臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第311號原 告 鼎泰豐小吃店股份有限公司法定代理人 楊紀華訴訟代理人 彭志傑律師
林峻義律師被 告 鑫元鑫股份有限公司法定代理人 孫雲鳳訴訟代理人 張世和律師
林忠儀律師上列當事人間請求返還合約保證金等事件，本院於民國105年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟伍佰參拾肆萬陸仟壹佰貳拾參元，及如附表二所示之利息、違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣壹仟伍佰參拾肆萬陸仟壹佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國90年9月19日與訴外人吸引力綜合百貨股份有限
公司（下稱吸引力公司）簽訂專櫃經營合約書（下稱系爭專櫃經營合約），約定吸引力公司將其向訴外人宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽）承租之臺北市○○○路○段○○○號1樓及218之7號2樓賣場（下稱系爭賣場），轉租予原告經營鼎泰豐忠孝店（下稱忠孝店），租賃期間自90年11月1日起至95年9月30日止；後於95年10月11日簽訂協議書（下稱A協議書），約定延長租賃期間至103年9月30日止；嗣因宏泰人壽將系爭賣場所有權移轉被告，被告乃於96年2月27日會同原告及吸引力公司簽訂協議書（下稱B協議書），被告並自96年4月1日承受吸引力公司關於系爭專櫃經營合約及A協議書之全部權利義務，兩造後另於96年12月27日簽訂協議書（下稱C協議書）。原告則於租期屆滿前，分別於103年5月6日、8月28日以存證信函通知被告不再續約，並營業至103年9月14日止。
㈡兩造以C協議書第1條第1項約定：原告全部營業收入一律使
用被告發票，每日營業現金收入亦由被告代為收取，原告則應造表記載每日營業收入之收銀機結帳條、發票起迄號碼及營業額送交被告。雙方每10天結算一次，結算次日雙方對帳無誤時，由原告開立與營業收入等額以被告為買受人之發票給與被告，被告則同時將所代收取之原告前10天期間內之營業收入總額給付原告。又原告已經依約定於103年9月11日將9月1日至10日間每天營業收入之收銀機結帳條、發票起訖號碼及營業額等資料送交被告，兩造對帳結算該期間被告應給付原告之營業現金收入計新臺幣（下同）6,023,490元，惟被告並未依約給付，復拒絕原告關於103年9月11日至14日營業收入對帳之請求，原告乃不得已自行結算該期間被告應給付原告之營業現金收入為287萬3,835元後，於103年9月19日將營業收入之收銀機結帳款、發票起訖號碼及營業額等資料以快遞方式寄送予被告。以上合計103年9月1日至14日間被告應給付之營業現金收入為8,897,325元，扣除103年9月份旅行社帶團用餐後逕匯原告帳戶之簽帳餐費489,690元及短收現金1元，被告尚未給付原告8,407,634元。
㈢原告於簽訂B協議書當日，即依第3條約定支付被告專櫃經營
合約保證金7,186,200元，被告依系爭專櫃經營合約第10條第2項約定應於原告返還營業標的物並付清所有欠款後返還之。原告已依系爭專櫃經營合約第10條約定騰空系爭賣場，並為持續展現履約以來一貫之誠意，而應被告指示於103年9月至10月間陸續付費為被告拆除系爭賣場之磁磚牆面、地坪鋪面、天花板、廁所、空調設備及廚房設備等工程後，於103年10月9日返還系爭賣場予被告公司人員；又原告歷年來均於月初給付被告固定抽成額，半年給付一次變動抽成額，因系爭專櫃經營合約於103年9月底屆滿，原告乃於103年12月12日將應付之103年7月至9月變動抽成額437,095元、103年7月7日至10月8日止水費64,010元、103年8月19日至10月8日止電費318,665元，扣除被告應分攤之污水處理工程費53,000元後，匯付被告766,770元，並於103年12月19日以存證信函告知被告上情。原告既已履行系爭專櫃經營合約第10條約定之義務，被告即應返還原告保證金，惟被告迄今均未返還，則被告除應如數返還外，亦需依系爭專櫃經營合約第3條2項約定，自103年9月30日起，以台灣銀行當時基本放款利率
5.36%加3%共計8.036%之週年利率計付遲延利息，並以上開遲延利息總額50%計付違約金。
㈣以上被告合計應給付原告為15,593,834元及如附表一所示之
利息、違約金，爰依C協議書第1條第1款、系爭專櫃經營合約第10條、第3條第2項約定提起本訴。並聲明：被告應給付原告15,593,834元，及如附表一所示之利息及違約金；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：被告應給付原告之營業現金計算方式為「被告收取之營業現金收入」扣除「旅行社帶團用餐後逕匯入原告帳戶之簽帳餐費」，惟被告向來信賴原告，對於簽帳餐費均未要求原告提出存摺以為核對，嗣因原告不續約，被告整理相關文件始赫然發現原告有大筆旅行社帶團用餐之訂位消費紀錄未告知被告，顯見被告按月給付原告之營業現金均有部分簽帳餐費未經扣除；且被告統計原告歷年來每月「旅行社帶團用餐後逕匯入原告帳戶之簽帳餐費金額」占總營業收入金額之比例，發現原告公司餐廳總店信義店於100年間裝修後，忠孝店之「旅行社帶團用餐後逕匯入原告帳戶之簽帳餐費」及所占總營業收入金額比例不減反增，益證原告就「旅行社帶團用餐後逕匯入原告帳戶之簽帳餐費金額」，確實存在漏報情事。又原告終止系爭專櫃經營合約後，依約需將系爭賣場回復原狀至被告得以正常使用之狀態，方屬騰空遷讓返還完成，惟原告拆除地板時，竟將忠孝店防水設備破壞殆盡，造成系爭賣場2樓與1樓之樓地板有嚴重裂縫，以致產生漏水及結構體破壞等問題，並進而影響系爭賣場及其下方地下一樓之正常租用，被告業已數次發函請求原告修復，原告仍置之不理，原告既未依約完成返還系爭賣場之義務，即不得請求被告返還保證金。況本件保證金之性質，依系爭專櫃經營合約第10條約定，核屬押租金，原告若有欠租或其他債務不履行造成被告受有損害時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而原告僱工拆除所生裂縫、漏水之回復原狀及系爭賣場因此無法出租之損失依民法第184條第1項前段、第188條第1項本文規定均應由原告負損害賠償之責，其中系爭賣場一樓及其正下方地下一樓之裂縫、漏水修繕費用為839,593元、鋪設防水層費用84,201元，系爭賣場二樓之裂縫、漏水修繕費用為85,000元，系爭賣場每月租金損失2,000,000元，此再加計原告漏報之簽帳餐費，應足以抵充、抵銷被告應返還之保證金及103年9月1日至14日營業收入，即被告無須再付原告任何金額，原告請求自無理由。並聲明：
原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭點（見卷二第241頁至第242頁）：㈠不爭執事項：
⒈原告於90年9月19日與吸引力公司簽訂系爭專櫃經營合約，
約定原告承租系爭賣場作為營業場所，租賃期間自90年11月1日起至95年9月30日止；雙方嗣於95年10月11日簽立A協議書，約定延長租賃期間至103年9月30日止。原告則在系爭賣場經營鼎泰豐忠孝店。
⒉原告於96年2月27日會同被告及吸引力公司簽訂B協議書，約
定自96年4月1日起，由被告承受吸引力公司關於系爭專櫃經營合約及A協議書之權利義務，原告並有依第3條約定給付保證金7,186,200元。
⒊兩造於96年12月27日簽訂C協議書，以第1條約定：「原合約
（即系爭專櫃經營合約）第4條第2項第1款修正為：㈠標的物內乙方全部營業收入一律使用甲方發票，每日營業現金收入亦由甲方代為收取。乙方應造表記載每日營業收入之收銀機結帳條、發票起迄號碼及營業額送交甲方。雙方每10天結算一次，結算次日雙方對帳無誤時，由乙方開立與營業收入等額以甲方為買受人之發票給與甲方。甲方同時應將所代收取之乙方前10天期間內之營業收入總額給付乙方。」⒋兩造每日均有以原告當日所開被告公司發票對帳，原告並會將當日所收現金匯入雙方共同開立之帳戶。
⒌原告之簽約旅行社帶團得在鼎泰豐忠孝店以簽帳方式用餐，
原告應該當場開立被告公司發票，簽約旅行社則會於事後將簽帳款匯至原告帳戶，每10日至15日結算被告應給付原告款項時，被告會扣除旅行社簽帳餐費後給付。
⒍被告就原告起訴狀附表二所示數字不爭執。
⒎原告先後於103年5月6日、8月28日以存證信函通知被告：原
告決定營業至103年9月14日，兩造間專櫃經營合約於103年9月30日屆滿後，不再續約。
⒏原告返還系爭賣場時，有打除樓地板之防水層。
⒐被告於95年底承購吸引力百貨營業範圍（含系爭賣場），承購後系爭賣場下方地下一樓商場並未出租。
㈡爭執事項：
⒈原告是否得依C協議書請求被告給付103年9月1日起至9月14
日止營業現金收入8,407,634元？⒉原告是否已將系爭賣場回復原狀？原告是否得依系爭專櫃經
營合約第10條約定，請求被告返還保證金7,186,200元？⒊原告得否依系爭專櫃經營合約第3條第2項約定，請求被告給
付自103年9月30日（按原整理爭點記載103年10月1日與原告訴之聲明請求不同，應係顯然錯誤，爰予更正）起至清償日止，按週年利率8.036%計算之遲延利息，及依遲延利息總額50%計算之違約金？⒋被告抗辯其得以原告應負擔之系爭賣場返還後之回復原狀費
用、系爭賣場及其下方地下一樓無法出租之租金損失、原告漏報應給付被告之營業收入金額抵充應返還之保證金，如有剩餘則用以抵銷應給付之營業現金收入，是否有理由？⑴原告是否應負擔忠孝店返還後之回復原狀費用？
①系爭賣場漏水之原因為何？②系爭賣場及地下室天花板、2樓樓地板裂縫形成原因為
何？③裂縫、漏水是否致被告受有損害？原告是否有可歸責事
由？原告應負之賠償範圍為何？⑵被告是否受有系爭賣場及其下方地下一樓無法出租之租金
損失？如有，數額若干？⑶原告是否漏報應給付被告之營業收入金額？如有，數額若
干？
四、得心證之理由：㈠原告是否得依C協議書請求被告給付103年9月1日起至9月14
日止營業現金收入8,407,634元？⒈經查，兩造以C協議書第1條則約定「原合約（即系爭專櫃經
營合約）第4條第2項第1款修正為：㈠標的物內乙方（即原告）全部營業收入一律使用甲方（即被告）發票，每日營業現金收入亦由甲方代為收取。乙方應造表記載每日營業收入之收銀機結帳條、發票起迄號碼及營業額送交甲方。雙方每10天結算一次，結算次日雙方對帳無誤時，由乙方開立與營業收入等額以甲方為買受人之發票給與甲方。甲方同時應將所代收取之乙方前10天期間內之營業收入總額給付乙方。」，有專櫃經營合約書及及各該協議書可稽（見卷一第17頁至第18頁、第26頁、第30頁至第31頁），又原告之簽約旅行社帶團得在鼎泰豐忠孝店以簽帳方式用餐，原告應該當場開立被告公司發票，簽約旅行社則會於事後將簽帳款匯至原告帳戶，每10日至15日結算被告應給付原告款項時，被告會扣除旅行社簽帳餐費後給付，為兩造所不爭（見不爭執事項⒍），是被告應於兩造對帳無誤後將所代收取之原告營業收入總額扣除簽帳餐費後給付原告。
⒉次查，原告主張被告尚未給付其103年9月1日至14日營業現
金收入，以103年9月1日至10日營業收入總額6,023,490元，加計103年9月11日至14日營業收入總額2,873,835元，扣除103年9月1日至14日簽帳餐費489,690元及短收現金1元，總計被告應給付之營業現金收入為8,407,634元，被告就此等數字均不爭執，惟爭執原告有漏報簽帳餐費，將簽帳餐費以多報少之情，然如若原告於此段期間有將簽帳餐費以多報少之情，原告可請求被告給付之營業現金收入將少於8,407,634元，且兩造每日均有以原告當日所開被告公司發票對帳，原告並會將當日所收現金匯入雙方共同開立之帳戶一情，為兩造不爭（見不爭執事項⒋），原告製作之營業日報表上亦均有記載電腦發票起迄號碼、收現總額、應收帳款等（見卷二第225頁至第239頁），而被告其抗辯之漏報簽帳餐費一事並未舉證以實其說（詳後述㈣⒊），是原告依C協議書第1條第1款請求被告給付8,407,634元，核屬有據。
⒊又按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查被告應於兩造對帳無誤後將所代收取之原告營業收入總額扣除簽帳餐費後給付原告，已經本院認定如前，原告主張兩造就103年9月1日至10日營業收入已經兩造對帳完畢，及被告拒絕103年9月11日至14日營業收入對帳，其於103年9月19日將103年9月11日至14日營業收入之收銀機結帳款、發票起訖號碼及營業額等資料以快遞方式寄送予被告等情，均為被告所未否認，並有統一發票及托運單可查（見卷一第37頁至第38頁），則原告主張被告就其應給付之營業收入8,407,634元應自103年9月20日起負遲延責任，即其得請求給付8,407,637元自103年9月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，應為可採。
㈡原告是否已將系爭賣場回復原狀？原告是否得依系爭專櫃經
營合約第10條約定，請求被告返還保證金7,186,200元？⒈原告主張其依系爭專櫃經營合約第10條約定僅負有騰空系爭
賣場之義務，拆除系爭賣場係為展現誠意配合被告所為，被告則抗辯原告依約應將系爭賣場回復原狀。經查：
⑴系爭專櫃經營合約第10條第1項約定：「營業標的物應於
本約終止、解除或屆滿時依本約規定乙方（即原告）應於屆滿前7日內騰空返還甲方（即原簽約之吸引力百貨公司，後承接之被告），如有未拆除或留置物品，均視為廢棄物，任由甲方處理，處理費用得由保證金中扣除。」（見卷一第22頁），可見兩造僅約定原告應以騰空之方式返還系爭賣場。被告雖以系爭專櫃經營合約第5條約定：「甲方應…將營業標的物騰空並點交予乙方佔有使用。本項所指『騰空』係指完全除去他人佔有並使乙方得以使用之狀態。」（見卷一第18頁），抗辯第10條約定之騰空返還係指完全除去他人佔有並使被告得以使用，但第10條並無相同約定，且第10條已經另有約定「如有未拆除或留置物品，均視為廢棄物任由被告處理」，應足見第10條與第5條關於「騰空」之定義並不相同，被告援用第5條約定抗辯原告應將忠孝店回復至被告得以使用之狀態始為履行第10條騰空返還租賃物義務云云，並非可取。
⑵證人即原告公司承辦人莊雲伍到庭結證稱：「租約到期是
103年9月30日，合約有規定到期後7日內返還。」、「…8月1日的協調是營業到9月30日，我們騰空後返還，後來一樣在8月間，公司營運政策改變，所以就再去協商我們營運到9月14日或15日…我們就是從9月15日開始做騰空的動作，原先我的建議是只騰空不拆除，只有騰空我們的營業機具，但後來孫雲鳳不同意，我們就配合…」、「在整個拆除完之後，10月9日我部門的賴副理點交了一把大門的鑰匙給證人陳泓幸副理，後來在點交當中被告公司有陸續提出一些缺失，我們陸陸續續改善，最後是在11月6日，我在被告公司的辦公室把大門壹把鑰匙、後門兩把鑰匙、二樓的門2把鑰匙，總共五把鑰匙當面點交給陳泓幸，當時孫小姐也在。」等語（見卷二第7頁、第8頁反面），可見原告已於103年11月6日履行系爭專櫃經營合約第10條約定之騰空返還系爭賣場義務。
⒉原告主張其已履行系爭專櫃經營合約第10條第2項約定之義
務，被告應該返還保證金，被告則以原告未回復系爭賣場原狀，其無庸返還保證金等語抗辯。經查：兩造以系爭專櫃經營合約第10條第2項約定：「乙方返還營業標的物並付清所有欠款後同時甲方應無息返還保證金。」（見卷一第22頁），原告無回復系爭賣場原狀義務，且於103年11月16日騰空返還系爭賣場，已如前述，則原告得否請求被告返還保證金，即應視原告是否付清欠款而定。原告主張其欠款為103年7月、8月變動抽成額113,872元、123,438元，及以當時最近3年營業額最高月份營業額計算之9月變動抽成額199,785元、103年8月18日至10月8日電費，此等金額扣除被告應該分攤之污水處理工程費53,000元，共計766,770元，被告對於數字不爭執，但認為原告有以漏報簽帳餐費之方式減少其應收取之變動抽成額，惟此並不可採（詳後述㈣⒊），而原告就其主張有於103年12月12日匯付766,770元一事，已經提出交易明細為證（見卷一第40頁），則原告主張其已於兩造間合約關係終止後，依系爭專櫃經營合約第10條約定付清欠款等語，洵為可採。由上可知，系爭專櫃經營合約第10條約定之騰空返還系爭賣場及付清欠款等義務業經原告於103年12月12日履行完竣，則被告依該條約定應得請求被告返還保證金，又兩造就保證金為7,186,200元不爭執（見不爭執事項⒉），則原告請求被告如數返還，核屬有據。
㈢原告得否依系爭專櫃經營合約第3條第2項約定，請求被告給
付保證金自103年9月30日起至清償日止，按週年利率8.036%計算之遲延利息，及依遲延利息總額50%計算之違約金？經查，系爭專櫃經營合約第3條第2項約定：「除本約另有規定外，保證金應於本約屆滿、解除或終止時，於乙方依約繳費還屋後，由甲方無息返還乙方。甲方如有遲延返還保證金，應自本約終止、解除或屆滿日起加計依當時台灣銀行所訂基本放款年利率上限加計3%按日計算遲延利息並以遲延利息金額50%作為違約金予乙方至返還保證金之日止。…」（見卷一第17頁），而原告於103年12月12日履行系爭專櫃經營合約第10條約定之義務，已如前述，則被告本應於該日返還保證金7,186,200元，被告迄今均未返還，原告主張被告依約應自103年9月30日之契約屆滿日起給付遲延利息及以遲延利息50%計算之違約金等語，核為可取。又原告主張被告應返還時之台灣銀行基本放款利率為5.036%，為被告所未否認，則原告依系爭專櫃經營合約第3條第2項約定，應得請求被告給付7,186,200元及自契約屆滿日即103年9月30日起至返還之日止，按週年利率8.036%計算之遲延利息及依遲延利息總額50%計算之違約金。
㈣被告抗辯其得以原告應負擔之系爭賣場返還後之回復原狀費
用、系爭賣場及其下方地下一樓無法出租之租金損失、原告漏報應給付被告之營業收入金額抵充應返還之保證金，如有剩餘則用以抵銷應給付之營業現金收入，是否有理由？⒈原告是否應負擔系爭賣場返還後之回復原狀費用？
被告抗辯原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項本文規定，就其僱用人員施作拆除工程手法粗糙造成系爭賣場及其下方地下一樓天花板有裂縫、漏水、二樓地板有裂縫，應賠償被告系爭賣場及地下一樓修復費用839,593元、鋪設防水層費用84,201元及系爭賣場二樓修復費用85,000元，為原告否認，兩造此部分爭點經整理為⑴系爭賣場漏水之原因為何？⑵系爭賣場及其下方地下一樓天花板、2樓樓地板裂縫形成原因為何？⑶裂縫、漏水是否致被告受有損害？原告是否有可歸責事由？原告應負之賠償範圍為何？茲審酌如下：
⑴系爭賣場漏水之原因為何？
經查，臺北市土木技師公會就系爭賣場漏水原因鑑定結果為：「地上一層未灑水時用水分子計量器，測量其含水量，共有12測點，其含水量值，尚屬正常，但於地上一層灑水後一小時餘，A2、A3、A5、A8、A9、A10有很明顯滴水現象，其餘各點其含水量則明顯偏高。惟A10係屬未袍除鋪面之屋外平台走道，該處亦無裂縫，顯見袍除鋪面非唯一漏水原因。」、鑑定結論及建議則為：「綜上述研判，臺北市○○○路○段○○○號1樓產生之及地下室頂板裂縫漏水等應與袍除地上一層之鋪面有關。惟A10測點係屬未袍除鋪面之屋外平台走道，該處亦無裂縫，也有明顯漏水現象，顯見袍除舖面非唯一漏水原因。」、「鑑定時，使用水分子計量器，若有漏水則計量器含水量顯偏高，本案於一樓灑水後地下樓頂板，用目視已有滴水現象，可見在地上一層有積水時，即會產生漏水現象；同理，屋外平台雖未袍除鋪面，如有積水，亦會有漏水現象」、「本案漏水主要原因係因袍除鋪面，樓地板凹凸不平產生積水，無法順利排水所致」等語，有鑑定報告書可稽（見卷一第207頁至第208頁、第210頁），被告抗辯系爭賣場正下方地下一樓範圍之漏水係因原告袍除鋪面所致等語，應為可採。原告雖主張系爭賣場正下方地下一樓範圍之漏水係因被告在賣場一樓灑水所致，漏水與其袍除舖面無相當因果關係，但灑水乃係漏水檢測之方法，此由台北市土木技師公會鑑定書即可得知，原告以不灑水不會漏水否認系爭賣場正下方地下一樓範圍之漏水與袍除鋪面無因果關係云云，並非可採。從而，系爭賣場正下方地下一樓範圍之漏水應與原告袍除鋪面有關。
⑵系爭賣場下方地下一樓天花板、二樓樓地板裂縫形成原因
為何？經查，台北市土木技師公會就系爭賣場正下方地下一樓天花板裂縫形成原因一事，鑑定認：系爭賣場下方地下一樓天花板確實存在裂縫，裂縫發生之原因有好幾種，產生時間無法確認，但經鑑定技師審視上下樓層之相關位置，發生裂縫處，其鄰近地上樓板袍除均較深，綜觀本案產生之相關位置，裂縫產生確與拆除地上舖面有關等語，有鑑定報告書可查（見卷一第208頁），是可見系爭賣場正下方地下一樓範圍天花板裂縫形成原因應與原告袍除系爭賣場一樓舖面有關，原告主張其袍除並非造成裂縫之成因，並非可採。又系爭賣場二樓地板裂縫形成原因並未經鑑定，原告復否認之，被告就此亦未舉證證明該等裂縫係由原告僱工袍除地面鋪面造成，本院自難信被告所稱為真實。從而，系爭賣場正下方地下一樓範圍之天花板裂縫係因原告袍除系爭賣場一樓地板不當所致，二樓樓地板裂縫形成原因則未經被告舉證證明，可以認定。
⑶裂縫、漏水是否致被告受有損害？原告是否有可歸責事由
？原告應負之賠償範圍為何？①裂縫、漏水將致被告受有損害，且原告有可歸責事由。
經查，建物天花板有裂縫且會漏水，依一般通念會減損所有權人之財產價值，被告抗辯其因系爭賣場正下方地下一樓範圍之天花板裂縫存在及漏水一事受有損害等語，洵為可取。又台北土木技師公會就系爭賣場正下方地下一樓範圍之天花板裂縫產生一事鑑定後，認本件原告於施工中若謹慎施工避免過故震動，應可避免裂縫之產生，就系爭賣場正下方地下一樓範圍之漏水產生一事鑑定後，認漏水之主要原因為系爭賣場一樓地面層積水，與袍除後未以水泥砂漿鋪平，樓層凹凸不平有關，此觀鑑定意見書第第8頁即可得知（見卷一第209頁），被告抗辯原告就系爭賣場正下方地下一樓範圍之天花板裂縫、漏水一事有可歸責事由等語，亦屬有據。被告雖另抗辯原告就系爭賣場二樓地板裂縫有可歸責事由一事，但被告未能舉證證明該裂縫係因原告袍除行為所致，已如前述，此自無理由。是原告對系爭賣場正下方地下一樓範圍之天花板裂縫及該處會因系爭賣場一樓地面層積水而產生漏水之損害有可歸責事由一事，可以認定。
②原告應賠償之系爭賣場地下一層天花板裂縫、漏水修繕費用261,953元。
被告雖據台北市土木技師公會鑑定意見書漏水修繕估
算表記載系爭賣場及其下方地下一樓天花板裂縫、漏水修繕費用為839,593元，但其工作內容及總價分別為：⒈1：2水泥砂漿地坪整修205,054元、⒉混泥土局部舖面打除3,240元、⒊地下樓層木板整修157,950元、⒋柱表面1：3水泥砂漿粉刷79,430元、⒌柱表漆（一底二度）32,110元、⒍牆表面1：3水泥砂漿粉刷114,445元、⒎牆表面油漆（一底二度）54,192元、⒏EPO*Y裂縫灌注3,240元、⒐磚牆整修10,000元、⒑其他零星整修30,000元、⒒廢料處理及運什費10,000元、⒓利潤稅捐管理費139,932元（見卷一第242頁），但其中第1項至第7項、第9項至第11項費用之必要性為原告否認，核先敘明。
第1項部分：
查原告雖有主張其拆除系爭賣場之狀態與吸引力公司交付時相同，其無庸給付前述第1項費用，但原告就吸引力公司交付時之地面層有凹凸不平情狀並未舉證，此一主張，難謂可採。
第2項部分：
查台北市土木技師公會雖認前述第2項修繕費用有其必要，但其鑑定意見係認系爭賣場正下方地下一樓範圍之天花板裂縫、漏水與原告僱工袍除系爭賣場一樓地面層有關，則未袍除部分，應不在原告應為袍除施工不當而需負回復原狀賠償責任之列，是前述第2項費用應非被告得以依侵權行為規定請求原告賠償者。
第3項至第7項、第9項至第10項部分：
查台北市土木技師公會鑑定結論有載：「地上一層未灑水時用水分子計量器，測量其含水量，共有12測點，其含水量值，尚屬正常」等語（見卷一第207頁），可見系爭賣場下方地下一樓範圍之天花板雖存有裂縫，但僅在系爭賣場一樓地面層積水時，才會產生漏水現象，參諸原告經營忠孝店時，地面層尚有鋪面，應該不會漏水，原告袍除地面層交還系爭賣場予被告後系爭賣場即因身在室內而有牆面可以遮風避雨而不致積水等情，原告主張系爭賣場下方地下一樓範圍之漏水損壞與其施工袍除系爭賣場鋪面無相當果關係等語，應為可採。又被告取回系爭賣場後曾在系爭賣場
一、二樓灑水進行大範圍漏水測試，有被告提出之照片可稽（見卷二第87頁），原告稱系爭賣場下方地下一樓範圍之漏水損害與被告行為有因果關係等語，亦非無據。至被告雖抗辯系爭賣場正下方地下室範圍會漏水，原告即應賠償漏水所致損害之回復原狀費用。
，但系爭賣場正下方地下一樓範圍之漏水係因系爭賣場一樓地面積所致，系爭賣場在正常情形下既不會積水，而僅在非常態之漏水檢測全面灑水故意使之積水時方會漏水，系爭賣場正下方地下室範圍因漏水所生損害與原告行為是否有因果關係，即不可為相同論斷，被告此一抗辯，自非有理。從而，系爭賣場下方地下一樓範圍之天花板裂縫雖有裂縫，但該處空間之漏水損害尚無法證明與原告行為有相當因果關係，原告主張其無庸負擔前述第3項至第7項、第9項至第10項費用等語，洵屬有據。
第11項部分：查原告雖主張廢料清運等費用與回復原
狀費用無關，但施工會產生廢料及清運問題而需支出費用，乃係一般工程常態，原告主張其無庸負擔第11項之回復原狀費用，自不足取。
從而，台北市土木技師公會鑑定意見書漏水修繕估算
表所列第1項1：2水泥砂漿地坪整修205,054元、第8項EPO*Y裂縫灌注3,240元、第11項廢料處理及運什費10,000元、第12項利潤稅捐管理費均為系爭賣場下方地下一樓裂縫及解決該處漏水所必須之回復原狀，可以認定。又漏水修繕估算表上第12項利潤稅捐管理費係以工程總額20%計算，則以第1項、第8項及第11項費用總額之20%計算應為43,659元【計算式：（205,054＋3,240＋10,000）×20%＝43,659，元以下四捨五入，下同】。是被告得請求原告給付之回復原狀費用為261,953元（計算式：205,054＋3,240＋10,000＋43,659＝261,953）。
③被告抗辯原告應該支付系爭賣場一樓鋪設防水層及面層費用84,201元，為無理由。
經查，台北市土木技師公會鑑定結論及建議⒏記載：「就一般工程慣例，樓板都無防水層之施作，除非屋頂、浴室經常使用水，才有施作防水措施」等語，原告主張吸引力公司交付系爭賣場時，系爭賣場地面並無防水層等語，洵堪採信。被告雖援引證人陳泓幸證述而為相反抗辯，但證人陳泓幸係結證稱：「我85年就在ATT吸引力忠孝店工作，90年的時候也是，據我知道原告公司進來的時候，地下一樓商場的營業狀況正常，所以他原來的防水層是沒有問題的，否則他們在裝修的時候會造成地下室一些漏水的問題。」等語（見卷二第14頁），可見系爭賣場交付原告時地面有鋪設防水層一事乃係證人陳泓幸之個人臆測之詞，被告此一抗辯，自屬無據。系爭賣場交付原告時既無防水層，被告請求原告給付回復防水層之費用即屬無由。
⒉被告是否受有系爭賣場及其下方地下一樓無法出租之租金損
失？如有，數額若干？⑴被告抗辯其有委託住邦資產管理公司（下稱住邦資管公司
）處理招商承租系爭賣場一樓及地下一樓，當時雖有不少廠商與被告洽談承租事宜，但因系爭賣場樓地板有嚴重裂縫並產生漏水問題，廠商乃望之卻步，並援引證人即住邦資管公司總經理劉陳傳證述為證，原告則否認證人劉陳傳證述，並抗辯系爭賣場下方地下一樓範圍大於系爭賣場，系爭賣場正下方以外空間之天花板、地面亦存有裂縫、漏水情形，被告並因修繕不符經濟效益而任該地下一樓荒廢10餘年而不出租，被告無法出租系爭賣場及其下方地下一樓與其袍除系爭賣場地面層鋪面無涉等語。
⑵按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。查原告主張系爭賣場所在之地下一樓空間大於系爭賣場，賣場正下方以外範圍天花板、地面有裂縫、漏水情形，業據提出現場勘驗光碟及照片為證（見卷一第284頁信封袋、卷二第47頁至第70頁），信為可採。而證人劉陳傳到庭結證稱：被告公司有委託住邦資管公司出租系爭賣場及下方之地下一樓，當時寫103年7月1日到103年12月31日，但7月之前及合約到期後都有帶客看屋，帶去的客戶餐飲業比較多，百貨業的話是要連一樓及地下室一起承租，但也有大型餐飲業想要原告的位置及地下室其他的位置一起承租，這些客戶都是蠻大的公司，所以他們也是等兩造的合約結束後才作決定，但原告騰空交屋後，客戶再去仔細看，發現現場有很多裂縫及滲漏水的痕跡，客戶要求要弄好才願意承租，我不知房東為何一直沒有用好，後來有2個客戶就去租別的地方等語（見卷二第4頁反面至第5頁），此雖可知被告計畫將系爭賣場一樓及下方地下室全部出租一事，因房屋有裂縫、滲漏水情形而未能出租，然系爭賣場下方地下一樓在賣場正下方以外亦有裂縫、滲漏水存在，已如前述，系爭賣場及下方地下一樓未能出租一事尚難認僅與原告袍除系爭賣場一樓地面鋪面所生正下方地下一樓天花板裂縫有關；且由前述證人劉陳傳證述以觀，參觀客戶實際均未與被告進行承租期間、租金等討論，參以房屋未能出租，其原因與租金高低、地點位置等因素相關，被告抗辯原告應賠償其無法出租系爭賣場一樓及下方地下室無法出租之全部租金損失，自無理由。
⒊原告是否漏報應給付被告之營業收入金額？如有，數額若干
？被告抗辯原告就簽帳餐費部分有以多報少之漏報情形，致其於兩造契約存續期間應獲得之變動抽成額減少，其得以原告應該補足之款項抵充應還之保證金，如有剩餘則用以抵銷營業現金收入，為原告否認，應由被告就原告有漏報簽帳餐費一事盡舉證之責。經查：
⑴本院函詢可以在原告公司簽帳之旅行社後，台友旅行社函
覆：「台友旅行社之團體鮮少至原告公司忠孝店用餐，多為信義店及101店，且未曾收受非用餐店以外分店之發票。」、星港旅行社函覆：「本公司帶團到原告公司餐廳忠孝店用餐，以簽帳方式消費，不收受非忠孝店之發票。」、世帝喜旅行社函覆：「本公司從未曾帶團至原告公司餐廳忠孝店用餐…」、國展旅行社、陽達旅行社、鑽石旅行社函覆：「有關本公司團隊至原告公司餐廳忠孝店消費以簽帳方式消費收到該墊開立之發票無誤。」、育旅旅行社函覆：「本公司旅客前往原告公司餐廳忠孝店用餐並以簽帳方式消費，之後該店請求帳款，提示發票為：被告公司第7分公司…」、假日旅行社、新亞旅行社函覆：「本公司團體至原告公司餐廳忠孝店用餐均取得忠孝店之發票。」、雄獅旅行社、寶獅旅行社函覆：「本公司於去年度尚未安排團體旅遊行程至鼎泰豐忠孝店用餐，故無法提供發票。」、「…本公司自97年度至103年度未查有安排團體旅遊行程至鼎泰豐忠孝店…」、國良旅運社函覆：「本公司與原告公司餐廳皆當場開立消費發票…」、開發旅行社、永恆旅行社、至品旅行社函覆：「本公司帶團至原告公司忠孝店用餐並以簽帳方式消費時，皆現場消費現場收到忠孝店所開出的發票為付款憑證。」、昇漢旅行社函覆：「一、本公司帶團至原告公司各餐廳用餐後，如係以簽帳方式消費者，原告公司各餐廳會開立發票，之後再以月結之方式向本公司請款。二、有關各餐廳所開立發票之抬頭，則依餐廳地點而定，如係到TAIPEI101消費，則開立TAIPEI101之發票；到信義店消費，則開立原告公司之發票，以此類推。…」、易福利旅行社則函覆：「本公司接待之旅行團前往原告公司忠孝店用餐之餐費均以現金支付，當場取得該店書立之統一發票。」等語，有各該旅行社函文附卷可查（見卷二第139頁至第141頁、第143頁至第148頁、第155頁至第156頁、第159頁、第182頁至第186頁、第192頁），可見上開旅行社帶團至忠孝店用餐簽帳時，原告公司均當場開立被告公司發票與各該旅行社，並無被告所疑原告以他店發票充作忠孝店發票或漏開發票之情。
⑵同樣可在原告公司餐廳簽帳之東南旅行社部分：
①證人即東南旅行社財務部會計主管賈淑宜到庭結證稱：
「我們一開始是帶到信義本店，後來因為有開忠孝分店後，如果在信義本店訂不進去的話，我們才會訂忠孝分店，或是忠孝分店場地比較大，基於場地因素也會訂忠孝分店…」、「應該是說看人數信義店是否不能承接，因為信義店旁邊有永康商圈。另101分店的部分，因為有101這個景點，有時客人去了就不想離開，那就會訂101分店，這個有時候是當天才變更。」、「因為我們使用鼎泰豐的頻率很高，一天有很多團會使用，基於導遊不用帶那麼多現金在身上，所以我們跟鼎泰豐交涉每一家分店都用月結的方式。」、「契約書沒有限定使用哪一家，是根據我們當時預約哪一家。」、「（問：鼎泰豐101分店有無接受東南旅行社以簽帳方式消費？）有，只要是鼎泰豐分店都可以。」、「忠孝店比101店早開，所以我們通常是用信義本店及忠孝店，忠孝店後來不能營業，我們會把客人轉到101店，但這不表示101店是從忠孝店不能營業後才開始用，因為在忠孝店不能用之前還是有因為行程關係而陸續使用101店。」等語（見卷二第246頁反面至第248頁），被告雖以其法定代理人與賈淑宜電話錄音顯示賈淑宜曾經就東南旅行社取得之發票有101店鋪一事表示：「ㄟ？這時候就有101囉？」等語（見卷二第266頁），而否認原告公司餐廳101店可供簽約旅行社簽帳，但原告與東南旅行社簽署之餐飲買賣契約書並未限定簽帳店鋪，有契約書可參（見卷二第251頁至第252頁），且被告所持證人賈淑宜之回答並無否定101店可以簽帳之意，被告以此否認證人賈淑宜上開證述真實，委非有據。被告又謂證人賈淑宜證稱東南旅行社因團務業務量大而與原告公司約定以簽帳方式結帳，但東南旅行社103年4月至6月間簽帳發票僅有2張是忠孝店發票，全無證人賈淑宜所稱業務量大之情形，而抗辯原告公司確實漏開忠孝店簽帳發票之情，但證人賈淑宜證述之業務量大係指在原告公司全部餐廳之消費，被告所指僅為忠孝店簽帳情形，被告將此二者混為一談，並據以抗辯原告有漏開忠孝店簽帳發票或以他店發票充當忠孝店簽帳發票云云，自不足取。是可見東南旅行社與原告簽約得在原告公司餐廳消費簽帳時，係約定東南旅行社得在各店鋪簽帳，非約定僅得於被告抗辯之信義店、忠孝店簽帳。
②東南旅行社與原告以餐飲買賣契約書第5條約定：「甲
方（即東南旅行社）團體客戶至乙方餐廳用餐時，甲方導遊必須確實填寫日期、團號、用餐人數、餐價金額、總金額等資料，並經導遊簽名及乙方代表蓋章或簽名，白聯由甲方導遊帶回，紅聯連同發票一併于每月固定日結帳向甲方請款…」（見卷二第251頁至第252頁）。證人賈淑宜復證述：「我們會發給導遊每人一本公司自己印的簽帳本，上面會蓋我們部門的圓章，簽帳本內有簽帳單，每張簽帳單上都有編號，且是一式兩聯（白聯、紅聯），白聯是導遊帶回公司，紅聯是給廠商，廠商再根據帳單（即發票）跟紅聯訂在一起向我們東南旅行社申請。」、「核對過程就是核對單價、人數、日期，我們會輸入發票號碼，在帳有問題時可以查。」、「（問：依證人庭呈105年餐飲買賣契約書二2.簽帳單內容第1行導遊必須確實填寫日期等語，請問：導遊會在簽帳單上寫出消費日期？）會。我們核對簽帳單時，日期也會確認。」、「（問：你在核對簽帳單時，有無發現或發生鼎泰豐所開立的發票日期與簽帳單所簽寫的消費日期不同之情形？）之前帳單不是我確認的，我不清楚確認的人是否會確認到日期，但我們有要求要確認日期，經過這件事後，我有問過確認的人，他們說發票會打用餐日期，他們有確認。」、「鼎泰豐所有的發票一起寄來，但是同一家分店的會夾在一起，各家是分開釘的。」等語，足徵東南旅行社可以在原告公司餐廳簽帳後，有發給導遊每人一本簽帳本，導遊簽帳時會在簽帳單寫上消費日期，原告公司請款時會依東南旅行社簽帳分店將相同分店發票夾在一起，發票上會載有消費日期，東南旅行社亦會以發票及導遊交回之簽帳單白聯、紅聯核對消費日期、單價、人數，參諸東南旅行社帶團至信義店、忠孝店、101店消費之日期、人數並非均相同，簽帳單上亦有記載係在何店鋪消費，在此嚴謹過程中出現忠孝店簽帳消費以信義店或101店發票充數情形之可能性甚低，復衡以其他可在原告公司餐廳簽帳之旅行社帶團至忠孝店用餐簽帳時，原告公司均當場開立被告公司發票，已經本院認定如前，原告應無可能單獨就東南旅行社在忠孝店之簽帳消費特別以漏開發票再以他店發票充數之必要。
③是以，東南旅行社簽帳消費部分，亦應無被告所稱原告將他店發票充作忠孝店簽帳發票一情。
⑶從而，被告稱原告有以將簽約旅行社在忠孝店簽帳餐費以
漏開發票再以他店發票充數之方法，短報營業收入，以減少被告得請求之變動抽成額云云，並非有據。
⑷被告雖以忠孝店旅行社訂位單及原告就其中永恆旅行社、
毛克利國際旅行社、金品旅行社在預約當日以忠孝店名義開立之發票有不符之情形，而抗辯原告有將簽帳旅行社在忠孝店消費金額以他店名義開立發票之情，並提出訂位單及發票3紙為證（見卷一第90頁至第104頁、卷二第97頁至第98頁、第100頁至第101頁、第103頁至第104頁），原告則否認被告所舉訂位單中台富旅行社、保保/迪迪旅行社、毛克利國際旅行社、金品旅行社及華郁旅行社為其簽約之簽帳旅行社，參諸簽帳乃係允許旅行社帶團用餐後再行付款，事涉旅行社信用、經營情形等，原告稱非所有旅行社均得簽帳等語，應為可採，而本件被告並未舉證前述台富旅行社、保保/迪迪旅行社、毛克利國際旅行社、金品旅行社及華郁旅行社無法舉證台富旅行社、保保/迪迪旅行社、毛克利國際旅行社、金品旅行社及華郁旅行社均為原告公司簽約之簽帳旅行社，其以該等旅行社訂位單抗辯原告有漏開簽帳旅行社在忠孝店之消費發票云云，尚非有據。況旅行社訂位單至多應僅能證明某旅行社曾經預約於何時在忠孝店訂位之情形，並無法證明該旅行社於該日是否實際帶團用餐及實際用餐人數，證人賈淑宜亦到庭結證稱：「…101分店的部分，因為有101這個景點，有時客人去了就不想離開，那就會訂101分店，這個有時候是當天才變更」等語（見卷二第245頁反面），此亦足證被告徒憑訂位單記載總額與發票金額不符，即稱原告有漏報簽帳餐費之情，委非足取。
⑸被告又抗辯信義店於100年裝修後，原告公司因客源分散
之故，忠孝店簽帳餐費占營業額比例應該降低，但經以忠孝店歷年來營業額及簽帳餐費計算，此一比例不降反增，顯然原告有漏報忠孝店簽帳餐費之情，但原告否認有於100年間進行信義店裝修之情，被告就此節並未舉證，被告此一抗辯，已非可逕信。且與被告所稱信義店裝修後座位增加一事有關者為信義店營業額，並非忠孝店或信義店簽帳餐費，各旅行社偏好使用之店亦未必相同，簽帳比例與被告所辯漏報簽帳餐費應無關連，被告以簽帳比例高低抗辯原告漏報忠孝店簽帳餐費云云，同非可採。
⒋綜上，被告可以抵充之金額為系爭賣場正下方地下一樓天花
板裂縫及系爭賣場一樓地面整平費用261,953元。又按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。民法第321條定有明文。被告指定以其得請求原告給付之金額抵充應返還原告之保證金，應為可取。
且按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第323條亦有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。而被告應給付原告保證金7,816,200元及自103年9月30日起至返還之日止，按週年利率8.036%計算之遲延利息及依遲延利息總額50%計算之違約金，已如前述，是被告所為抵充之順序應為利息、本金、違約金。又證人陳泓幸證述：系爭賣場漏水情形是在103年10月8日發現等語（見卷二第14頁），證人莊雲伍則證述：「在整個拆除完之後，10月9日我部門的賴副理點交了一把大門的鑰匙給證人陳泓幸副理，後來在點交當中被告公司有陸續提出一些缺失，我們陸陸續續改善」等語（見卷二第8頁反面），是可見被告於103年10月8日即可要求原告辦理裂縫、漏水修繕等回復原狀工程，則被告得請求之261,953元應可用以抵充保證金7,186,200元自103年9月30日計算至103年10月8日之利息14,239元（計算式：7,186,200×9/365×8.036%＝14,239），抵充後被告尚有247,714元得以抵充應返還之保證金，是原告仍得請求被告給付者應為6,938,486元，及如附表二編號2所示利息、違約金。
五、綜上，原告得依C協議書第1條第1款約定、民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條規定請求被告給付8,407,637元及如附表二編號1所示利息，亦得依系爭專櫃合約第10條、第3條第2項約定，請求被告返還保證金及給付利息、違約金，此經被告為抵充後，仍得請求6,938,486元及如附表二編號2所示利息、違約金。以上合計原告請求被告給付15,346,123元及如附表二所示利息、違約金，為有理由，應予准許，逾此則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，爰分別酌定相當之金額准許之，至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、被告雖聲請命原告公司簽帳旅行社提供全部簽帳餐費之統一發票，命原告提出簽帳發票紀錄及簽帳餐費匯入帳戶明細或賒帳明細，以供其查核，但簽帳旅行社除東南旅行社外均已函覆本院其於消費當時即取得統一發票，東南旅行社會計主管賈淑宜亦有到作證，均如前述，且原告稱各旅行社給付簽帳餐費不會以各店分別為之，核與證人賈淑宜證述：東南旅行社匯付簽帳餐費與原告時，係將所有店鋪之簽帳餐費合併後匯入等語相符（見卷二第247頁），則被告所為聲請，應無調查必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
民事第三庭 法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
書記官 曾鈺馨附表一：原告請求之利息、違約金（均為民國、新臺幣）
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│本金 │利息、違約金 │├──┼──────┼────────────────┤│ 1 │8,407,634元 │自103年9月20日起至清償日止，按週││ │ │年利率5%計算之利息。 │├──┼──────┼────────────────┤│ 2 │7,186,200元 │自103年9月30日起至清償日止，按週││ │ │年利率8.036%計算之利息，及自103 ││ │ │年9月30日起至清償日止按週年利率 ││ │ │4.018%計算之違約金。 │└──┴──────┴────────────────┘附表二：本院判准之利息、違約金（均為民國、新臺幣）
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│本金 │利息、違約金 │├──┼──────┼────────────────┤│ 1 │8,407,634元 │自103年9月20日起至清償日止，按週││ │ │年利率5%計算之利息。 │├──┼──────┼────────────────┤│ 2 │6,938,486元 │自103年10月9日起至清償日止，按週││ │ │年利率8.036%計算之利息。 ││ │ ├────────────────┤│ │ │自103年9月30日起至清償日止按週年││ │ │利率4.018%計算之違約金。 │└──┴──────┴────────────────┘