臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第456號原 告 李祥剛訴訟代理人 朱容辰律師複 代理人 郭祐舜律師訴訟代理人 李長遠被 告 席中珍訴訟代理人 林維堯律師上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國105年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰壹拾肆萬玖仟零捌拾壹元，及自民國一百零四年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之二，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；惟如被告以新臺幣捌佰壹拾肆萬玖仟零捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造已於土地買賣契約書（下稱系爭契約）第9條約定，合意以本院為契約涉訟時之第一審管轄法院（見本院卷一第20頁），依前揭說明，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、再按民事訴訟採處分權主義，原告於起訴時，應依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。又同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度台上字第477號判決意旨參照）。另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，先位主張依民法第259條第6款規定及系爭契約第7條第3項約定請求被告償還系爭土地價額，備位主張依系爭契約第2條第2項第5款約定請求被告給付第5期價金3,000,000元，及依系爭契約第7條第2項約定請求被告給付違約金5,244,000元（見本院卷一第15頁正反面），嗣於民國104年6月24日言詞辯論時主張被告亦未給付系爭契約第3期價金3,000,000元，並於104年7月1日具狀變更其備位訴訟標的，請求被告依系爭契約第2條第2項第3、5款約定給付第
3、5期價金6,000,000元，及依系爭契約第7條第3項約定請求被告給付違約金2,244,000元（見本院卷一第103頁正反面），而揆諸前揭說明，原告係在同一應受判決事項之聲明即8,244,000元範圍內請求金額之流用，尚不生訴之撤回、變更或追加；另原告於105年4月20日言詞辯論時當庭減縮其遲延利息起算日為自104年6月25日起算（見本院卷二第29頁反面），依前揭規定，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於98年10月16日簽訂系爭契約，約定由伊出售坐落臺北市○○區○○段○○段0000000000地號土地（下稱系爭土地）予被告，約明總價金為新臺幣（下同）150,000,000元，分5期給付，被告已依約給付第1、2、4期之價金，伊亦於99年3月2日將系爭土地所有權移轉登記予被告，被告復於102年1月30日將系爭土地轉售訴外人許清芳，足見伊確已履行系爭契約之義務，並無違約，惟被告迄未給付第3、5期買賣價金各3,000,000元，依系爭契約第2條第2項第3、5款約定，第3期價款應於申請中之建造執照核發3日內，辦理起、承、監造人變更同時付清，第5期價款應於99年3月25日前給付完畢，伊屢次口頭要求被告給付系爭契約第5期買賣價款，未獲置理，伊遂於104年1月12日向本院聲請核發支付命令，並於同日寄發存證信函催告被告給付系爭契約第5期買賣價金3,000,000元及違約金，被告於收受前揭存證信函後仍拒絕給付，伊乃於104年1月26日以存證信函通知被告解除系爭契約，並沒收被告已給付之買賣價金作為違約金，同時請求被告應將系爭土地回復原狀，移轉登記至伊名下，仍為被告所拒，依系爭契約第7條第3項約定，系爭契約經伊合法解除後，伊得沒收被告已支付之買賣價金做為違約金，已過戶被告名下之產權及移交被告使用之不動產，被告應無條件返還伊，惟系爭土地所有權人已非被告，爰提起本訴，先位依民法第259條第6款規定，請求被告償還系爭土地之價額，伊為一部請求其中之8,244,000元；退步言之，如系爭契約未經伊合法解除，系爭契約仍存在，伊亦得依系爭契約第2條第2項第3、5款約定請求被告給付第3、5期買賣價金各3,000,000元，再依系爭契約第7條第2項約定，被告如有遲延給付之情形，每逾1日應加付該期價金千分之一計算之違約金，伊以變更起造人日期即99年9月8日為計算基礎。該期價金之千分之一，即每日3,000元，自99年9月9日起算迄伊提起本訴之日（即104年1月6日）。共計1,215日，合計違約金為3,645,000元，伊得一部請求被告給付遲延違約金2,244,000元等語。
（二）聲明：
1、被告應給付原告8,244,000元，及自104年6月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
2、如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）伊並無違反系爭契約之情事：
1、依系爭契約第2條第2項第5款約定，第5期款之付款條件必須為：99年3月25日前，原告原抵押貸款塗銷、點交土地、拆屋完成及建造執照完成變更為被告或被告指定之第三人同時，伊始有付款義務，而系爭土地其中99、119地號土地上有諸多建物，原告就其中門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○○號地下層、1至6樓及屋頂突出物、圍牆之建物（即正義段551、552、553、554、555、556建號，下稱系爭建物），係遲至99年7月28日始獲臺北市政府都市發展局（下稱都發局）發給拆除執照，已逾99年3月25日之拆屋、點交土地期限達4個月，加計拆屋時間，原告顯已遲延，違約者應為原告。
2、原告於99年7月28日領得拆除執照，其後後雖開始拆除系爭建物，惟拆除進度緩慢，至99年12月1日僅完成地面層以上建物之拆除，系爭建物地下室尚未拆除，樑、柱未拆面積為4.22平方公尺，且系爭土地仍有部分遭鄰房占用而未能點交予伊，其中遭鄰房占用之面積為3.94平方公尺，並經伊於100年8月17日請求訴外人即本院所屬民間公證人台北站前聯合事務所公證人張英郎公證系爭土地尚有地上物存在之事實，原告依系爭契約第6條第3項約定，於系爭土地點交前，負有排除他人侵占使用之義務，其始終未將前述共計8.16平方公尺土地點交與伊，難認其已完成出賣人之交付義務，伊給付第5期買賣價金之條件尚未成就，而移轉所有權與交付買賣標的物本屬二事，否則系爭契約無庸約定應於99年3月25日點交土地，原告主張其於移轉系爭土地所有權時即同時交付土地云云，顯無足採。
3、又原告於99年1月6日以訴外人創意世家建設股份有限公司（下稱創意世家公司）為起造人名義取得99年建字第5號建造執照，本應於99年7月6日前開工，惟因原告遲至99年7月28日始領得拆除執照，系爭建物未及拆除而無法開工，故由原起造人申請展延開工期限至99年10月6日，且因前揭建造執照注意事項第8點記載：未領得拆除執照前不得辦理起造人變更，故99年9月8日始變更起造人為伊指定之第三人敦怡建設股份有限公司（下稱敦怡公司），惟斯時距離開工期限屆至日僅餘27日，敦怡公司唯恐逾開工期限未開工致建造執照失效，勉於同年10月5日委請建築師先行申報開工，嗣都發局以99年11月4日北市都建字第00000000000號函要求敦怡公司補正開工期限前現地照片、實際開工後現地照片再提出申請，如逾開工期限提出申請者應再檢具承攬契約書、工程日報表與收據或發票之影本，內容並應符合內政部函釋在現地實際開始施工項目，然斯時原告尚未將系爭建物完全拆除，亦未將土地點交給被告，敦怡公司無法在系爭土地上實際從事挖土、打樁等工作，無從依都發局來函補正，且原告避不見面，另依建築法54條第2項規定，起造人已逾展期期限仍未開工者，其建造執照自規定得展延期限屆滿之日起，失其效力，依內政部92年1月10日台內營字第0000000000號函釋意旨，認審酌建築法第53條、54條立法意旨，尚無課以該管主管機關應對逾期之建造執照作成廢止該建造執照之行政處分之規定，故建造執照逾期尚無待主管機關作成廢止該建造執照之行政處分即自然失其效力，依前述建築法規定及內政部函釋，99建字第5號建造執照已因逾展期期限未開工而於99年10月6日失其效力，敦怡公司不得已乃以工程進度未達開工標準為由申請廢止該建造執照，此係因可歸責於原告未拆除系爭建物及未點交系爭土地所致，伊並無違約之情事。
4、因原告始終未完成系爭建物全部拆除、排除遭鄰房占有土地之狀態，亦未點交系爭土地，又避不見面，造成伊重大損害，伊遂於100年7月6日委請律師寄發律師函主張原告就系爭契約有不完全給付、給付不能、給付遲延等情事致伊受有14,093,592元之損害，此為伊對原告之損害賠償請求權，經與系爭契約第3、5期買賣價金6,000,000元抵銷後，原告尚積欠伊8,093,592元，催告原告給付，且為避免損害繼續擴大，伊就系爭土地未遭鄰房占有部分已行使所有權人之權利，並請求公證人會同地政人員至現場公證，以證明系爭土地遭鄰房占有、原告未排除亦未能點交之事實，原告就系爭土地遭鄰房占用部分迄未點交予伊，且既由鄰房所有人占有中，伊就該部分亦無從取得事實上管領權。
5、原告固主張99年建字第5號建造執照於允建面積的計算式中已載明「（391.39-5（鄰房占用））x45%=173.88平方公尺」，亦即在申請建造執照當時已將鄰房占用之事記明其中云云，惟兩造簽訂系爭契約時，原告未將系爭土地遭鄰房占用之事實告知伊，兩造於系爭契約第4條第1項、第6條第3項復約定，原告保證系爭土地產權清楚絕無遭他人占有情事，系爭土地點交前，如有遭他人侵占使用時，原告應負責排除等語，足見原告依系爭契約約定負有排除系爭土地遭占用狀態、收回點交伊之義務，原告復未舉證證明兩造簽訂系爭契約時，其有告知伊系爭土地遭鄰房占用之情形，不能因99建字第5號建造執照前揭記載即免除原告負有排除系爭土地遭占用狀態並收回土地點交予伊之義務。
（二）原告於104年1月26日解除系爭契約不合法：原告係以存證信函催告伊依系爭契約第2條第2項第5款約定給付第5期買賣價金及依系爭契約第7條第2項約定給付違約金，而系爭契約第5期買賣價金之付款條件為原告點交土地、拆屋完成及建造執照變更為伊或伊指定之第三人，惟原告尚有8.16平方公尺土地迄未點交予伊，原告於99年3月25日當時亦未將系爭建物拆除完竣，且99年建字第5號建造執照亦因失效而廢止，伊給付第5期買賣價金之條件並未成就，原告之催告不生效力，其解除契約亦不合法；至原告撤銷自認後請求給付之第3期買賣價金3,000,000元，原告於提起本訴前並未催告，自不得以伊遲延給付第3期買賣價金作為解除系爭契約之理由。又依系爭契約第2條第2項第5款約定，99年3月25日前，原告原抵押貸款塗銷、點交土地、拆屋完成及建造執照完成變更為伊或伊指定之第三人名義時同時，伊需付清本期價款，惟原告並未於99年3月25日前點交土地及拆屋完成並辦理起造人變更，已如前述，故「點交土地」及「拆屋完成」之期限已由原確定之期限因原告給付遲延而變更為不確定期限，伊應為之對待給付亦為不確定，再依民法第229條第2項規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告起負遲延責任；又民法第254條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於限期內不履行得解除契約。原告從未舉證證明其已點交系爭土地，且因原告先違約未於99年3月25日前點交系爭土地，則在原告點交系爭土地予伊前，伊給付第5期買賣價金之期限即未確定，原告雖於104年1月12日寄發存證信函予伊，惟其既未於99年3月25日前點交系爭土地、拆屋完成及變更起造人，伊即無於99年3月25日給付第5期買賣價金之義務，故其催告顯然不生效力，退步言之，縱認前揭存證信函可曲解為催告，因伊給付第5期買賣價金之期限已不確定，依民法第229條第2項規定，伊自收受前揭存證信函後始負遲延責任，依民法第254條規定，原告須再經催告而伊未為給付，原告始能解除系爭契約，然原告並未再催告即於104年1月26日以台北圓山第41號存證信函解除系爭契約，其解除不合法。
（三）原告備位依系爭契約第2條第2項第3、5款約定請求伊給付第3、5期買賣價金及依系爭契約第7條第2項約定請求違約金部分：
1、系爭契約買賣價金為150,000,000元，伊已支付其中144,000,000元，如非原告有前述違反系爭契約之情事，其後又避不見面，伊不可能甘冒違約之風險故意不給付系爭契約第3、5期買賣價金，任令144,000,000元遭沒收，而99年建字第5號建造執照係原告於99年1月7日領取，於原告於99年1月10日前辦理起、承、監造人變更為伊或伊指定之第三人名義用印時，伊始須給付第3期買賣價金，惟因原告斯時尚未取得拆除執照而不能變更起造人名義，嗣於99年9月8日雖變更起造人為伊指定之敦怡公司，然承造人、監造人始終未變更，又因原告未完全拆除系爭建物，無法開工致99年建字第5號建造執照逾期失效，第5期買賣價金付款條件尚未成就，其後原告即避不見面，完全不依系爭契約履行點交系爭土地、拆屋完成之義務，堪認伊依系爭契約約定支付第3、5期價金之付款條件尚未成就。
2、原告請求伊給付第3、5期買賣價金之條件尚未成就，伊即無違約可言，原告請求伊給付違約金並無理由。
（四）如本院認原告得請求伊支付第3、5期買賣價金或違約金，伊就下述對原告之債權主張抵銷抗辯，分述如下：
1、原告尚未交付伊之系爭土地面積為8.16平方公尺（約
2.4684坪），依系爭契約第2條第1項約定，以每坪1,240,000元計算，伊得依民法第227條第1項、第226條第1項規定請求原告賠償3,060,000元。
2、原告迄今未拆除系爭建物地下室，可知原告未完全履行拆除系爭建物之義務，伊購買系爭土地係為建造房屋出售，須將系爭建物地下室拆除始得開挖基礎，經承造人委由訴外人冠進工程有限公司拆除，共支出1,097,200元，依民法第227條第2項規定，應由原告負損害賠償責任。
3、因原告未於99年3月25日前拆除系爭建物而支出之房屋稅合計94,919元，依系爭契約第11條第2項應由原告負擔。
4、依系爭契約第3條第1項約定，系爭土地鑑界等手續，兩造協議共同授權景德地政士聯合事務所辦理，第5條第3項約定鑑界規費、代書費由原告負擔，系爭土地其後因敦怡公司申請地政機關鑑界支出鑑界規費、代書費及嗣後辦理建物滅失之代書費合計27,430元亦應由原告償還。
5、因原告未依限拆除系爭建物，伊無從於系爭土地實際從事如挖土、整地、打樁、從事安全措施等工作，依建築法第54條第2項規定，99年建字第5號建造執照於99年10月6日即已失效，伊不得已另行委託訴外人郭志宏建築師重新設計並申請建造執照，所需建築師之費用為1,500,000元，此費用依民法第227條第2項規定亦應由原告負賠償責任。
6、99年建字第5號建造執照失效後，伊於99年12月9日以黃綉珍名義重新掛件申請建造執照，惟都發局通知伊本案涉畸零地檢討及為應調處案件（含同小段89、90、98、100、
101、102地號），需先辦理畸零地調處事宜，伊乃委請郭志宏建築師代為處理調處事宜，支出費用150,000元，依民法第227條第2項規定仍應由原告負責賠償。
7、系爭土地使用分區原為第三種住宅區，後改為商四特，伊仍按第三種住宅區建蔽率45%陽台10%，公共設施分擔40%計算，因原告有8.16平方公尺土地未交付，致伊可建面積減少1.7106坪（計算式：8.16 x 45% x (10% +100%) x(40%+100%) x 0.3025 = 1.7106），伊以每坪1,200,000元計算，此可建面積減少致伊受有2,052,720元之損害，依民法第216條第1項規定，此為預期利益之損失，亦應由原告負賠償責任。
8、前述樑柱未拆除，其寬度為38公分，系爭土地全部面寬2381公分，面寬2381公分之土地與面寬2343公分之土地價值當然不同，被告自受有2,393,952元之損害（計算式：
150,000,000 x 38/2381 = 2,393,952），此與可建面積減少係屬二事，依民法第227條第1項規定亦應由原告負賠償責任。
9、原告拆除系爭建物後，因共同壁保留，必須高壓沖洗、施作防水、打底粉光及樑柱接頭修補等，但原告俱未施作，其費用共311,000元，伊予以施作，支出前揭費用依民法第227條第2項規定應由原告負責賠償。
10、伊重新申請建造執照後，因都發局要求依畸零地使用規則與鄰地進行調處，伊自100年1月5日起自行通知鄰地所有權人或經都發局代為調處，經多次調處均未能成立，至同年9月下旬始接獲都發局100年9月16日北市都建字第00000000000號函，同意系爭土地得單獨申請建築，並於同年11月15日獲發建造執照，期間歷時9個月，倘原告未違反系爭契約，伊無需耗費前揭9個月時間重新申請調處及建造執照，而伊就系爭土地向訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）貸款120,000,000元，自100年2月起至同年10月間共繳納利息2,628,762元，此項利息支出係因可歸責原告之事由所致，依民法第227條第1項規定，應由原告負賠償責任。
11、系爭契約第5條第1項約定地價稅於系爭土地點交日前由原告負責，土地點交日後由伊負責，因地價稅係每年11月份開徵，故約定土地點交日為分算兩造各應負擔稅額之基準日，而系爭契約第6條則約定土地點交時間最晚不得逾99年3月25日，惟原告遲至99年12月初始將系爭建物地面層以上拆除，尚有地下室未拆除，亦有3.94平方公尺土地遭鄰地建物占用致未點交土地，故99年度地價稅應由原告負擔，然因系爭土地所有權已移轉登記予伊並信託登記予華南銀行，稅捐機關遂列華南銀行委託人即伊為納稅義務人，地價稅金額為446,698元，係由伊先行繳納，此亦為伊對原告之債權，伊亦得就此金額主張抵銷。
12、關於伊主張抵銷之順序依下列項目及金額定之，順序在前者，優先抵銷：
（1）99年度房屋稅94,919元；
（2）99年度地價稅446,698元；
（3）系爭建物地下室舊基礎打除工程款1,097,200元；
（4）鑑界費用17,000元；
（5）遭鄰地占用及樑柱未拆除，合計原告短少交付8.16平方公尺折合2.4684坪致被告所受土地價值減少之損害3,060,000元；
（6）原告短少交付8.16平方公尺，可建築面積減少1.7106坪，以一樓店面每坪售價1,200,000元計算，伊所受損害2,052,721元；
（7）樑柱未拆除，致土地面寬減少38公分，伊所受損害2,393,952元；
（8）原告拆除系爭建物地面層部分，因共同壁保留須高壓沖洗、施作防水、打底粉光及樑柱接頭修補等支出之費用311,000元；
（9）委請建築師重新申請建造執照之費用1,500,000元；
（10）委請建築師辦理與鄰地進行畸零地調處所需費用150,000元；
（11）重新申請建造執照延滯9個月，伊增加之利息支出2,628,762元之損害；
（12）以上合計伊所受損害為13,752,252元，為伊對原告之債權，縱認原告得向伊請求給付價金6,000,000元，被告亦得主張抵銷，並已於100年7月6日以律師函為抵銷之意思表示，該價金既經抵銷，原告對被告已無債權，更無違約金可資請求；退步言之，縱原告可請求違約金，被告亦得以上開債權主張抵銷，經抵銷後，原告仍無違約金可請求。另如認原告解除系爭契約合法而得請求償還土地價額，被告亦以上開對原告之債權主張抵銷。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第212頁反面至213頁）：
（一）兩造於98年10月16日簽訂系爭契約，創意世家公司擔任原告之連帶保證人，由被告以150,000,000元之價格向原告買受系爭土地，買賣範圍及於系爭土地上下包括創意世家公司申請中建造執照、一切定著物、地下物、工作物、出產物、天然孳息及木石天然資源等全部。
（二）被告已依系爭契約約定給付第1、2、4期之買賣價金，第3、5期買賣價金各3,000,000元尚未支付。
（三）原告已於99年3月2日以買賣為原因將系爭土地移轉所有權登記予被告，被告復於102年1月30日以買賣為原因將系爭土地移轉所有權登記予許清芳。
（四）都發局於99年7月27日核發99年拆字第196號拆除執照。
（五）都發局於99年1月6日核發系爭土地99年建字第5號建照，99年9月8日核准變更設計，變更起造人名義為敦怡公司，於99年10月5日申報開工，嗣申請人敦怡公司主張因該建造執照工程進度未達開工標準，向臺北市建築管理工程處申請廢照，經都發局於99年12月1日以北市都建字第00000000000號函同意備查；都發局於100年11月15日核發100年建字第303號建造執照，於101年3月12日開工。
（六）原告於104年1月12日寄送臺北法院郵局存證號碼第16號存證信函催告被告於文到7日內支付系爭契約第5期買賣價金3,000,000元及違約金5,244,000元；嗣於同年1月26日以臺北圓山郵局存證號碼第41號存證信函為解除系爭契約之意思表示，並沒入已給付之價金為違約金，同時請求被告將系爭土地回復原狀並移轉登記予原告，被告於104年1月27日收受前揭函文。
四、本件爭點（見本院卷一第213頁正反面）：
（一）原告先位依系爭契約第7條第3項約定及民法第259條第6款規定請求被告償還系爭土地價額是否有理由？金額若干？
1、被告是否有違反系爭契約約定之情事？
2、原告於104年1月26日為解除系爭契約之意思表示是否合法？
3、如原告前揭解除契約合法，其得請求被告償還之系爭土地價額為何？
4、被告主張抵銷抗辯，是否有理由？
（二）如原告解除系爭契約不合法，其備位依系爭契約第2條第2項第3款、第5款約定請求被告給付第3、5期買賣價金共計6,000,000元及依系爭契約第7條第2項約定給付違約金有無理由？金額為何？
1、被告依系爭契約約定支付第3、5期價金之付款條件是否已成就？
2、原告請求被告給付違約金有無理由？金額為何？
3、如原告得請求被告支付第3、5期價金或違約金，被告主張抵銷抗辯是否有理由？金額若干？
五、得心證之理由：
（一）原告先位依系爭契約第7條第3項約定及民法第259條第6款規定請求被告償還系爭土地價額是否有理由？金額若干？
1、被告依系爭契約約定支付第3期價金之付款條件是否已成就？
（1）按系爭契約第2條第2項第3款約定：「第三期款：計新台幣叁佰萬元整。於丙方（按即創意世家公司）申請中之建造執照核發三日內，辦理起、承、監造人變更為甲方（按即被告，以下同）或甲方指定之第三人用印同時，甲方一次付清本期價款。」（見本院卷一第18頁背面）。
（2）查都發局於99年1月6日核發99年建字第5號建造執照，99年9月8日核准變更設計，變更起造人名義為敦怡公司（見前述不爭執事項（五）），再承造人、監造人之變更得由起造人單獨申請，為兩造所不爭執（見本院卷一第295頁反面），並有臺北市建築管理工程處網路列印資料可憑（見本院卷一第293頁），堪認原告已履行第3期價金付款條件，則被告自應依系爭契約第2條第2項第3款規定給付第3期價金予原告。
3、被告依系爭契約約定支付第5期價金之付款條件是否已成就？
（1）按系爭契約第2條第2項第5款約定：「第五期款（尾款）：計新台幣參佰萬元整。民國九十九年三月二十五日前，乙方（按即原告，以下同）原抵押貸款塗銷、點交土地、拆屋完成及建造執照完成變更為甲方或甲方指定之第三人同時，甲方付清本期價款。」（見本院卷一第18頁背面）依前揭約定，被告支付第5期買賣價金之前提，係以原告履行原抵押權塗銷、點交土地、拆屋完成及建造執照完成變更等義務為條件。
（2）經查：①系爭土地仍有3.94平方公尺之土地遭鄰房占用，此觀諸
被告於100年8月17日委由公證人張英郎前往系爭土地公證結果：「經請求人代理人引導公證人至台北市○○○路○○○巷○○號旁有圍籬設置之土地（如後附圖片1至2），現場有台北市中山地政事務所測量人員張力升等人實施台北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地之測量作業（如後附圖片3至5），其測量作業共設置有界址點十一點，其界址點之順序略如後附台北中山地政事務所99年12月10日所複丈做成之成果圖（以下簡稱成果圖）之順序，公證人並見：甲、上開99地號土地之東北側即成果圖界址點4號至界址點5號，以及界址點5號至界址點6號所形成之二直線內側之99地號土地上有一門牌為台北市○○○路○○○巷○○○○號建物之部分前院、左側牆及部分後側牆所形成之範圍佔用（如圖片6至11）乙、台北市○○○路○○○巷○○號四樓建物之後方，其二樓設置有一鐵窗，該鐵窗之垂直投影線落在成果圖所示界址點8號至界址點9號所形成之直線內側之99地號土地內（如圖片12至17）…」等語即明，有公證書在卷可憑（見本院卷一第53至82頁），固堪認定，惟依被告於100年7月6日委由本件訴訟代理人寄送之律師函內容提及：「…
（五）又經上述抵銷後，本人應負之買賣價款已全部付清，李祥剛先生應點交本人之土地視為已經點交，…」等語（見本院卷一第105頁背面），被告既自承系爭土地已視為點交完畢，且陳稱：系爭土地目前已進行房屋新建工程至4樓（見本院卷一第182頁），則原告主張其已依系爭契約約定完成點交系爭土地之義務，自屬有據。
②被告雖抗辯：原告未於99年3月25日前將系爭建物拆除
完畢，亦違反系爭契約第2條第2項第5款約定云云，而兩造就系爭契約第2條第2項第5款「拆屋完成」之房屋即為系爭建物並不爭執（見本院卷一第182、212頁），依系爭契約第11條第2項特約條款約定：「乙方負責於買賣土地產權移轉前將買賣土地上之建物（正義段一小段551、552、553、554、555、556建號）拆除完畢，相關拆除費用由乙方負擔。若土地過戶前乙方仍不能將建物拆除，則『上開建物亦在本次買賣範圍』內，乙方願將上開建物隨同土地過戶同時移轉至甲方名下，過戶之契稅及房屋稅由乙方負擔，日後該建物由乙方負責拆除，相關拆除費用由乙方負擔，如因拆除上開建物而造成損鄰事件，並由乙方負責，概與甲方無涉。」（見本院卷一第20頁），則依前揭特約條款之文義，已特別就系爭建物如未能即時拆除時確立處理方式為：系爭建物亦為系爭契約買賣標的之一，而都發局於99年7月27日核發99年拆字第196號拆除執照（見前述不爭執事項（四）），被告亦不否認有居於系爭土地所有權人之地位自行拆除系爭建物，是被告僅得依前揭特約條款之約定，於自行拆除後向原告請求返還代墊之拆除費用，系爭建物既已為系爭契約買賣標的之一，被告給付第5期價金之付款條件即不應包括「拆屋完成」，是被告此部分抗辯即屬無據。
③原告已依系爭契約約定點交系爭土地予被告，依系爭契
約第11條第2項特約條款之約定，尚未拆除完成之系爭建物已屬系爭契約買賣標的之一部分，均如前認定，而系爭土地既已於99年3月2日移轉登記予被告，建造執照起造人得由被告自行變更，堪認原告業已履行系爭契約第2條第2項第5款約定之各項義務，則被告自應依系爭契約第2條第2項第5款約定給付原告第5期買賣價金3,000,000元。
4、原告於104年1月26日為解除系爭契約之意思表示是否合法？被告依系爭契約第2條第2項第3、5款之約定給付原告第3、5期買賣價金之條件業已成就，已如前述，惟其迄今未給付原告第3、5期買賣價金（見前述不爭執事項（二）），而原告於104年1月12日寄送臺北法院郵局存證號碼第16號存證信函催告被告於文到7日內支付系爭契約第5期價款3,000,000元及違約金5,244,000元；嗣於同年1月26日以臺北圓山郵局存證號碼第41號存證信函為解除系爭契約之意思表示，被告於104年1月27日收受前揭函文（見前述不爭執事項（六）），堪認原告解除系爭契約之意思表示為合法。
5、如原告前揭解除契約之意思表示合法，其得請求被告償還之系爭土地價額為何？
（1）按「如因毀約不買或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已支付之全部款項，做為違約金，惟已過戶甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件返還乙方，所需費用由甲方負擔。」系爭契約第7條第3項定有明文。再按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259條第6款亦有明文。
（2）原告解除系爭契約之意思表示合法，被告原應依系爭契約第7條第3項約定將系爭土地返還原告，惟被告現已非系爭土地之所有權人，無從返還系爭土地，則原告依民法第259條第6款規定，請求被告償還系爭土地之價額，即屬有理，而依系爭契約第2條第1項約定，系爭土地總價款為150,000,000元（見本院卷一第18頁），則原告為一部請求其中之8,244,000元，自屬有據。
6、被告主張抵銷抗辯，是否有理由？
（1）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項定有明文。
（2）經查：原告就被告主張99年度房屋稅94,919元部分為抵銷抗辯不爭執（見本院卷一第236頁反面），是被告此部分抵銷抗辯即有理由；至被告其餘抵銷抗辯部分，其於本院言詞論期日自承其主張抵銷抗辯之各項費用係由許清芳或敦怡公司支出（見本院105年2月17日言詞辯論筆錄，即本院卷一第296頁），是許清芳或敦怡公司縱對原告有前述債權存在，亦與被告無涉；又被告主張其中系爭土地遭鄰地占用及樑柱未拆除，原告短少交付
8.16公尺，被告因此受有土地價值減少之損害3,060,000元及可建築面積減少之損害2,052,721元、土地面寬減少之損害2,393,952元，得依不完全給付之規定請求原告負損害賠償責任云云，然系爭土地業已點交完畢，詳如前述，且被告始終未舉證證明實際受有前揭損害，其此部分抗辯即難憑信；被告另抗辯：因系爭建物未拆除而重新申請建造執照延滯9個月，致增加100年2月至10月利息支出2,628,762元云云，惟前述利息支出係因被告向華南銀行貸款120,000,000元而應按月支付之利息，無論原告有無拆除系爭建物，被告均需支付貸款利息，被告復未舉證證明其確有因系爭建物於系爭土地點交時未拆除而受有何延滯或因延滯受有何損害，其此部分抗辯即乏依據。
（3）綜上，依前揭說明，除原告不爭執之99年度房屋稅94,919元部分外，被告其餘抵銷抗辯並無理由。
（二）原告之先位請求為有理由，已如前述，則爭點（二）：「如原告解除系爭契約不合法，其備位依系爭契約第2條第2項第3款、第5款約定請求被告給付第3、5期買賣價金共計6,000,000元及依系爭契約第7條第2項約定給付違約金有無理由？金額為何？」部分，欠缺前提事實，即無庸論述。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別著有明文。經查，原告對被告之回復原狀償還價額請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，而原告於104年1月26日以存證信函請求被告將系爭土地回復原狀，被告於同年1月27日收受前揭函文（見前述不爭執事項（六）），揆諸前述規定，原告請求被告給付自104年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告先位依民法第259條第6款規定，一部請求被告償還系爭土地之價額於8,149,081元（8,244,000－94,919＝8,149,081）之範圍內為有理由，應予准許，其餘部分為無理由，應予駁回。原告先位請求既有理由，備位請求即無庸審酌。
八、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第三庭 法 官 方祥鴻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 黃文誼