臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第945號原 告即反訴被告 侯振榮
張巧佳共 同訴訟代理人 林易徵律師
許惠峰律師上 一 人複 代 理人 戴敏璋律師被 告即反訴原告 林錦珠訴訟代理人 許家偉律師
徐志明律師受 告 知人 僑馥建築經理股份有限公司法定代理人 彭慶上列當事人間返還價金等事件，本院於民國105年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書為之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造已於不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第13條約定，合意以買賣標的所在地為第一審管轄法院（詳本院卷第25頁），而查，本件兩造買賣標的係坐落於臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地，及其上門牌為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號7樓之房屋，屬本院所轄範圍，是本院就本件訴訟應有管轄權。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件兩造於民國104年5月27日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），原告以新臺幣（下同）5200萬元之價金，買受被告所有坐落於臺北市○○區○○段0○段000000000地號土地，應有部分為10000分之262（下稱系爭土地），及其上門牌為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號7樓之房屋（下稱系爭房屋）。原告以系爭房屋不僅頂樓加蓋、陽台外推且增設通往頂樓之內梯，涉及建物結構之安全，被告未依原告要求提出合法改建、增建之證明文件，亦未提出系爭房屋非海砂屋、輻設屋之檢驗報告，而主張解除契約，並請求被告返還已付價金520萬元及給付520萬元之懲罰性違約金。被告於本訴繫屬中，主張其並無違約情事，原告仍應依約支付買賣價金。且依約定第3期款於稅單核發後5日內，原告即應支付，經通知後原告未依約給付，乃以原告未履行付款為由，主張解除契約，並依系爭買賣契約第11條第2項約定請求原告給付320萬元懲罰性違約金。核本反訴兩造所主張之權利，均本於系爭買賣契約之法律關係所生，揆諸前揭說明，應認兩造彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，併予敘明。
三、又按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力（最高法院80年度台抗字第246號裁定意旨參照）。本件反訴原告提起反訴聲明原為：㈠反訴被告侯振榮、張巧佳應連帶給付反訴原告新臺幣（下同）320萬元，及自本書狀繕本送達翌日起，至清償日止按年利率百分之5計算之利息。㈡前項金額應由反訴被告僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）於中國信託商業銀行所設不動產價金履約保證專戶專屬帳號：00000000000000中撥付（詳本院卷第88頁及其背面）。嗣於民國104年10月30日具狀撤回反訴聲明第2項部分，及撤回對反訴被告僑馥公司之反訴（詳本院卷第112至113頁），而反訴被告尚未為本案之言詞辯論，參諸上揭規定，應認反訴原告前揭行為已生撤回之效力。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：兩造於104年5月27日簽訂系爭買賣契約，原
告以5200萬元之價金，買受被告所有之系土地及房屋，原告並依約將其中第1期款520萬元價金匯入僑馥公司買賣價金履約之保證專戶。惟系爭房屋存有頂樓加蓋、內梯及陽台外推等違建，其中陽台部份並於94年5月11日經查報後被臺北市建築管理工程處列管在案，然於系爭買賣契約內所附之標的物現況說明書（下稱系爭現況說明書）內第8項：「是否收到過違章建築查報通知書？」部分，被告勾選「否」，復觀第9項：「是否有改建、違建、禁建或為此與他人發生糾紛之情事？」部分，被告於說明欄僅記載「頂樓增建、露台外推」，而非明確表明頂樓增建、內梯及陽台係屬違建，顯係故意使原告誤以為係爭房屋增建為合法增建，難認被告已依系爭買賣契約第2條第2款，就系爭房屋具有頂樓加蓋、內梯、陽台部份係屬違建之瑕疵已盡告知義務。且從證人何亞凡之證詞可知，被告於締約時確實未將陽台係屬違建之瑕疵告知原告。而系爭房屋頂樓增建部分未經區分所有權人同意而屬無權佔用之瑕疵，被告亦未盡據實告知原告之義務，此有不動產買賣契約書內所附之標的物現況說明書內第17項：「共同使用部分是否被非法使用？」被告勾選「否」可證。又系爭房屋為1980年興建完成之中古屋，本屬具有房屋混凝土氯離子超標或輻射屋瑕疵之高危險群，為此，原告一再要求被告提出合法改建及增建之證明文件及非海砂屋及非輻射屋之檢驗報告，惟被告均未配合原告之要求提出非海砂屋及非輻射屋之檢驗報告，且雙方同意若銀行貸款成數不足賣價8成，契約得在一定條件下合意解除等問題，而針對上開瑕疵，原告分別於104年6月12日、同年7月3日發函催告被告請求補正，並於被告補正上開瑕疵前，行使民法第264條之同時履行抗辯權，暫時拒付剩餘之價金，惟被告對於原告催告補正之請求，均置之不理，是以，原告依民法第227條、第254條、第259條、第349條、第353條、第354條、第359條、第264條及系爭買賣契約第8條第1款、第2款、第6條第7款、第11條第3款自得解除系爭買賣契約，並請求被告返還價金520萬元，及給付520萬元之違約金等語。並聲明：⑴被告應給付原告1040萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⑴原告經訴外人福斯地產股份有限公司（下稱福斯公司）仲介
多次帶看系爭房屋之後，原告決定購買系爭房屋，兩造並於104年5月27日簽立系爭買賣契約。然代書於同年6月18日傳簡訊通知原告應繳付第3期款後，原告並未繳款。嗣原告於104年6月23日以存證信函予被告，宣稱行使不安抗辯權。雖原告行使不安抗辯權毫無任何法律上之理由，然被告仍請原告依約共同協商相關檢測單位，以俾釐清原告之疑慮，並請原告仍應依約繳付款項。詎料，原告仍相應不理，顯見原告聲稱對於系爭房屋有所疑慮，根本僅為惡意違約之藉口。嗣被告再次於104年7月1日以存證信函催請原告依約繳款，原告仍無視契約約定拒絕繳款，被告迫於無奈，乃於104年7月9日以存證信函解除系爭買賣契約。
⑵無論是系爭買賣契約或法律上之規定，均無要求賣方應提出
買賣標的無瑕疵之證明義務，原告將此不存在之義務加諸於被告之上，甚至據之解除契約，顯無理由。況依系爭買賣契約第8條第1項之約定，針對氯離子含量是否過高，本應由原告先為請求之後，雙方共同指定廠商，被告並無任何單方提出檢測報告之義務，原告於接獲被告存證信函要求商討檢測廠商後，更置之不理，亦見原告違約之惡意。又依系爭買賣契約第8條第2項之約定，針對系爭房屋是否有輻射過高之問題，依約應係由甲方即原告自行委任廠商進行檢測，原告又豈可無視雙方契約，將自己之義務加諸於被告，反而要求被告提出檢測報告，甚至據而解約。另依系爭買賣契約第2條約定，被告早已明確告知頂樓平台屬於未經行政許可之增建占用，於系爭現況說明書第9項更再次陳明此事，原告於買受系爭房屋前更多次看屋，明知此情仍願購買，又豈可於事後反主張此為瑕疵、並擬解約，依民法第355條之規定，原告主張毫無理由至顯。況本件雙方買賣乃約定有不動產買賣價金履約保證專戶，原告所支付之相關款項乃保存於系爭買賣契約第4條所約定之履約保證專戶當中，依系爭買賣契約第11條第5項之規定，並無任何原告已支付價金由被告受領，原告依據民法第259條之規定請求被告返還原告已支付價金，顯無理由。
⑶系爭房屋並無原告所主張之瑕疵，原告空言主張系爭房屋有
瑕疵並據以主張同時履行抗辯權，顯無理由。依民法第264條第1項規定及最高法院59年台上字第850號判例意旨，被告並無提出相關證明文件之義務，原告據之行使同時履行抗辯權顯無理由。況且縱認為被告有提出相關證明文件之義務，惟被告早已將相關過戶資料均提供給承辦代書，代書更已經憑據相關資料申請核發稅單，對於原告提出之疑義更善意以存證信函善意回應請原告共同商討，然原告刻意無視契約約定拒絕共同指定檢測單位進行相關檢測，藉詞拒絕付款，依民法第264條第2項之規定，有違誠信，自不得行使同時履行抗辯權至顯等語，資為抗辯。
⑷聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；並願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告即被告主張：
⑴代書已於104年6月18日通知反訴被告稅單已核發，並請反訴
被告支付第3期價金，但反訴被告未依約給付，經反訴原告催告後仍未給付，經反訴原告於104年7月9日以存證信函通知反訴被告依法解除契約，已如上述，則依系爭買賣契約第11條第2項及不動產買賣價金履約保證書第2條第2項第1款之約定，就反訴被告侯振榮、張巧佳所支付於履保專戶中之餘款320萬元，自應由反訴原告沒收，並由僑馥公司依約撥付給反訴原告。
⑵對於反訴被告之抗辯補充陳述：
1.反訴原告並無提出系爭房屋無瑕疵之證明義務，則反訴被告據之主張同時履行抗辯，顯無理由。
2.反訴被告雖聲稱本件違約金過高，惟按最高法院103年台上字第2232號民事判決要旨，違約金是否過高本應由反訴被告負舉證之責。又反訴原告應支付仲介費予仲介人員，為銷售系爭房屋，更多有支出，反訴被告遲延給付之價金亦令反訴原告受有利息損害，而於104年5月兩造簽約之後，緊接著6月間因法令變更為房地合一稅制，總價逾3000萬元之房地產難以銷售，反訴原告耗時半年於104年12月29日方再行成交，成交價格更減縮為4708萬，低於兩造間成交價相差492萬元，是反訴原告所受損害極大，然僅請求320萬元，自屬合理有據，並無違約金過高情事至顯等語。
⑶聲明：1.反訴被告侯振榮、張巧佳應連帶給付反訴原告320
萬元，及自民事反訴變更聲明暨請求告知訴訟狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。2.願供擔保，聲請宣告假執行。
㈡反訴被告即原告則以：
⑴反訴被告於104年7月16日收受僑馥公司寄發之內湖江南972
號存證信函，限反訴被告於文到7日內依法提起訴訟，而反訴被告就本件不動產買賣所生之糾紛已於104年7月21日提起民事訴訟，並無反訴原告主張系爭買賣契約第11條第2項及不動產買賣價金履約保證書第2條第2項第1款之未於期限內起訴之情事。而反訴原告迄今並未依約履行氯離子及輻射檢測等義務，此一契約上義務與反訴被告之給付價金義務屬於對待給付之關係，是以，反訴被告自得於反訴原告補正上開義務前行使同時履行抗辯權，並無任何違約之情形。又系爭買賣契約第11條第2項之約定，可知系爭買賣契約中除甲方（即原告）違反僑馥公司限期起訴之義務，始需負給付懲罰性違約金之責外，並無其他給付違約金之相關規定，乙方（即被告）若主張甲方有違約情事，經乙方合法解除本約，並因此受有損害，自須就其受有何等損害之事實及與本件之因果關係為舉證。
⑵若鈞院認系爭買賣契約第11條第2項之約定係屬違約金之約
定且反訴原告主張解約為有理由，然反訴原告並未就受有何等損害之事實及損害與本件之因果關係為舉證，且其仍保有系爭房屋之所有權及占有，並無任何實際損失。反訴被告業已給付反訴原告520萬之簽約款，係屬債務已為一部履行，反訴原告亦已受有一部履行之利益，是以，反訴原告請求之320萬，顯與其實際所受之損害懸殊甚鉅，自應予以酌減至相當數額，以符公平原則。
⑶聲明：1.反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：⑴兩造於104年5月27日簽訂系爭買賣契約，原告以5200萬元之
價金，買受被告所有之系爭土地及房屋，原告並依約將其中第1期款520萬元價金匯入僑馥公司買賣價金履約之保證專戶，並有系爭買賣契約及不動產買賣價金履約保證申請書在卷可稽（見本院卷第20-27頁）。
⑵系爭房屋存有頂樓加蓋、內梯及陽台外推等違建，其中陽台
部份並曾於94年5月11日經臺北市建築管理工程處列管在案，亦有原告所提出之臺北市建築管理工程處列印資料可參（見本院卷第78頁）。
⑶雙方存證信函及律師函往來如下：
1.原告於104年6月23日以臺北正義郵局第148號存證信函通知被告，請求被告就系爭房屋之瑕疵出面協商解決，並行使民法第264條同時履行抗辯權（見本院卷第139-141頁）。於104年7月3日律師函催告被告補正瑕疵，並行使民法第264條同時履行抗辯權（見本院卷第41-42頁）。於104年7月15日通知被告解除契約（見本院卷第43-44頁）。
2.被告於104年6月25日以臺北敦南郵局第797號存證信函、101年7月1日同一郵局第828號存證信函通知原告繳付第3期價金（見本院卷第59-63頁）。原告未繳付該款，再於104年7月9日以同一郵局第854號存證信函通知原告解除契約（見本院卷第64-66頁）。
四、本院之判斷：
、本訴部分：原告以系爭房屋有頂樓加蓋、內梯及陽台外推等違建，被告未依原告要求提出上開增建部分係合法改建、增建之證明文件，亦未提出系爭房屋非海砂屋、輻射屋之檢驗報告，主張依民法第227條、第254條、第349條、第353條、第354條、第359條等規定，及系爭買賣契約第8條第1款、第2款、第6條第7款等約定解除系爭買賣契約，並依民法第259條及系爭買賣契約第11條第3款請求被告返還已付價金520萬元，及給付520萬元之違約金等語，惟為被告所否認，並執上詞置辯。是本件本訴部分所應審究者為原告以上開理由解除契約有無理由？原告請求返還已付價金暨給付懲罰性違約金有無理由？經查：
㈠「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，民法第354條固定有明文。
惟「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」，同法第355條亦有明定。查，系爭房屋確有頂樓加蓋、內梯及陽台外推等違建，為兩造所不爭執。惟：
①原告主張經催告後，被告始終未依約提出「系爭房屋頂樓加
蓋、內梯及陽台外推等增建」部分係合法改建、增建之證明文件，其自得依上開規定解除契約云云。然被告否認雙方間有此約定。而查，遍閱系爭買賣契約全文，並無任何條款中約定「被告應提出系爭房屋頂樓加蓋、內梯及陽台外推等增建部分係合法改建、增建證明文件」之約款，是原告以被告違反約定，未依其催告提出「系爭房屋頂樓加蓋、內梯及陽台外推等增建」部分係合法改建、增建之證明文件，而依上開規定解除契約，自乏依據。
②系爭買賣契約第2條「增建或占用部分」已明載：「買賣標
的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：增建或占用範圍：（勾選頂樓、露台）。買賣標的如有未依法申請或與現行法令不合之增建、加蓋部分（含經主關【應為管】機關列管在案備查者），乙方（即被告）應誠實告知。在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲乙雙方同意應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）者，則由甲方（即原告）承擔風險。若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦須負擔鑑價費及損害賠償。」（見本院卷第22頁反）。另被告製作之系爭現況說明書第9項「是否有改建、違建、禁建或為此與他人發生糾紛之情事？」一欄勾選「是」，並於備註說明欄以手寫註記「頂樓增建、露台外推」等文字（見本院卷第32頁反）。參之證人即系爭買賣之賣方仲介人林忠志於本院言詞辯論時結證稱：有帶買方（即原告）看屋3次，第1次是3月26日下午、證人何亞凡帶著買方侯振榮一起來，第2次是5月7日在現場寫斡旋金的時候，也是他們兩個人來，有再看了一次房子，樓上樓下都看過，當場我們有提供一個鋁梯給證人何亞凡爬上維修孔，這剛好是露台增建的部分，從那邊看鐵皮增建的部分，第3次是5月27日簽完合約當天的晚上大概9點，有再去看，有證人何亞凡、侯振榮及其家人，及張巧佳本人，這次也全部都看過，並與證人何亞凡討論裝潢的事，侯振榮有站在花園看加蓋的時候，跟我說這件買賣我有做到了，叫我送他兩顆樹，還說要叫證人何亞凡跟我一起去買。這件房子銷售時主要就是頂樓加蓋做訴求，侯振榮問我說頂樓加蓋的部分有無報拆過，我回說頂加部分沒有，但是7樓的陽台及露台增建部分在94年的時候曾經有一個拍照列管的紀錄。買方回應說94年已經蠻久了，因為侯振榮表示他自己也是住頂樓加蓋，所以這個部份沒有問題。我當場有指出樑柱界線的位置，及增建的部分。侯振榮也有透過證人何亞凡來向我詢問屋況，我有用LINE傳過現況格局圖給他，證人何亞凡也有到我店裡影印謄本及建物平面圖等語（見本院卷第158 -161頁），及證人即原告所委託處理系爭買賣事務之人何亞凡於本院言詞辯論時結證：本件買賣之不動產物件是我在591租屋網上面找到的，是原告請我幫他找。總共看屋2次。兩次看屋原告都有去，第1次是104年5月7日，當天就付斡旋金了，第2次是簽完約後隔天去看的。當時是林小姐跟林忠志陪同看屋。林忠志先帶我們去主臥，出來客廳之後帶我們去其他兩個房間及廚房參觀，然後再帶我們到樓上加蓋的地方，也有到頂樓其他沒有加蓋的地方看一看風景。因為這是一層兩戶的建築，我有問林忠志隔壁的加蓋在那裡？他說只有我們有加蓋而已，我詢問林忠志說我們的頂樓加蓋有沒有蓋到隔壁戶的直上層，林忠志說沒有，他叫我看旁邊，從外觀看的話到了7樓是內縮的，他表示因為是內縮，所以看起來比較小。後來我們就在7樓的地方付了斡旋金，林忠志有告訴我們「我們坐的位置是露台部分，有外推，有被查報過」。看屋時知道頂樓是增建。（有無爬維修孔看露台增建的地方？）有爬椅子打開維修孔看高度。林忠志有提供平面圖給我等語（見本院卷第167-169頁）。上開2證人雖對於總共至現場看過之次數，的說法有1次之差，但對於整個看屋過程之陳述大抵相符。參之原告所提出之買賣斡旋金收據及要約書所載日期確實為5月7日（見本院卷第132-133頁），與2證人之證詞一致。另被告提出之林忠志與何亞凡間之Line通訊紀錄，證人林忠志確實曾於5月11日傳送平面圖照片2張予何亞凡（見本院卷第180頁），亦與上開2證人證詞相吻合，足認證人林忠志及何亞凡所證述系爭房屋之買賣前看屋過程內容，應堪採信。綜合系爭買賣契約之上開內容及證人林忠志、何亞凡之上開證詞，於簽訂系爭買賣契約前，不僅由被告委託之仲介人林忠志帶領原告本人及其所委託之代理人何亞凡，詳細查看系爭房屋之前開頂樓加蓋、內梯及陽台外推等各處違建現況，且已當場表明7樓的陽台增建部分在94年的時候曾經有遭拍照列管的紀錄，復提供輔具讓證人何亞凡攀登查看，及提供建物之所有平面圖供比對。於簽約時，被告亦已在契約中明確表明系爭房屋有不合於法令之增建及占用，並與原告就各該不合法令之增建及占用如被通知須拆除時，約明按收受通知或拆除之時期，決定負擔之一方及減價之計算方式。此外，依被告所提出經證人何亞凡於本院作證時證實之蘋果日報報導（見本院卷第178-179頁），原告在本案之前，已有購置頂樓加蓋違建之房屋居住，並委託證人何亞凡設計裝潢之經驗，益徵原告對於頂樓加蓋係屬違法增建一事，亦早有所悉。堪認被告抗辯其已據實告知上開違建，原告亦已明知系爭房屋有上述違建之存在。從而，原告主張被告未告知而不知系爭房屋有違建云云，並無可取。
③至於原告另以系爭房屋之違建曾於94年5月11日經臺北市建
築管理工程處列管，且有頂樓占用之情事，但被告在系爭現況說明書第8項「是否收到過『違章建築查報（拆除）通知書』」一欄勾選「否」，及在第17項「共同使用部份是否被非法使用」一欄勾選「否」，主張被告故意使原告誤以為系爭房屋增建為合法建物云云。查，被告在上開說明書項次，確實均勾選「否」，有說明書可參（見本院卷第32頁），然：
⑴上開第8項「是否收到過『違章建築查報（拆除）通知書』
」一欄，係要求售屋者即被告說明「是否收到過『違章建築查報（拆除）通知書』」。而承如原告所提出之列管資料，臺北市政府建築管理工程處列管之時間為94年5月11日，被告取得系爭房屋所有權之時間則為101年12月5日，亦有原告所提出之建物登記第二類謄本可佐（見本院卷第28-30頁），已在上開機關查報列管之後7年餘，而原告復未能提出任何證據證明被告在101年12月5日取得系爭房屋所有權後，至其與原告簽訂系爭買賣契約前，被告另曾「收到過『違章建築查報（拆除）通知書』」之事實，則其據此主張被告有為不實說明，致使其有所誤認，尚無可取。
⑵系爭房屋頂樓增建確實係屬於非法占用該棟房屋頂樓空間之
行為，然該增建行為係系爭房屋之原權利人所為，換言之，系爭房屋原所有權人即係非法占用共同使用部分之人。而上開第17項次，係要求被告說明「共同使用部份是否『被』非法使用」，並非要求被告說明「自己是否有非法占用共同使用部分」，是被告在該選項勾選「否」，難謂其說明有何不實，而使原告誤認該頂樓加蓋部分係合法增建之可言。
④綜上，系爭房屋雖有上開不合於法令之增建及占用共同使用
部分之情事，然本件原告於簽約前均已明知此情，兩造並已約定各該增建部分，嗣後如遭查報拆除之處理方式，則依上揭民法第355條第1項規定，原告自不得執此瑕疵，請求被告負瑕疵擔保或負債務不履行責任。是原告主張被告未依其要求提出上開增建部分係合法改建、增建之證明文件，其得請求被告負瑕疵擔保或債務不履行責任云云，自屬無據。
㈡關於原告另以被告未提出系爭房屋非海砂屋、輻射屋之檢驗報告為由，主張依上開規定及約定解除契約云云，惟查：
①依據系爭契約第8條第1項約定：「氯離子含量檢測約定：本
約簽訂後，甲方（即原告）得請求乙方（即被告）配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等3處取樣，如3處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在87年6月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6公斤（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，並由僑馥建經認證後執行專戶價金之撥付作業。」、第2項約定：「放射性污染檢測約定：本約簽訂後，甲方得委請雙方皆認可之合格檢測廠商對本標的進行放射性污染檢測作業，其檢測結果若建物輻射表面劑量高於背景值時，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，並由僑馥建經認證後執行專戶價金之撥付作業。」（見本院卷第24頁）。基此，關於系爭房屋有無氯離子過高或輻射污染之情事，兩造係約定原告得委請雙方皆認可之合格檢測廠商對系爭房屋進行檢測作業，並未約定「被告應提出系爭房屋非海砂屋、輻射屋之檢驗報告」，此並據證人林忠志於本院作證屬實（見本院卷第160頁）。且查，原告於104年6月23日以臺北正義郵局第148號存證信函通知被告時，被告即於104年6月25日以台北敦南郵局第797號存證信函回復，除要求原告依約支付第3期價款外，並指定於104年6月29日上午11時至華亞協和法律事務所進行指定檢測廠商之協商，堪認被告已依上開約定履行出面與原告協商檢測廠商之義務，然原告未到場參與協議，且此後亦未再主動要求被告出面協商檢測單位。是原告以被告未依其要求提出「系爭房屋非海砂屋、輻射屋之檢驗報告」為由，主張被告未依約履行債務，而依上開規定解除契約，亦屬無據。
②又依系爭買賣契約同條第3項固另約定：「上述一、二之檢
測費用及回復原狀之費用應於檢測前由雙方議定負擔之方式。檢測報告完成前，本買賣標的暫停辦理產權移轉登記程序。且無論甲方有無辦理氯離子含量檢測或放射性污染檢測，乙方均應依民法負瑕疵擔保責任。」（見本院卷第24頁），本項約定依其意旨，是指如系爭房屋確經證實有氯離子過高或輻射污染之情事，被告即應負瑕疵擔保責任。然原告始終並未提出任何證據證明，其於104年7月15日以律師函通知被告解除契約前，已證實系爭房屋確有氯離子過高或輻射污染之情事，則其主張依此約定解除系爭買賣契約，亦無可取。㈢至於原告另主張雙方同意若銀行貸款成數不足賣價8成，契
約得在一定條件下合意解除云云。查，兩造簽立系爭買賣契約時，同時另立一紙協議書，協議書第4條約定：「經甲乙雙方同意，若因甲方（即原告）個人因素致不能貸款到台新銀行鑑估值的8成，甲方承諾願以新臺幣壹佰萬作為賠償金，然本合約自始失效；甲乙雙方不得異議。」，有協議書在卷可按（見本院卷第35頁）。然查，原告未提出任何證據證明因其個人因素致不能貸款到台新銀行鑑估值的8成，而經雙方合意解除契約之事實，空言主張難以採信。且查，依原告所提出之原告向被告發出之前揭存證信函暨律師函（含解除契約函），原告自始至終均未曾提及其貸款額數不足台新銀行鑑估值8成等之情形，換言之，原告未曾以其有貸款額數不足台新銀行鑑估值8成為由，通知被告解除契約，則原告係於訴訟中另主張依此約定解除契約，自無可取。
㈣原告另請求：
①勘驗系爭房屋，查明系爭房屋之露台外推、陽台外推、內梯
、頂樓增建是否合法、是否經區分所有權人之同意而具有使用權云云。然查，勘驗只能查看現場實際狀況，至於增建是否合法，以及有無經其他區分所有權人之同意，無從由勘驗之調查證據方法中加以判斷。況被告對於系爭房屋確有上開增建，且各該增建均屬不合於法令規定之事實，均不爭執，業如前述，則原告請求調查此項證據自無必要。
②進行氯離子及輻射鑑定，查明系爭房屋有無各該瑕疵云云。
然查，依原告之起訴狀及所提出之律師函，其係以被告未依其要求提出檢測報告為由，主張被告違反約定，未履行上揭義務而解除契約，並非以系爭房屋已證實有氯離子過高或輻射污染之情事，被告應負瑕疵擔保責任而解除契約。而承前所述，兩造並未約定被告有提出檢測報告之義務，被告復已依原告之要求到場與之協商檢測廠商，原告自己未到場參與協商，且嗣後亦未再對被告提出此類要求。原告係於未經任何檢測，亦無任何證據證實系爭房屋有上開瑕疵之情況下，換言之，原告係在無任何證據證明系爭房屋有應由被告負瑕疵保擔保之瑕疵存在情況下，即向被告發出解除契約通知，其解除契約並非有據，況被告於104年7月9日已以原告遲延支付價金為由，依法解除契約（詳後述反訴部分），則其請求鑑定自無必要。以上均附此敘明。
㈤綜合上述，原告主張依約定被告應提出「系爭房屋頂樓加蓋
、內梯及陽台外推等增建部分係合法改建、增建之證明文件」，及提出「系爭房屋非海砂屋、輻射屋之檢驗報告」，已為被告所否認，原告此部分主張與其所提出之系爭買賣契約書不符，自無可取，則被告未依其前揭催告提出上開「證明文件」或「檢測報告」，尚難據此認被告有何違反契約約定，而有債務不履行之情事。另系爭房屋確實有如上述之不合於法令之增建，然原告於簽約前，已至現場查看，並經證人林忠志當場一一說明、告知，被告於簽約時復已於契約書中載明，並與原告約定各該增建如遭查報拆除時，按其發生時間決定應負擔之一方及減價之計算方式，足認原告於簽約時已明知系爭房屋有不合於法令之增建，原告自不得於嗣後再以系爭房屋有上開不合法令之增建為由，請求被告負瑕疵擔保責任。另原告亦未提出任何證據足以證明系爭房屋於其委請律師發函通知解除前，已證實確實有氯離子過高或輻射污染之情事，而兩造僅約定原告得要求檢測，並由雙方協商檢測廠商，被告復已依原告之要求，指定期日出面與原告協商，原告卻未到場，亦未再提出協商之請求，難認被告有何未依約定出面與原告協商檢測廠商之情事，是原告主張被告有違反契約義務，依上開規定及約定請求解除契約，均屬無據。則其進而依民法第259條規定，請求被告返還已付價金520萬元，及依系爭買賣契約第11條第3款約定請求被告給付520萬元懲罰性違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不予准許。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回。
、反訴部分：反訴原告以代書已於104年6月18日通知反訴被告稅單已核發，請反訴被告支付第3期價金，反訴被告未依約給付，經反訴原告催告後仍未給付，而於104年7月9日通知反訴被告解除契約，並沒收已付價金餘額作為懲罰性違約金，爰依系爭買賣契約第11條第2項及不動產買賣價金履約保證書第2條第2項第1款之約定，請求反訴被告給付320萬元等語，反訴被告則以上揭理由主張行使同時履行抗辯權，反訴原告解除契約不合法，及違約金過高等語置辯。是反訴部分所應審究者為反訴原告以上開理由解除契約有無理由？反訴原告請求反訴被告給付違約金320萬元有無理由，暨懲罰性違約金有無過高？經查：
㈠反訴原告得依法解除契約，茲析述如下：
①依系爭買賣契約第5條「買賣價金之給付與收受」第2項付款
方式約定：第1期款（簽約款）520萬元。繳款時間約定：簽約時甲方應給付第1期款（含定金）...。第3期款（完稅款）520萬元，繳款時間約定：⑴稅單核發後5日內甲方應將第3期款存匯入專戶...。另第3項約定：「甲方若有延給付價金之情事，每逾1日應按遲延價金萬分之5計算違約金給付乙方。若甲方（即反訴被告）逾10日仍未配合給付該延價金，再經乙方（即反訴原告）定期間催告仍不履行時，乙方有權解除本約。」（見本院卷第23頁）。
②反訴原告主張代書已於104年6月18日通知反訴被告稅單已核
發，請反訴被告支付第3期價金，反訴被告未依約給付，反訴原告於104年6月25日以台北敦南郵局第797號存證信函、101年7月1日同一郵局第828號存證信函通知反訴被告繳付該期價金（見本院卷第59 -63頁），反訴被告未繳付該款，反訴原告乃於104年7月9日以同一郵局第854號存證信函通知原告解除契約，並沒收履約保證專戶內已付價金餘額，反訴被告已收受通知等情，為反訴被告所不爭執，並有上揭兩造亦不爭執之往來存證信函在卷可稽（見本院卷第59-66頁）。
反訴被告既未依系爭契約第5條第2項約定，於稅單核發後5日內支付第3期520萬元價金，於經反訴原告依上開約定催告後仍未給付，則揆諸前揭約定，反訴原告解除契約，自屬有據。
③至於反訴被告雖以上揭理由主張同時履行抗辯云云。惟按「
因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，民法第264條固定有明文。所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。（最高法59年台上第850號判例要旨參照）。而查，系爭買賣契約並未約定反訴被告有提出系爭房屋增建部分係屬合法之證明文件之義務，且系爭房屋雖有頂樓加蓋等不合於法令之增建，但為反訴被告簽約時所明知，反訴被告不得據此瑕疵請求反訴原告負瑕疵擔保責任。另關於氯離子及輻射污染檢測部分，系爭買賣契約並未約定反訴原告有提出系爭房屋氯離子及輻射污染檢測證明文件之義務，反訴被告僅得依約要求檢測，並與反訴原告協商檢測廠商，反訴被告不得以反訴原告未提出檢測報告為由，主張反訴原告債務不履行等情，均業經本院審認如前，揆諸前揭規定及說明，反訴被告自不能以反訴原告未提出系爭房屋增建合法證明文件或氯離
子、輻射污染合格檢測報告為由，主張同時履行抗辯，而拒絕給付第3期款項。是反訴被告主張其得行使同時履行抗辯權拒絕給付第3期價金，自無可採。
㈡反訴原告依系爭買賣契約第11條第2項約定得請求反訴被告負給付懲罰性違約金之責任，理由如下：
①按我民法所規定之違約金有兩種，一為以預定債務不履行之
損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付（最高法院99年度台上字第201號判決參照）。
②查，系爭買賣契約第11條第2項、第3項分別就買、賣雙方違
約時如何處理為約定，依第2項約定：本約簽訂後，甲方（即反訴被告）若有違約情事，經乙方（即反訴原告）合法解除本約後，應負擔乙方所受損害賠償，並應於僑馥建經最終催告期限內起訴，否則於期限屆至後，除雙方另有約定外，僑馥建經即應依約將甲方已支付之價金扣除已給付之餘額作為懲罰性違約金給付乙方，若甲方對違約金數額有異議時，甲方依法所有違約金酌減之權利僅得對乙方為請求，不得對僑馥建經作主張。另第3項則約定乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除負擔酬方所受損害之賠償外，並喪失收受買賣價金之權利，且應反還乙方已支配之價金，並同意意按甲方已支付價金總額同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方（見本院卷第24頁反）。兩造既於系爭買賣契約條款中約明因任何一方有違約之情事，經他方合法解除契約時，即應負懲罰性之違約金，足認兩造間系爭買賣契約所約定之違約金係屬於懲罰性質之違約金。茲反訴原告以被告違約未繳付第3期價金，而依法行使解除權，解除系爭買賣契約，則反訴原告依上開約定，自得請求反訴被告給付懲罰性違約金。
③至於反訴被告雖另抗辯稱：反訴被告就本件不動產買賣所生
之糾紛已於104年7月21日提起民事訴訟，並無反訴原告主張系爭買賣契約第11條第2項及不動產買賣價金履約保證書第2條第2項第1款（應為第3條第1項）之未於期限內起訴之情事，且依系爭買賣契約第11條第2項之約定，反訴被告違反僑馥建經公司限期起訴之義務，始需負給付懲罰性違約金之責外，並無其他給付違約金之相關規定，反訴原告若主張反訴被告有違約情事，經反訴原告合法解除本約，並因此受有損害，自須就其受有何等損害之事實及與本件之因果關係為舉證云云。查，兩造與僑馥公司所共同簽訂之不動產買賣價金履約保證申請書第3條第1項固定有：「甲方雙方若有一方未能依買賣契約履行義務，經他方以書面催告後仍未履行者，他方再以書面通知解除買賣契約、要求返還或沒收已付價金，並以書面通知僑馥建經時，由僑馥建經定7日期限催告違約方起訴，若違約方未能於期限內起訴者，則由僑馥建經將專戶所餘價金扣除依約應給付之代書費、履約保證服務費、稅賦、仲介服務報酬及相關費用後，返還予甲方或沒收予乙方。...若違約方於期限內起訴者，則專戶款暫予保留並以判決結果做為價款撥付之依據（若甲方業已取晶所有權或經設他項權利者，應完成回復產權及塗銷他項權利；若因乙方違違約致解約者，乙方必須將自專戶價金內已扣繳之乙方應付仲介服務報酬返還存匯入專戶。）」（見本院卷第26頁），與系爭買賣契約第11條第2項之催告起訴之約定相呼應，惟然該條第4項另約定：「僑馥建經履行保證責任前，若有關買賣之爭議已進入司法程序，則應以確定判決或調處和解之結果作為履行保證責任之依據。」（同上卷頁）。綜此以觀，上開關於催告起訴一事，主要係因兩造間系爭買賣契約之價金係交由第三方僑馥公司保管，是透過上開催告起訴約定，用以確認負責保管之第三方僑馥公司得否逕履行保證責任，而將其所代保管之價金專戶內款項，支付或返還予買賣契約當事人，若未依上開約定，於僑馥公司催告之期限內起訴，僑馥公司即依逕依約定履行保證責任，而將價金專戶內之款項給付予買方或賣方，反之若於僑馥公司催告之期限內起訴，則僑馥公司不得逕履行保證責任，將價金專戶內之款項給付予買賣或賣方，而須待司法程序之結果，依確定判決或調處和解之結果作為履行保證責任之依據，此一約定並非限制兩造間之違約金請求權之行使，固反訴被告以此主張反訴原告不得請求給付懲罰性違約金，尚有未合，自無可採。㈢反訴被告另抗辯違約金過高，應予酌減云云。按約定之違約
金額過高者，法院得減至相當之數額，則為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。是反訴被告雖抗辯違約金是否過高應由法院依職權調查，尚有誤會。而查，反訴被告並未舉證證明本件違約金有何過高之情形，基於私法自治原則，其自應受上開約定之拘束。況查，反訴被告在本訴部分，亦向反訴原告請求依系爭買賣契約第11條第3項約定同額即520萬元之懲罰性違約金，其請求之金額，遠比反訴原告本件主張之320萬元為高，顯見反訴原告自己亦認同系爭契約關於懲罰性違約金之計算方式，則其於反訴部分，反而抗辯違約金約定過高應予酌減云云，自我矛盾，尚難認同，自不應准許。至於反訴被告請求命反訴原告提出所受損害之相關證據云云，倒置舉證責任，尚屬無據，附此敘明。
㈣反訴原告雖得請求反訴被告負給付懲罰性違約金之責任，但
不可另行起訴請求反訴被告「給付」懲罰性違約金320萬元之本息：
依兩造與僑馥公司簽立之不動產買賣價金履約保證申請書第1條約定，簽約時買方所給付之價金存匯入本申請書第4條之專戶（見本院卷第26頁），足認兩造間就系爭買賣價金已約定由反訴被告直接匯入指定之履約保證專戶，為兩造所不爭執（見本院卷第189頁反），則反訴被告依雙方約定將第1期款520萬元匯入約定之帳戶，自已履行其契約上給付價金之義務。又本件反訴原告已合法通知反訴被告解除契約及沒收已付價金扣除相關費用之餘額，業如前述，是於反訴原告所為沒收之意思表示到達反訴被告時，其沒收反訴被告已繳扣除已付相關費用後所餘價金320萬元之法律效果即時生效，亦即該320萬元已歸反訴原告所有，反訴被告無另外給付320萬元之義務。至於僑馥公司則應依系爭不動產買賣價金履約保證申請書第3條第1項約定，自其經收保管履約保證專戶內，出款320萬元予反訴原告。反訴原告於合法向反訴被告為沒收之意思表示生效後，反訴原告如何向僑馥公司領回該320萬元，係屬反訴原告與僑馥公司間之法律關係，反訴原告不得另外再向反訴被告有所請求。
㈤綜上所述，反訴原告主張其依系爭買賣契約第5條第3項約定
，合法解除系爭不動產買賣契約，並請求反訴被告負給付懲罰性違約金責任，雖屬有據，但反訴被告已依約定支付買賣價金至雙方約定之帳戶內，反訴原告所為沒收之意思表示到達反訴被告時，其沒收反訴被告已繳扣除已付相關費用後所餘價金320萬元之法律效果即時生效，亦即該320萬元已歸反訴原告所有，反訴被告無另外給付320萬元之義務，則反訴原告再依系爭買賣契約第11條第2項約定，請求上訴人給付320萬元及自反訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算之法定遲延利息，於法無據，不應准許。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回。
五、本件本訴及反訴為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
民事第五庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
書記官 林芯瑜