臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第633號原 告 元富醫療器材有限公司法定代理人 李蕙娟訴訟代理人 劉緒倫律師
牟君志律師被 告 美國 AMO DEVELOPMENT, LLC法定代理人 LEONARD BORRMANN被 告 香港商眼力健亞洲有限公司法定代理人 許樞龍共 同訴訟代理人 盧柏岑律師
何信毅律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105 年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告香港商眼力健亞洲有限公司（下稱眼力健公司）
之代理商即訴外人樺瑩企業股份有限公司（下稱樺瑩公司）於民國95年4 月22日及同年8 月29日簽立契約，購入有輸入許可證、由美國Intralase 公司（下稱Intralase 公司）製造、型號均為FS15、機台編號分為0000-00000號、0000-00000號之IntraLase FS Laser（即「無刀飛秒雷射儀」，下稱FS15雷射儀）2 台，FS15雷射儀之軟體版本為1.04版、未鎖療程數，亦無需輸入Secure Activation Code即SAC 序號始得啟動機台之設計，此由樺瑩公司於交付FS15雷射儀予原告時，同時交付FS15雷射儀之操作手冊及Intralase 公司之「補充資料」內容載有「在USER ,FSE ,or CAS 的空格內，輸入你想增加的療程數量」等語即可知。原告並於101 年7 月
1 日與臺北市博士眼科診所及臺中市博仕眼科診所各簽訂儀器租賃合約書，出租各1 台FS15雷射儀，每月租金新臺幣（下同）150,000元。Intralase公司於95年12月31日併入Advanced Medical Optics,Inc,，專利移轉予被告美國AMO Development, LLC（下稱AMO公司），業務交由AMO Singapore
Pte Limited（下稱AMO新加坡公司）及被告眼力健公司，AMO集團並將「無刀飛秒雷射儀」提昇為鎖碼之FS60型號，被告眼力健公司係於98年2月26日取得FS60型號之輸入許可，配合FS60使用之「眼力健病人介面組件」（AMO IntraLasePatient Interface，下稱PI）則係於99年11月2日由被告眼力健公司取得輸入許可。
㈡因FS15雷射儀多次故障，原告遂要求樺瑩公司維修，樺瑩公
司以原廠無FS15雷射儀零件為由延宕維修，希望原告付費升級，原告則以儀器新購未滿2 年仍在保固期內拒絕升級，期間雙方已多次產生爭執；詎被告AMO 公司於97年9 月間，竟趁樺瑩公司維修原告之FS15雷射儀時，委派其新加坡工程師，未經原告同意擅自將原告所購買之FS15雷射儀升級成有鎖療程數、有SAC 序號設計且未取得輸入許可之FS60機型，當時因搭配FS60之PI尚未取得輸入許可，故PI僅得與FS15雷射儀一併使用。嗣被告眼力健公司於101 年3 月7 日指派工程師彭宣瑋前往臺北市博士眼科診所對原告所有之FS15雷射儀進行資料蒐集，並製作調查報告，虛構原告欲使用FS15雷射儀需購買療程數並搭配手術中需使用的錐平鏡等不可重複使用性之耗材、AMO 會依客戶所需購買之療程數量提供一組獨一無二的代碼、原告所購入之雷射儀曾經歷現場升級等不實內容，被告AMO 公司明知原告所購入FS15雷射儀並未鎖療程數可無限次數使用，且無SAC 序號設計，係其私自將FS15雷射儀升級為FS60型號，卻據前開調查報告及網路查詢所得文章，先於101 年1 月9 日以AMO 新加坡公司之名義委託高蓋茨法律事務所發律師函予原告，稱原告購入之雷射儀遭破解、改裝，原告侵害著作權之行為初步估計已至少造成AMO 受有美金42萬元以上之損害等語，原告雖分別於101 年5 月1日函覆被告、另於101 年6 月22日委請律師函覆被告，表示原告所購機器並無使用次數上之限制，且原告均依照指示使用，然被告AMO 公司仍於101 年間對原告提出刑事違反著作權法等告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）以102 年度偵字第19716 號（下稱系爭刑事案件）偵查在案，警方並於102 年1 月14日在臺中市博仕眼科診所執行搜索，扣押雷射儀原始硬碟1 個、複製硬碟1 個、病歷0 批、PI62個、InterLase FS 4張；同日在臺北市博士眼科診所扣得手術室PI 1箱、病歷及恢復室、諮詢室、診察室查獲之PI
180 組（其中全新未拆封者共73組）、病歷0 箱、櫃臺病歷、帳冊、手術室硬碟2 顆、磁片1 片等物。
㈢原告出租之FS15雷射儀之硬碟、耗材PI等物遭扣押後，被告
眼力健公司之工程師彭宣超對原告於臺中市博仕眼科診所遭扣押之硬碟進行分析及製作報告，竟又虛構分析標的物所顯示之手術療程數量、治療歷史紀錄與實際取得授權之數量不符、分析標的物中系統檔案「Config .data」之內容編碼已遭竄改，竄改後即可使用未經授權之手術療程數量等不實內容，並向臺北地檢署陳報前開分析報告。嗣於系爭刑事案件偵查過程中，樺瑩公司負責人許永政證稱「當初賣給他們時，該型號沒有鎖療程數」，樺瑩公司前工程師即證人葉清田（下稱證人葉清田）亦證稱「升級前開機後，程式在跑的階段，會提醒目前所剩餘之療程數，等到程式跑完，完成開機後，螢幕有一個表單，其中有一個選項是關於輸入療程數的，點選進入後就可以自行輸入，沒有鎖碼」等語，臺北地檢署方於103 年6 月6 日就系爭刑事案件為不起訴處分。而被告AMO 公司另案告發原告法定代理人李蕙娟涉犯藥事法等之案件，亦經臺北地檢署於104 年3 月5 日以103 年度偵字第11921 號為不起訴處分，臺北地檢署並於104 年4 月8 日以北檢治昃字第2527號扣押物品處分命令發還原告遭扣押之硬碟2 個、病歷0,750 本、帳冊1 本及PI 180組。
㈣被告AMO 公司明知原告所購買之FS15雷射儀並無使用次數上
之限制，原告亦無破解程式之情事，卻擅自於97年間將原告之FS15雷射儀升級成未取得輸入許可之FS60型號，並由被告眼力健公司指派工程師彭宣瑋製作調查報告，以供其虛構原告破解雷射儀內軟體之不實情事而對原告提起刑事告訴，聲請警方搜索並扣押原告出租之FS15雷射儀之硬碟及耗材PI，再由被告眼力健公司指派工程師彭宣超於102 年3 月29日對原告遭扣押之硬碟進行分析及製作分析報告，虛構原告破解雷射儀內軟體等不實情事，被告利用司法程序及司法機關之錯誤而搜索扣押原告之醫療設備，渠等已預見原告將因遭扣押致無法使用而受損害，被告自應就原告所受損害負故意或明顯過失之責任，要難認該扣押係偵查機關公權力之行使而免其責任。原告遭扣押之醫療設備等物自102 年1 月12日遭扣押之日起至原告於104 年中旬領回上開遭扣押物止，共27個月無法使用而不能收取租金，原告受有8,100,000 元之損失（計算式：150,000 ×2 ×27＝8,100,000 ），另原告所購買之PI每組售價5,500 元，共73組亦因遭扣押且拆除包裝致無法使用，受有401,500 元之損失（計算式：5,500 ×73＝401,500 ），原告因被告之侵權行為合計受有8,501,500元之損害（計算式：8,100,000 ＋401,500 ＝8,501,500 ），被告AMO 公司應依民法第184 條第1 項前段規定對原告負賠償責任，被告眼力健公司應依民法第188 條第1 項規定對受僱人彭宣瑋、彭宣超執行職務不法侵害原告權利之行為負損害賠償責任，被告並應依民法第184 條第1 項前段及第18
5 條規定對原告之損害負連帶賠償責任。㈤又被告虛構原告破解雷射儀內軟體等不實之事，藉司法程序
侵害原告對FS15雷射儀及耗材PI之所有權，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，被告AMO 公司應依民法第184條第1 項後段規定對原告負賠償責任，被告眼力健公司應依民法第188 條第1 項規定對受僱人彭宣瑋及彭宣超執行職務不法虛構事實侵害原告權利之行為負賠償責任，被告並應依民法第184 條第1 項後段及第185 條規定對原告損害負連帶賠償責任。且依最高法院71年度台上字第3748號裁判要旨，原告將所購買之FS15雷射儀分別出租予臺北市博士眼科診所及臺中市博仕眼科診所，原告就FS15雷射儀係民法第941 條所定之間接占有人，被告前開侵權行為顯係損害原告對上開硬碟及PI之占有，屬違反民法第960 條至第962 條保護他人之規定，被告AMO 公司自應依民法第184 條第2 項規定對原告負賠償責任，被告眼力健公司則應依民法第188 條第1 項規定對受僱人彭宣瑋、彭宣超執行職務不法侵害原告權利之行為負損害賠償責任，被告並應依民法第184 條第2 項及第
185 條規定對原告之損害負連帶賠償責任，爰提起本件訴訟請求被告共同對原告損害8,501,500 元負損害賠償責任，並聲明：⒈被告應連帶給付原告8,501,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告向樺瑩公司所購買之FS15雷射儀硬碟內建之軟體著作權
係屬美商IntraLase Corp. 所有，美商IntraLase Corp .於96年12月31日更名為AMO Development ,LLC即被告AMO 公司，而雷射儀需搭配PI使用，即將PI覆蓋固定在患者一眼的角膜上，因機台雷射切割角膜時，PI會不斷收到雷射蝕刻損耗，再次使用PI會影響雷射精準度，且PI拆封接觸患者眼部後，再次使用易生感染風險，故雷射儀及PI仿單均載明「機台配合PI一次性拋棄」、「PI不可重覆消毒使用」、「PI僅供一次使用」，為避免不肖業者罔顧患者健康與手術安全而重覆使用PI，雷射儀內建之軟體於升級後，改以購買每個PI時提供一組獨特的SAC 序號，PI為有專利的精密醫療器材，國內僅被告眼力健公司有輸入銷售PI之許可證及提供SAC 序號。原告向樺瑩公司所購買之FS15雷射儀係分別置放在臺北市博士眼科診所、臺中市博仕眼科診所供近視雷射手術使用，
2 台FS15雷射儀硬碟內建之軟體原為1.04版本，嗣經證人葉清田於97年9 月23日將軟體升級至1.08版後，改以購買PI時提供獨特的SAC 序號作為機台的啟動程序，一個PI搭配一個
SAC 序號，代表可施作一個眼睛手術療程，機台硬碟會儲存患者治療紀錄、開機登入時要選擇登入模式，區分為User醫療操作人員使用、FS維修人員使用、CAS 臨床專員設定參數使用。
㈡臺北市博士眼科診所分別於97年9 月24日、97年10月23日向
被告眼力健公司購買10個PI，取得20組SAC 序號；臺中市博仕眼科診所則自95年6 月17日起至98年12月3 日止陸續購買
320 個PI，共取得320 組SAC 序號，但經被告搜尋網路上PT
T 看板，101 年間有30則在臺北市博士眼科診所施行近視雷射手術之心得分享文，99年至101 年間亦有20則在臺中市博仕眼科診所施行近視雷射手術之分享文，由於前開2 家診所無須向被告眼力健公司購買PI以取得SAC 序號，即可啟動雷射儀施作手術，被告AMO 公司合理相信雷射儀之機台啟動程序遭破解及有重覆使用PI情形，為此，AMO 新加坡公司委請律師發函予原告及臺北市博士眼科診所，經臺北市博士眼科診所同意，被告AMO 公司於101 年3 月7 日委請工程師彭宣瑋至臺北市博士眼科診所檢視雷射儀。後依彭宣瑋之調查報告顯示，雷射儀在97年10月24日之後就沒有輸入任何SAC 序號，但機台使用頻繁、兩三天就開機一次，且多為一般使用者登入即施行手術用，至此，一般人均可合理相信，雷射儀內建以SAC 序號啟動雷射儀之程式已遭破壞，被告AMO 公司遂委請律師於101 年10月間對原告提出違反著作權法之刑事告訴，並請求搜索調查。系爭刑事案件經警方於102 年1 月12日至臺中市博仕眼科診所搜索，扣押雷射儀原始硬碟1 個、複製硬碟1 個、PI62組，另於臺北市博士眼科診所扣押硬碟2 顆、PI1 箱，兩處查扣之PI全新未拆除者共73組。
㈢當初被告AMO 公司係基於雷射儀需搭配一次性PI使用之特色
、FS15雷射儀業已升級而應透過SAC 序號啟動、原告之雷射儀於升級後無SAC 序號卻可經常性啟動施行手術等客觀事實，參以彭宣瑋於101 年3 月7 日檢視原告所有之雷射儀後所為之調查報告、網路上在臺北市博士眼科診所及臺中市博仕眼科診所施作雷射手術之分享文數量，合理相信原告所有之雷射儀硬碟體內軟體之啟動程序已遭破解，才對原告提出刑事告訴請檢警偵查，被告AMO 公司所為顯屬維護自己及病患合法權益之正當行使權利之行為，絕非不法侵權行為；系爭刑事案件雖經檢察官為不起訴處分，惟僅係因犯罪不能證明而對系爭刑事案件之被告即本案之原告作有利認定而已，此與被告AMO 公司有無不實告訴而構成民事侵權行為分屬不同二事，原告以其獲得不起訴處分為由指控被告AMO 公司告訴不實、被告AMO 公司所為係侵權行為，顯不可採。
㈣原告僅以彭宣瑋、彭宣超具有被告眼力健公司員工之身分，
即稱彭宣瑋於101 年3 月7 日前往臺北市博士眼科診所對原告所有之雷射儀進行檢查、彭宣超對原告於臺中市博仕眼科診所遭檢警扣押之硬碟進行分析及製作報告係執行被告眼力健公司之職務，顯有誤會。當初是因被告AMO 公司與原告、臺北市博士眼科診所及臺中市博仕眼科診所間有侵害著作權爭議，被告AMO 公司才委任彭宣瑋前往檢查雷射儀；另因檢警搜索當時將雷射儀硬碟拷貝一份給被告AMO 公司之告訴代理人、請被告AMO 公司檢視硬碟資料提出分析報告，被告AM
O 公司方委請彭宣超提出分析報告。況彭宣瑋及彭宣超製作之報告，係根據其檢查機台、硬碟等物所提出，內容均屬客觀事實，原告任意指摘調查報告及分析報告為虛構，並不足採等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈤原告固主張被告AMO 公司於97年9 月間委派其新加坡工程師
，未經其同意即擅自將其購買之FS15雷射儀升級成有鎖療程數、有SAC 序號設計且未取得輸入許可之FS60機型等語，惟於兩造發生本件爭議前，原告、臺北市博士眼科診所或臺中市博仕眼科診所從未向樺瑩公司或被告反應其不知或不願將FS15雷射儀軟體升級一情，且依原告之FS15雷射儀於97年9月間升級後，臺北市博士眼科診所及臺中市博仕眼科診所均有購買PI取得SAC 序號及啟動雷射儀施行手術之事實，可見原告知悉FS15雷射儀之硬碟程式已升級。又被告否認原告所主張被告明知其購買之FS15雷射儀並未鎖療程數可無限次數使用等語，原告與樺瑩公司約定「機台內的療程數可更改」本非被告所知，原告所提之「補充資料」乃Intralase 公司提供給樺瑩公司維修操作機台使用之資料，並非FS15雷射儀的使用手冊，FS15雷射儀未升級前有無鎖療程數實非本件爭點；只要原告及眼科診所遵守雷射儀使用手冊及PI仿單記載，亦即啟動雷射儀應搭配一次性拋棄PI使用，根本不會產生爭議。
㈥原告將其所購買之FS15雷射儀放置在臺北市博士眼科診所及
臺中市博仕眼科診所使用，因原告法定代理人李蕙娟實為前開2 診所之實際負責人，故原告所謂「出租」FS15雷射儀予前開2 診所乃雙方代理契約，尚不生效力，原告真正的利益應來自於使用雷射儀施行手術進而收益，而非出租雷射儀收取租金。再者，原告於未購買PI取得SAC 序號情況下，應無法啟動雷射儀，為病患施行手術而收益。另被告否認原告所稱其購買之PI每組售價5,500 元、PI因遭扣押且拆除包裝致無法使用等語，根據警方紀錄，未拆封者均維持未拆封、發還時亦同狀態；且原告未提出購買PI之售價資料，亦未具體陳明PI是以何價格從何處取得，假設被告AMO 公司提出告訴之行為屬侵權行為（被告否認），就侵權行為造成之「損害」即應考量臺北地檢署103 年度偵字第11921 號不起訴處分中，檢方查明扣案之14個標示「Abbott」許可證字號之PI當中有幾個沒有拆封、未拆封者有無SAC 序號可使用，若該14個PI都已拆封，或未拆封但無SAC 序號，則PI也無法啟動雷射儀施行手術收益，亦即被告並未造成原告任何損害。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第186至187頁）：㈠原告與樺瑩公司於95年4 月22日及8 月29日簽立契約購入機
台編號0000-00000、0000-00000之IntraLase FS Laser，分別在臺中市博仕眼科診所及臺北市博士眼科診所使用。
㈡上開儀器為有輸入許可之FS15機型，臺中市博仕眼科診所之
儀器於97年9 月升級為FS60機型，臺北市博士眼科診所之儀器於97年間亦升級為FS60機型。
㈢臺北市博士眼科診所在97年9 月、10月向被告眼力健公司購
買20組PI之後即未再向被告眼力健公司購買任何PI，臺中市博仕眼科診所於95年至98年間向被告眼力健公司購買320 個PI，之後未再向被告眼力健公司購買任何PI。
㈣AMO Singapore Pte Limited 於101 年1 月9 日委任高蓋茨法律事務所寄發原證1 予原告，經原告收受。
㈤被告美國AMO Development ,LLC為AMO Singapore Pte Limi
ted 之總公司。㈥原告於101 年5 月1 日發送原證2 予AMO Singapore Pte Li
mited 、於101 年6 月22日發送原證3予AMO Singapore PteLimited 委任之高蓋茨法律事務所，均經AMO Singapore Pt
e Limited 、高蓋茨法律事務所收受。㈦被告眼力健公司之員工彭宣瑋於101 年3 月7 日至臺北市博
士眼科診所檢測原告所有之無刀飛秒雷射儀，並製作如被證
4 之儀器使用調查報告。㈧被告AMO 公司於101 年間針對原告違反著作權法提出告訴，
經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊於102年1 月9 日聲請搜索，經本院核發102 年度聲搜字第43號搜索票。
㈨102 年1 月12日執行搜索於臺中市博仕眼科診所查扣雷射儀
原始硬碟1 個、複製硬碟1 個、PI62組，在臺北市博士眼科診所查扣硬碟2 顆、PI1 箱，兩處查扣之PI全新未拆除者共73組。
㈩被告眼力健公司之員工彭宣超於102 年3 月29日對原告遭查
扣之硬碟進行分析並製作如被證5 、6 之雷射儀硬碟分析報告。
臺北地檢署以104 年4 月8 日扣押物品處分命令，發還硬碟
2 個、PI180 組。上開處分命令所列之2 個硬碟自102 年1 月12日起至104 年
4 月中旬遭檢警查扣而無法於此段期間交付予臺中市博仕眼科診所及臺北市博士眼科診所使用。
上開處分命令發還之180 組PI中，有73組於扣押時未拆封。
臺北地檢署102 年度偵字第19716 號不起訴處分書於103 年
6 月19日確定。臺北地檢署103 年度偵字第11921 號不起訴處分書於104 年
3 月2 日確定。
四、得心證之理由：原告主張被告AMO 公司明知其所購買之FS15雷射儀未鎖療程數，亦無需輸入SAC 序號始得啟動機台之設計，卻擅自於97年間將原告購買之FS15雷射儀升級成未取得輸入許可之FS60型號，嗣由被告眼力健公司指派工程師彭宣瑋製作虛偽調查報告誣指原告破解雷射儀內軟體，被告AMO公司再對原告提起刑事告訴，並聲請警方搜索、扣押原告出租之FS15雷射儀之硬碟及耗材PI，復由被告眼力健公司指派工程師彭宣超於對原告遭扣押之硬碟製作虛偽分析報告提供予臺北地檢署，被告係利用司法程序而侵害原告就前揭醫療設備之所有權，原告因前揭醫療設備遭扣押致無法使用而受財產權損害，乃依民法第184 條第1 項前段、後段及第184條第2 項規定請求被告AMO 公司負損害賠償責任，依民法第
188 條第1 項規定請求被告眼力健公司就其受僱人彭宣瑋及彭宣超執行職務不法侵害原告權利之行為負損害賠償責任，依民法第184 條第1 項前段、後段、第184 條第2 項及第18
5 條規定請求被告負連帶賠償責任等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告AMO 公司對於原告提起刑事告訴並聲請搜索之行為是否對原告構成侵權行為？㈡被告眼力健公司之員工彭宣瑋針對FS15雷射儀製作調查報告之行為是否對原告構成侵權行為？被告眼力健公司之員工彭宣超針對原告遭扣押之雷射儀硬碟製作分析報告之行為是否對原告構成侵權行為？被告眼力健公司是否應就彭宣瑋及彭宣超之行為負連帶賠償責任？㈢原告可否請求被告連帶賠償其損害？如可，原告所得請求賠償之金額為何？茲分敘如下：
（一）被告AMO公司對於原告提起刑事告訴並聲請搜索之行為是否對原告構成侵權行為？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。是主張侵權行為損害賠償者，應就加害人之行為具有故意、過失負舉證責任。原告係基於民法侵權行為法律關係請求被告賠償，惟侵權行為賠償責任之成立，須客觀上行為人之行為致他人之權利受侵害，而該行為具有違法性為要件，所稱違法性係指加害行為結果為法律所非難，如行為具有阻卻違法事由之存在，亦不屬具違法性之行為。至所謂違法阻卻事由依民法規定指正當防衛、緊急避難、自助行為、無因管理、權利行使、被害者允諾等。又按權利行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文，此為權利濫用禁止之基本規定。此項權利行使應就權利人因權行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例參照）。關於著作權人對涉及侵權商品提出刑事告訴、聲請搜索扣押，是在法律所保護權利範圍內行使權利，如符合一般提出告訴救濟程序，尚難認係濫用該權而構成違法。實務上最高法院81年台上字第1462號「民事假扣押程序與刑事訴訟贓證物品扣押程序，為二不同程序．本件德霞公司固曾告訴被告違反專利法，檢察官並因其告訴扣押前開磁切斷器，但檢察官之扣押，為其職權之行使，並有其考量之依，非當事人所能左右，上訴人主張，被上訴人應就檢察官之扣押負侵權行為損害賠償責任，難謂正當。」判決意旨可資參照。因之，本件應審認者為被告提起刑事告訴，聲請搜索是否有為利用檢警偵查而有以損害原告為目的之權利濫用情形。
2.原告主張被告AMO 公司明知其所購買之FS15雷射儀未鎖療程數，亦無需輸入SAC序號始得啟動機台之設計，卻擅自於97年間將原告購買之FS15雷射儀升級成未取得輸入許可之FS60型號，嗣由被告眼力健公司指派工程師彭宣瑋製作虛偽調查報告誣指原告破解雷射儀內軟體，被告AMO公司再對原告提起刑事告訴，並聲請警方搜索、扣押原告出租之雷射儀硬碟及耗材PI，復由被告眼力健公司指派工程師彭宣超於對原告遭扣押之硬碟製作虛偽分析報告提供予臺北地檢署，被告係利用司法程序而侵害原告就前揭醫療設備之所有權。惟查，原告主張依據其向樺瑩公司購買FS15雷射儀時，樺瑩公司交付操作手冊及Intralase公司之補充資料內容載有「在USER,FSE,or CAS的空格內，輸入你想增加的療程數量」即可認被告明知其向樺瑩公司購買之FS15雷射儀未鎖療程且無須輸入SAC序號，此為被告否認，而縱樺瑩公司交付之操作手冊與原告及Intralas e公司之補充資料載有「在USER,FSE,or CAS的空格內，輸入你想增加的療程數量」之內容，均與被告無涉，被告何以能從此由樺瑩公司交付與原告之操作手冊及Intralase公司之補充資料即明知原告向樺瑩公司購買FS15雷射儀未鎖療程且無需輸入SAC序號，更何況被告提出告訴之際，原告購買之雷射儀均已升級為鎖療程數之FS60型號（詳後述）。又證人葉清田於105年2月19日證述：「（問：樺瑩公司安裝完成後是否須向原廠回報安裝「無刀飛秒雷射儀」型號及是否有SAC鎖療程數之限制？）答：有，過程為裝機報告要給原廠，裝機報告的內容為型號、能量。當時的原廠是Intralase公司。」等語（見本院卷第212頁），故原告向樺瑩公司購買FS15雷射儀經過情況及交易內容與儀器是否有鎖療程數等，自難謂為被告所知悉。另原告以訴外人許永政於刑事案件偵查中證述：其為Intralase公司的香港臺灣代理商，當初出售儀器與原告時，並未鎖療程數，但升級後有鎖療程數，因此原告不同意升級等語，即主張因訴外人許永政為被告代理商，因此被告自當知悉訴外人許永政上開證述內容，然訴外人許永政上開證述內容縱然屬實，亦屬訴外人許永政所悉之事，何以被告當然獲悉？原告此部分主張，洵難採認。
3.證人葉清田於105年2月19日證述：「（問：樺瑩公司是否曾要求原告將所購買之FS15「無刀飛秒雷射儀」升級FS60？原告當時接受或拒絕？）答：這個他們雙方老闆講的我不清楚。一位是許永政，一位是原告元富公司老闆。（問：97年間，原告所購買之FS15「無刀飛秒雷射儀」遭升級之經過如何？）答：當時我的老闆許永政派我陪新加坡的工程師去，當時先到台北，之後也有去台中，但是不記得是同一次去的，還是之後去的，因為升級是新加坡的工程師才會做，升級完的報告是由新加坡的工程師去處理的，升級的過程我有在旁邊看，當時升級時只有我和新加坡的工程師在，其他人都在忙。去台北的時候是去診所，我是打電話到診所去問機器有沒有空，然後我們就進去升級了，我去的時候診所的人沒有問我做什麼，因為當時有很多問題也很常去維修。（問：誰指示將原告之FS15「無刀飛秒雷射儀」升級？）答：老闆許永政。（問：樺瑩公司跟你當時是否於事先告知原告要把原告之FS15「無刀飛秒雷射儀」升級？）答：這好像他們老闆講的，我只是老闆叫我做什麼我就去做什麼，我不清楚他們老闆是怎麼講的。（問：原告之2台「無刀飛秒雷射儀」升級作業之過程為何？）答：軟體、硬體升級完要調雷射光的光路到應有的規格，硬體有更換光路的放大器，軟體也更換，前後作業時間記不起來，順利一天結束，不順利的話可能要兩三天，我也不記得本件升級花了多少時間。」等語（見本院卷第212頁至第212頁背面），故97年間儀器升級之事顯然經原告公司負責人與樺瑩公司負責人商議而為，原告主張被告擅自將未鎖療程數之FS15雷射儀升級為鎖療程數之FS60機型一事，洵非可採。
4.又證人葉清田於105年2月19日證述：「（問：原告之2台「無刀飛秒雷射儀」升級後，雷射儀內原有未執行之療程數是否能維持原有數量，不受SAC鎖療程數之限制？）答：是。不然這樣損害客戶的權利。（問：他們是如何讓它原有的未執行的療程數可以不受到SAC鎖療程數之限制？）答：只要有療程數這個機器就可以用，原來剩下多少，他們工程師會將其恢復。（問：他們工程師回復的作業流程為何？）答：就寫一張報告給美國存檔而已。（問：所以在如此作業以後，他們未執行的療程數就可以不被鎖碼而直接使用？）答：是。（問：你剛所說工程師寫一張報告給美國存檔，就本件升級你有看到工程師寫這樣的報告交回給美國存檔嗎？）答：這是他們事後的，我沒有看到，一般都是回到飯店才寫。」等語（見本院卷第212頁背面至第213頁），故證人葉清田並未親見處理升級作業之工程師為升級後有確認儀器內尚有剩餘不受SAC序號鎖療程數限制之療程並回覆與被告，因此無從依證人葉清田之證言即認被告AMO公司明知原告有可不受SAC序號限制之療程數而誣指原告破除以SAC序號啟動雷射儀之程式提起刑事告訴及聲請搜索。況證人葉清田亦證述：「（問：樺瑩公司負責人許永政銷售給原告元富公司的雷射儀當時是
1.04版本，你在102年偵字第19716號著作權案件（你也是被告）曾稱：你聽丁民峰說許永政承諾不綁療程數，樺瑩是賺PI。請問：你是否知道雷射儀升級前的操作手冊即有記載PI僅能使用一次？（提示））答：我知道。樺瑩公司銷售PI是銷售到何時我不清楚。樺瑩公司銷售的PI有無許可證字號我不知道。（問：原告元富公司、博士或博仕眼科有無跟樺瑩公司以外的其他人購買PI？跟誰購買及價格多少？）答：我不知道。（問：你是否知道PI有使用期限？期限多長？）答：我知道有期限，但不知道有多長。」等語（見本院卷第213頁背面），而臺北市博士眼科診所在97年9月、10月向被告眼力健公司購買20組PI之後即未再向被告眼力健公司購買任何PI，臺中市博仕眼科診所於95年至98年間向被告眼力健公司購買320個PI，之後未再向被告眼力健公司購買任何PI，為兩造所不爭，因此被告AMO公司本於原告向其購買PI數目與施作手術數目相距極大，懷疑原告破解以SAC序號啟動雷射儀之程式而提起刑事告訴及聲請搜索，難謂無據。
5.況且被告於提出刑事告訴前曾委託律師寄送原證1與原告，此為兩造不爭，雖原告認為被告寄送原證1內容不實而以原證2、3回應，然觀諸原證2、3內容僅為否認原證1所指破解儀器及要求被告AMO公司就95年8月14日至99年2月26日疑似非法輸入PI及95年8月14日至98年2月26日疑似違法輸入FS60儀器與何以對於原告購買FS15儀器維修不完善等提出說明，有原證1、2、3在卷可參（見本院卷第11頁至第17頁），並未就被告於原證1提出之質疑為解釋，自難以原告曾回覆原證2、3即認被告提出告訴及聲請搜索係屬濫用權利。
（二）被告眼力健公司之員工彭宣瑋針對FS15雷射儀製作調查報告之行為是否對原告構成侵權行為？被告眼力健公司之員工彭宣超針對原告遭扣押之雷射儀硬碟製作分析報告之行為是否對原告構成侵權行為？被告眼力健公司是否應就彭宣瑋及彭宣超之行為負連帶賠償責任？
1.按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項亦有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例要旨可參。
2.原告雖主張被告眼力健公司員工彭宣瑋於101年3月7日至臺北市博士眼科診所檢測原告所有之無刀飛秒雷射儀，並故意製作不實儀器使用調查報告，被告AMO公司並執該報告為據提出告訴及聲請搜索構成侵權行為云云，被告否認該調查報告不實，自應由原告舉證，但原告就此並未提出任何證據證明被告眼力健公司員工彭宣瑋於101年3月7日至臺北市博士眼科診所檢測原告所有之無刀飛秒雷射儀所製作之儀器使用調查報告有何不實及該報告係特意造假製作，自難僅憑原告空言主張即予採認。
3.另原告主張被告眼力健公司員工彭宣超於102年3月29日對原告遭查扣之硬碟進行分析並製作不實之雷射儀硬碟分析報告云云，亦經被告否認，原告就此同樣未舉證被告眼力健公司員工彭宣超於102年3月29日對原告遭查扣之硬碟進行分析並製作之雷射儀硬碟分析報告有何不實及特意造假不實之情況，自難以原告空言主張即予採認。又臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第19716號不起訴處分書並未認定被告眼力健公司員工彭宣超製作之雷射儀硬碟分析報告有何造假不實，而係認被告AMO公司於刑事案件未明確指出Config.data內編碼如何遭該案被告即原告及訴外人李蕙娟、丁民峰、鄭俊彥、黃介辰、葉清田等人修改，而未認定該案被告等人有破解防盜拷措施之作為，有該不起訴處分書附卷可憑（見本院卷第25頁），故上開不起訴處分書亦不足以認定訴外人彭宣超就搜索扣押之雷射儀硬碟所製作之分析報告造假不實。
4.因此，原告主張被告眼力健公司之員工彭宣瑋針對雷射儀製作調查報告之行為及被告眼力健公司之員工彭宣超針對原告遭扣押之雷射儀硬碟製作分析報告之行為對原告構成侵權行為云云，均不足採信。被告眼力健公司自無庸應就彭宣瑋及彭宣超之行為負連帶賠償責任。
（三）原告可否請求被告連帶賠償其損害？如可，原告所得請求賠償之金額為何？
1.經查，被告AMO公司並非擅自將原告出租與臺北市博士眼科診所及臺中市博仕眼科診所之FS15雷射儀升級為FS60雷射儀，亦無從認定被告眼力健公司員工彭宣瑋於101年3月7日至臺北市博士眼科診所檢測原告所有之無刀飛秒雷射儀而製作之儀器使用調查報告屬於不實，被告AMO公司基於該分析報告及本於FS60雷射儀需搭配一次性使用PI始可進行手術，而臺北市博士眼科診所在97年9月、10月向被告眼力健公司購買20組PI之後即未再向被告眼力健公司購買任何PI，臺中市博仕眼科診所於95年至98年間向被告眼力健公司購買320個PI，之後未再向被告眼力健公司購買任何PI等情事，而以被告眼力健公司出售之PI數目與上開兩診所施作手術數目之差距，懷疑原告破除以SAC序號啟動雷射儀之程式，進而提出刑事告訴、聲請搜索扣押，是在法律所保護權利範圍內行使權利，尚難認係濫用權利而構成違法。另原告亦無舉證被告眼力健公司之員工彭宣超針對原告遭扣押之雷射儀硬碟製作之分析報告係屬故意造假不實，因此難認被告AMO公司、眼力健公司有何故意過失侵害原告權利或以違背善良風俗方法或違反保護他人法律而加損害於原告，則原告主張被告AMO公司、眼力健公司應依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條、第185條規定，對原告之損害負連帶賠償責任，顯屬無憑，應予駁回。
2.至於原告是否另行向他人購買PI供手術使用一事，此雖為原告於刑事案件就向被告購買PI數目與施作手術數目不符之解釋，然不論是否為真，均與被告無涉，被告提出上開刑事告訴及聲請搜索屬合法權利行使並不因此而受影響。另本件原告之負責人雖為李蕙娟，然原告與其負責人之法人格各自獨立，是否受不法侵害自應分別判斷，原告主張被告告發違反藥事法部分亦屬侵害其權利，然就違反藥事法部分，原告並非該案刑事被告，就此部分不論被告是否告發或檢察官依法主動檢舉偵辦，均與原告無涉，均附此敘明。
五、綜上所述，原告依據民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條、第188條第1項主張被告AMO公司與眼力健公司應連帶給付連帶給付原告8,501,500元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。本件原告之訴既不應准許，則其假執行之聲請，即失所依據，併予駁回。
六、本件事證業已明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
民事第二庭 法 官 何若薇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 25 日
書記官 謝榕芝