⑸被告應連帶給付原告2,999萬9,880元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑹被告應自起訴狀繕本送達翌日起至被告依第一、二項辦理
不動產移轉登記並依第三、四項遷讓返還房屋予原告之日止，按月連帶給付原告16萬6,666元。
⑺願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應連帶繳納陳其茂之遺產稅餘額176萬5,842元與應納
之分期利息後，連帶將坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土地上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號1樓暨其坐落土地（土地應有部分701/10000）辦理繼承登記後，並再移轉登記予原告。
⑵被告應連帶繳納陳其茂之遺產稅餘額176萬5,842元與應納
之分期利息後，連帶將坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土地上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號地下室（建物應有部分11/36）暨其坐落土地（土地應有部分269/10000）辦理繼承登記後，並再移轉登記予原告。
⑶被告應連帶將坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土
地上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號1樓全部遷讓返還予原告。
⑷被告應連帶將坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土
地上之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號地下室全部遷讓返還予原告。
⑸願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：周月娥為原告姑姑，因於日治時代在銀行任職，而於日人撤退後領得遣散費，而將遣散費及原有黃金交予母親周林桂英以購買系爭土地，故於70年間就系爭土地與建商合建系爭房屋時受分配系爭房地、80號6樓及82號3樓，並將之登記於其子陳其茂名下，且因周月娥為實質出資人，陳其茂遂出具授權書將系爭房地交由周月娥出租，原告自始無自己管理、使用、處分系爭房地之事實，兩造間並無原告主張之契約關係存在。況原告為00年0月00日出生，系爭房屋建造完成時即70年間，原告尚未滿7歲，根本無法與陳其茂成立契約，縱有契約關係，依證人周賢政、周君珍證述陳其茂應於原告成年時返還系爭房地以觀，原告於83年5月20日成年後，遲至18年後之104年4月7日方起訴請求返還，已罹於15年時效。又被告陳貞誼為被告楊英利與陳其茂之女，陳其茂病逝前曾多次向被告表示身後遺產將全數留予被告陳貞誼，並囑咐被告陳貞誼妥善管理財產，使周月娥及被告楊英利晚年得以無後顧之憂，而從未提及曾經書立遺囑乙事，系爭文件係原告妹妹周君珍在陳其茂病逝後前往陳其茂紐約住處協助被告陳貞誼整理遺物時，才在櫃中發現，其上所載內容完全背離陳其茂意志，真實性有疑。縱認該文件為真正，但細究該遺囑第2行及第3行所載「余所有座落於台北市○○區○○○路○○號1樓及地下室持份產業（建物及土地持份）」等語，顯有對內容增加文字，而未依民法第1190條規定，於增字處註明增字之處所及字數並簽名之情，該遺囑應為無效，遺贈既依遺囑而為，原告所稱遺囑既不生遺囑效力，自無遺贈可言，原告與陳其茂間應無遺贈關係。倘認陳其茂於遺囑中之陳述構成遺贈，基於民法第1225條規定，原告主張已侵害被告特留分。另陳其茂早於74年間即授權周月娥出租系爭房地，故周月娥收受租金非不當得利，而陳其茂與原告間亦無任何委任關係存在，則原告請求被告給付租金，自於法不合，遑論陳其茂與被告自始均無收受租金，自無不當得利。末者，陳其茂遺產依法需先用以清償債務及繳納遺產稅後方能移轉，故原告請求顯屬無理。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單或銀行出具之保證書供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地於44年間登記於被告之被繼承人陳其茂名下。
⒉系爭土地於68年9月7日參與合建，陳其茂為合作興建房屋契
約書之訂約人。房屋於70年合建完成，周家分得6戶，包括系爭房地（房屋第一次登記所有權人為陳其茂）、80號房屋2樓（房屋第一次登記所有權人為大房周宜孟之子即原告）、3樓（房屋第一次登記所有權人為二房周宜德之子周賢寰與周賢穎）、5樓（房屋第一次登記所有權人為三房周宜順之子周賢政）、6樓（房屋第一次登記所有權人為陳其茂）與系爭82號房屋3樓（房屋第一次登記所有權人為陳其茂）。
⒊陳其茂於102年9月14日將82號3樓房地出售予訴外人謝瑞芬。
⒋陳其茂為00年0月00日生，原名周其茂，53年4月13日因生父陳飛雄認領而改名陳其茂，103年12月24日歿。
⒌周林桂英為原告、陳其茂、周賢寰、周賢穎、周賢政祖母，於71年12月1日歿。
⒍訴外人禾基有限公司承租系爭房地，租期自102年3月3日起
至108年3月2日止，每月租金16萬6,666元（年租金199萬9,992元）。
㈡爭執事項：
⒈原告提出之原證1文件是否為陳其茂所書寫？⒉原證1是否為遺囑？是否生遺囑之效力？⒊陳其茂與原告間是否存在借名登記、信託、委任關係？⒋原告得否依借名登記、信託、委任、不當得利、債務承認等
法律關係，及民法第767條第1項規定請求被告交付並移轉系爭房地，並交付租金？⒌原告得否依遺贈之法律關係，請求被告交付並移轉登記系爭
房地？⒍原告得否請求被告繳納遺產稅餘額176萬5,842元與應納之分
期利息？
四、得心證之理由：㈠原告提出之原證1文件是否為陳其茂所書寫？
原告主張陳其茂於74年11月10日書立文件一紙（下稱系爭文件），被告則否認系爭文件為陳其茂所書寫。經查：
⒈系爭文件上「陳其茂」簽名經本院以中國國際商業銀行活期
儲蓄存款印鑑卡原本、臺北市中山區戶政事務所印鑑登記申請書原本、賀卡原本（下合稱印鑑卡等）上陳其茂親簽之「陳其茂」簽名送請法務部調查局進行筆跡鑑定比對後，該局因以特徵比對法比對，發現系爭文件上「陳其茂」簽名筆跡與印鑑卡等陳其茂簽名筆跡之結構佈局、態勢神韻相符、書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆序、筆速等筆畫細部特徵）相同，而認系爭文件上「陳其茂」筆跡筆畫特徵與印鑑卡等原本上陳其茂親簽筆跡相符一情，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室105年4月27日調科貳字第10503233760號鑑定書可稽（見卷二第251頁至第252頁），另參諸系爭文件泛黃，有折痕，但無拼貼痕跡之情狀（見卷一第257頁），衡情，原告主張系爭文件乃係陳其茂親自書寫等語，應為可採。
⒉證人周君珍結證稱：「大約103年12月25日左右，我姑姑周
月娥說他找不到陳其茂及被告陳貞誼，我就聯絡上被告陳貞誼，他當時已經在紐約，且確認陳其茂已經過世了，因我姑姑周月娥年紀大，所以我站在親人立場就跟公司請假，把我一月中的出差行程提早，而於103年12月28日飛到紐約幫忙，這個期間我每天早上9點還是要處理工作，下午就會幫忙處理陳其茂後事，包括聯絡葬儀社及死亡證明，去臺灣經貿處蓋死亡證明，這些都是我帶被告陳貞誼去處理辦理，一直到104年1月9日我送被告陳貞誼上飛機把陳其茂的骨灰帶回臺灣，我自己去西岸聖地牙哥出差，直到104年1月17日我跟被告陳貞誼約在紐約機場碰面一起回陳其祥的公寓。後來我們在104年1月21日我們把陳其祥的車賣掉後，我就跟我朋友去看音樂劇，104年1月22日凌晨一點多我回到陳其祥的公寓，我發現被告陳貞誼還沒有睡，我問他為何還沒有睡，他拿著壹張紙跟我說，他在他爸爸的房間內找到這張紙，他知道這張紙是他爸爸的筆跡，且上面有數字他覺得很重要，但他看不懂中文，所以請我幫他看上面寫什麼，我就把那張遺囑文字翻譯成台語給他聽，被告陳貞誼會說台語，我們兩個人都很驚訝有這壹張紙，他問我說為什麼他爸爸小時候都沒有告訴他，我跟他說你爸爸為何沒有告訴你我不知道，但有可能是他需要錢才能在奧地利把你們養大，後來我問他在何處發現這張紙，他就帶我去他爸爸生前住的房間，他說在梳妝台上發現當時這張紙折了兩折放在梳妝台上。我解釋給他聽之後，他就問我說是否要告訴原告，我說這是你的決定，他後來決定告訴原告後，我們就一起打電話告訴原告。電話中我先跟原告說我們在陳其祥公寓中找到陳其茂的遺囑，上面說要把80號1樓歸還給原告，被告陳貞誼就接著說，希望原告在他回臺灣時，可以配合辦過戶手續，因為他之後回台灣的時間很短暫，希望可以一次解決事情。後來我於104年1月24日回臺灣前，被告陳貞誼以手機拍遺囑的照片，我們也一起去影印店影印複本讓我帶回臺灣。」等語（見卷一第286頁正反面）。被告雖以104年3月間電子郵件及104年2月8日電話錄音譯文（見卷一第19頁至第23頁）否認證人周君珍之證述，但證人周君珍證述被告陳貞誼為該等表示之日為104年1月，被告陳貞誼以其於事後之電子郵件及電話錄音譯文表示不同意返還，而否認證人周君珍前開證述之真正，核非可取。則由證人周君珍證述亦可知，系爭文件應為真正。
⒊從而，原告主張系爭文件乃陳其茂親書一事，可堪採信。
㈡陳其茂與原告間是否存在借名登記、信託、委任關係？⒈原告主張系爭土地係由周家集資購買而登記在陳其茂名下，
主要出資者為原告父親周宜孟，周月娥因私生子流浪在外而由周林桂英帶回家照顧後並無工作收入，系爭土地顯非周月娥購買而登記在陳其茂名下，被告則抗辯系爭土地係由周月娥以其於日治時期在銀行任職而於日人撤退後領得之遣散費及黃金購買。經查：
⑴證人周宜順即周林桂英之子到庭結證稱：系爭土地係由周
林桂英出面購買，但錢都是大哥即原告父親周宜孟、二哥周宜德出的，大哥、二哥賺的錢都是交給母親處理，周月娥當時無工作，無法幫忙出錢購買系爭土地，系爭土地為周家家族所有等語（見卷一第153頁）；又周宜孟為22年生初中畢業人士，周宜德為00年生高中職畢業人士，有戶口名簿在卷可稽（見卷二第78頁至第79頁），且系爭土地於44年間即登記在陳其茂名下一情，為兩造不爭，可見周宜孟、周宜德於44年間分別為22歲、19歲，距離其等初中、高中職畢業已有7年、1年之時間，而依當時台灣社會情形，子女由學校畢業後多即投入就業市場工作並於未婚前將收入交由父母運用以幫助家計，再參諸系爭土地雖登記在陳其茂名下，但陳其茂於斯時年僅8歲一情，證人周宜順證述購買系爭土地資金係由周宜孟、周宜德交付周林桂英運用之工作所得支應等語，洵堪採信。
⑵至證人周月娥雖具結證述：其於日治時期考上北一女後因
父親過世奶奶不讓其繼續升學而至華南銀行工作，系爭土地由其以取自日本撤退時華南銀行給付相當於舊臺幣6、7萬元資遣費之日幣加上一些黃金購買，系爭土地買賣價金為舊臺幣4萬餘元，購買系爭土地時，其兄弟均在讀書而無工作，期中周宜孟最高學歷為大學、周宜德為專科、周宜順為小學等語（見卷二第35頁反面至第37頁反面、第38頁反面），但周月娥乃係小學畢業一事，有戶口名簿可查（見卷二第79頁），而周宜孟為初中畢業，於系爭土地購買之44年間已經畢業7年，業經本院說明如前，則周月娥證述其因無法升上高中而至華南銀行工作，及周宜孟於44年間尚在就學而無工作收入云云，應係有誤。又新臺幣於38年6月15日發行而取代舊臺幣，4萬元舊臺幣僅能兌換1元新臺幣，舊臺幣於39年1月14日正式停止流通等事，有維基百科可稽（見卷二第88頁至第93頁），則證人周月娥證述之資遣費在新臺幣發行後，約僅能兌換6、7元新臺幣，此一數額難認可以於44年間購買系爭土地，且44年間舊臺幣已無流通，周月娥應無以舊臺幣購買系爭土地之可能。是證人周月娥雖證述系爭土地由其購買而登記於其子陳其茂名下，但證述情節實有諸多瑕疵可指，本院自難以證人周月娥之證述而採信被告所稱系爭土地由周月娥出資購買之詞。
⑶是而，原告主張系爭土地雖登記在陳其茂名下，但係周家
集資購買，主要出資者為原告父親周宜孟，系爭土地為周家所有等語，應屬有據。
⒉原告主張系爭房地為其長孫份，因原告於周林桂英分配時尚
未成年，而登記在陳其茂名下，由陳其茂代管，被告則抗辯系爭房地為周月娥以土地出資取得，且陳其茂為長孫等語。⑴經查，系爭土地於68年9月7日參與合建，房屋於70年合建
完成，周家分得6戶，包括系爭房地（房屋第一次登記所有權人為陳其茂）、80號2樓（房屋第一次登記所有權人為大房周宜孟之子即原告）、3樓（房屋第一次登記所有權人為二房周宜德之子周賢寰與周賢穎）、5樓（房屋第一次登記所有權人為三房周宜順之子周賢政）、6樓（房屋第一次登記所有權人為陳其茂）與82號3樓（房屋第一次登記所有權人為陳其茂）等情，為兩造不爭。又陳其茂親自書寫之系爭文件記載：「余所有座落臺北市○○區○○○路○○號1樓及地下室持份產業（建物及土地持份），實為祖母所託付代賢晏表弟暫管之財產，於身後理應歸賢晏表弟所有。…」等語（見卷一第257頁）。被告雖以文件上「建物及土地持份」等文字係增字，陳其茂未依民法第1190條規定於其旁註記增幾字並加以簽名，而抗辯系爭文件為無效之遺囑，但此僅影響及系爭文件是否符合自書遺囑要件，系爭文件應仍得作為證據方法，則以系爭文件記載觀之，系爭房地應為原告祖母周林桂英欲分配與原告而託付陳其茂代保管者。
⑵次查，證人周宜順就周家以系爭土地參與合建後取得房地
之分配一事，具結證稱：「合建的房子總共蓋12層樓，左右兩棟的坪數相同，我們本來應該要分6間，後來因為我母親不希望我們的土地被別人占有，所以這個建物左右兩棟坪數不同，80號比較大，82號比較小，因此我們後來分到的建物是80號的5層跟82號的1層。」、「（問：你母親說這6間房子怎麼分？）80號1樓給大孫原告，但是叫陳其茂暫時保管，因為當時原告還很小。80號2樓分給原告父親，但是一開始原告父親就登記給原告。80號3樓分給二哥，二哥也是登記給他小孩。80號5樓是我的，我也是直接登記給我兒子。…」、「只是陳其茂可以監護80號1樓大孫即原告的房子。」、「我母親是說80號1樓的房子要給大孫。」等語（見卷一第153頁反面至第154頁）；證人周賢政則到庭結證稱：「80號1樓給長孫。2樓是大房分，但奶奶不給兒子所以直接登記給孫子。3樓是二房分，奶奶也是直接登記給孫子或是二房怎麼決定，如何登記我不清楚。5樓是三房分，奶奶一開始就是登記我的名字。6樓是陳其祥，是奶奶決定的，6樓登記給陳其祥是希望陳其茂及陳其祥以後可以照顧姑姑周月娥。地下室應該就是跟一樓在一起，地下室是停車場變更使用。二房有兩個小孩，奶奶覺得一樣房分的話他們小孩會分的比較少，所以奶奶不知道用什麼方法跟人家換82號3樓的房子，後來好像有一次二伯回來跟奶奶有意見上的爭執，奶奶擔心他以後的喪葬費事宜，所以就說82號3樓以後就留作他的喪葬費用使用，二房就不分82號3樓。」等語（見卷一第156頁正反面），則由證人周宜順及周賢政證述系爭房地乃周林桂英欲分配與原告之長孫份一事與陳其茂書寫之系爭文件內容相符，及周宜順、周賢政經本院隔離訊問所為證述大致相符等情以觀，其等證述周家獲80號、82號共6戶房地之分配情形，應為可採。被告雖以下列情詞否認證人周宜順、周賢政證述，但並不可採，茲析述如下：
①被告雖據證人周宜順證述80號6樓登記給陳其祥，此與
實際登記情形不符，及82號3樓實際亦登記在陳其茂名下，而抗辯證人周宜順證述不可採，但陳其茂、陳其祥均為周月娥之子，證人周宜順證述80號6樓登記於陳其祥一事，雖有瑕疵但不掩瑜，不妨礙其欲表達80號6樓為周月娥一派取走之事，被告以此抗辯周宜順證述不可採，不足為取。
②被告又據臺灣民事習慣調查報告長孫一目記載長子有謂
眾孫中之最長者及陳其茂於周林桂英出殯時以長孫地位捧祖先牌位，而抗辯陳其茂為周家長孫。但臺灣民事習慣調查報告長孫一目係記載：「分析時常對長孫，另分配與長孫額。長孫額，清律例並無規定，祇沿唐、明律之舊，名例律規定：『嫡孫承祖，與父母同。』集解曰：『謂長子死，而嫡長孫承重者，其視祖父母，與父母同；一切罪犯，均從父母律科斷。』承重之本義，係父為長子而死，其長子代為主持宗廟祭祀之重，後代則演變為長孫代已死長子，為祖父承重服（斬服3年）。民間對長房或長孫另分與家產之一部分。長孫云者：有地方指長子之長子，又有地方謂眾孫中之最長者。其數額或與一子之份相等，或不超出家產十分之一之內酌給之。長孫額或歸長孫個人，或歸長房全體。臺灣富家常有踏大孫額（踏者，另抽存之謂）；但亦有例外。長孫依其本義，應為嫡長子之嫡長子、而過房子既視同嫡子，故亦不妨為長子，長孫。『臺灣私法』謂：『長子如係庶子或養子；或長子縱係嫡子，而其子為庶子或養子，則通常不另設長孫額。其有對長房之養子給予長孫額，或對次房之嫡長子給予承重額，均為一種變例。習慣上房次以年齒論之，故庶子、螟蛉子居長者，亦為長房。
惟關於長孫額，則以嫡長子之長子為限…』」（見卷一第303頁），可見台灣民間習慣中，長孫額係以嫡長子之長子為主，雖有例外，但並不包含外孫。被告抗辯陳其茂為周家長孫，系爭房地為周家分配予其之長孫份，並以此否認證人周宜順證述之真實性云云，並非可採。
又證人周月娥雖有證稱：周林桂英往生出殯時，祖先牌係由陳其茂拿，當時陳其茂姓周等語（見卷二第37頁）。惟陳其茂於53年4月13日因陳飛雄認領而改姓陳，周林桂英則於71年12月1日死亡一情，為兩造所不爭執，顯然周林桂英死亡時，陳其茂並非姓周，證人周月娥此一陳證，亦明顯與事實不符，被告稱陳其茂以長孫之姿在周林桂英出殯時捧祖先牌位，並據此否認證人周宜順證述，亦不足取。
③被告又抗辯原告已獲分配80號2樓房地，並非未獲分配
，原告可以登記為80號2樓房地所有權人，無不能登記為系爭房地所有權人之理，而否認證人周賢政證述之真正，但大房份與長孫份並不相同，且證人周賢政就80號2樓房地登記所有權人為原告，系爭房地登記所有權人為被告一事證稱：「（問：80號1樓為何沒有登記給原告？）我大伯很晚結婚，我小時候是大伯帶大的，奶奶不喜歡大伯母，如果直接登記長孫名字，奶奶擔心錢會被大伯母拿走，當初2樓本來也不登記給大房，後來2樓登記給大房，我奶奶是想1樓還可以留著保護長孫，且1樓金額比較高。」等語（見卷一第156頁反面），其證述情形與一般婆媳相處有問題家庭之處理方式並無重大不合，被告此一抗辯自亦不可取。
④被告另以陳其茂出售82號3樓房地時，周家無異議等語
，否認證人周宜順、周賢政證述之真正。但證人周月娥證述：82號3樓房地出售時，其未告知同輩尚生存之證人周宜順等語（見卷二第37頁反面），且被告就原告否認知悉82號3樓出售一事亦未舉證證明原告於出售前知悉，而知悉方有表示意見之機會，則被告以周家未就82號3樓表示意見否認證人周宜順證述之真正，同非可取。
則由前述可知，周家所有之系爭土地參與合建而獲分配6戶房屋後，關於該6戶如何分配係由周林桂英決定，周林桂英並決定系爭房地分配予原告，惟因原告年幼而決定將之登記於陳其茂名下使陳其茂代為保管。
⒊原告主張其與陳其茂就系爭房地間存在借名登記、信託、委
任等契約關係，被告則否認之，並以原告當時年紀尚小，且系爭房地實際由周月娥管理使用等語抗辯。經查，證人周賢政到庭結證稱：「（問：80號1樓為何沒有登記給原告？）…奶奶不喜歡大伯母，如果直接登記長孫名字，奶奶擔心錢會被大伯母拿走，…我奶奶是想1樓還可以留著保護長孫，且1樓金額比較高。」、「（問：為何80號1樓登記給陳其茂？）當時姑姑沒有工作，大伯父已經結婚，家裡需要費用就是用1樓房租來支付。登記給陳其茂是因為奶奶覺得相信陳其茂，因為他沒有結婚。」等語（見卷一第156頁正反面），陳其茂親自書寫之系爭文件亦記載：「余所有座落臺北市○○區○○○路○○號1樓及地下室持份產業（建物及土地持份），實為祖母所託付代賢晏表弟暫管之財產，於身後理應歸賢晏表弟所有。…」等語（見卷一第257頁），則由原告所提證據，本件至多僅能認定系爭房地係由周林桂英託付陳其茂代管，及陳其茂代管期間系爭房地之房租應用以家族生活所需二節，至原告主張與陳其茂間有借名登記、信託、委任等契約關係一事，則難認為已經原告舉證證明。原告雖另有主張系爭房地自始即為其所有，但由前揭事實可知，周林桂英決定將系爭房地登記在陳其茂名下時，確實有託陳其茂代管之意，系爭房地之登記在陳其茂名下，非有無效之原因，原告此一主張，亦非可採。綜合前述，本件尚難認原告與陳其茂間有借名登記、信託、委任等契約關係，亦難認原告就系爭房地有無物上請求權存在。
㈣原告得否依借名登記、信託、委任、不當得利、債務承認等
法律關係，及依民法第767條第1項所有物返還請求權請求被告交付並移轉系房地及交付租金？原告主張其與陳其茂間存在借名登記、信託或委任法律關係，其得於契約關係終止後請求陳其茂返還，亦得依債務承認及民法第767條第1項規定請求陳其茂返還，並依不當得利規定請求被告給付租金，被告除否認陳其茂與原告間法律關係外，並抗辯系爭房地為陳其茂所有及為時效抗辯。查：
⒈原告無法舉證證明其與陳其茂間存有借名登記、信託、委任
等契約關係，亦無法舉證證明系爭房地自始為其所有，已如前述，原告主張其得依借名登記、信託、委任等契約關係及民法第767條第1項規定請求被告返還系爭房地，應無理由。
又原告雖主張陳其茂以系爭文件為其為債務承認，但由前開證人周君珍證述之系爭文件發現過程以觀，陳其茂僅係將系爭文件放置在陳其祥美國紐約住處，而未將之發出，此僅可認係陳其茂內心想法，並非對原告為承諾，此一主張，並非可採。是原告應不得以其主張之請求權基礎請求被告返還系爭房地及交付租金。
⒉證人周賢政證述：「（問：陳其茂算是幫原告代管這個房子
？）是，代管到成年後要還給原告。」等語（見卷一第156頁反面）、證人周宜順亦證稱：「（問：『80號1樓給大孫原告，但是叫陳其茂暫時保管，因為當時原告還很小』，這句話是分房時說好的還是分房以後大家才說的？）一開始我母親就講好了。土地一開始是用陳其茂名字買的，所以後來房子蓋好後就暫時沒有移過來，等到大孫長大再移過去。」、「（問：你母親是個別跟每個兒子說還是有開家族會議跟大家說？）我母親是在我們兄弟回家時跟我們兄弟說的，我們兄弟常常回家。」、「（問：當時就知道80號1樓因為給陳其茂暫時保管，所以要登記給陳其茂，等大孫即原告長大再過戶回去給原告？）是。」等語（見卷一第154頁反面），被告抗辯如原告可以請求陳其茂返還，其請求權時效應於原告成年之日起算等語，核屬有據。原告雖主張陳其茂以系爭文件承諾於死後返還系爭房地，其請求權時效應自陳其茂死亡之日起算，但系爭文件並未經陳其茂發出，且非原告所知悉，已如前述，原告主張請求權時效應自陳其茂死亡之日起算云云，不足為採。是縱認原告主張其與陳其茂間有借名登記、信託或委任契約關係，得於契約關係終止後請求返還，但因原告為00年0月00日生，於83年5月21日成年，於斯時起即得請求陳其茂返還，其遲至104年4月7日始起訴請求，已經罹於請求權時效，被告既為時效抗辯，原告即無從請求被告返還系爭房地。原告既不得請求被告返還系爭房地，其請求被告交付租金，自亦屬無由。
⒊從而，原告依借名登記、信託、委任、不當得利、債務承認
等法律關係，及依民法第767條第1項所有物返還請求權請求被告交付並移轉系房地及交付租金，應無理由。
㈤原告得否依遺贈之法律關係，請求被告交付並移轉登記系爭
房地？原告主張系爭文件為陳其茂自書遺囑，其得依遺贈之法律關係請求被告交付並移轉系爭房地，被告則以系爭文件不符自書遺囑要件，陳其茂無遺贈系爭房地與原告，縱係遺贈，亦侵害被告特留分等語抗辯。按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減，塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。其立法意旨，應在確保遺囑所載內容，均係出於被繼承人之真意，並防止遭他人竄改變造，規定之重點應在於被繼承人應自書遺囑全文，至於未依法定方式所為增刪塗改，應視為無變更，而保持效力，尤其在增減塗改字句並不足以造成遺囑文義之變更，或造成無法辨識遺囑內容時，如拘泥於文義，而謂遺囑歸於無效，反有違立法原意（最高行政法院103年度判字第92號判決要旨參照）。查系爭文件記載：「余立下遺囑以為身後名下財產分配之依據，而免紛爭。余所有座落台北市○○區○○○路○○號1樓及地下室持份產業（建物及土地持份），實為祖母所託付代賢晏表弟暫管之財產，於身後理應歸賢晏表弟所有。…立遺囑人陳其茂74.11.20」（見卷一第17頁），其上「（建物及土地持份）」雖書寫在產業二字旁而未有註明字數並經陳其茂另行簽名之情，但此並未造成遺囑內容無法辨識，揆諸前開說明，應不影響系爭文件身為遺囑之要件，被告抗辯系爭文件不符自書遺囑要件云云，不足為採。惟按，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。民法第1187條亦有明文。遺囑人所得以遺囑自由處分者，應僅限於遺產。而系爭文件記載：「祖母所託付代賢晏表弟暫管之財產，於身後理應歸賢晏表弟所有」等語，乃歸還財產之意，並非就遺產而為分配，被告抗辯陳其茂無遺贈系爭房地等語，應無可取，此亦可見原告主張陳其茂有以系爭文件將系爭房地遺贈與其等語，並非有據。從而，原告依遺贈之法律關係，請求被告交付並移轉登記系爭房地，亦無理由。
㈥兩造有關原告得否請求被告繳納遺產稅餘額176萬5,842元與
應納之分期利息之爭執乃係立基於原告得請求被告交付並移轉系爭房地之上，而原告先位依借名登記、信託、委任、債務承認等法律關係，及依民法第767條第1項所有物返還請求權，備位依遺贈之法律關係請求被告交付並移轉系房地，均無理由，已如前述，兩造此一爭點，即無論述必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告先位依借名登記、信託、委任、不當得利、債務承認等法律關係，及依民法第767條第1項所有物返還請求權，請求被告交付並移轉系爭房地，及交付租金，備位依遺贈之法律關係請求被告交付並移轉系房地，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 曾鈺馨