臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第937號原 告 黃進福訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 俞百羽律師被 告 廖芳蘭訴訟代理人 鄭再欽
鄭硯芬上列當事人間請求確認代理權存在等事件，本院於民國105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴之先位聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）12,986,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5％計算之利息。」備位聲明之第1、2項為：「確認原告就如附表所示之不動產有代理被告以4,600萬元出售於第三人之代理權。被告應同意就如附表所示之不動產以4,600萬元出售並移轉所有權予第三人陳金梅。」（見本院卷第3頁）。復於民國104年9月25日以民事準備書狀變更先位聲明第1項為：「被告應給付原告租金利益5,885,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息5％計算之利息。被告應給付原告價差利潤7,101,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5％計算之利息。
」，並擴張備位之聲明為：「被告應給付原告租金利益5,885,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息5％計算之利息。確認原告就如附表所示之不動產有代理被告以4,600萬元出售於第三人之代理權。被告應同意就如附表所示之不動產以4,600萬元出售並移轉所有權予第三人陳金梅。被告應給付原告價差利潤7,101,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5％計算之利息。」（見本院卷第55至56頁）。又於104年10月2日準備程序期日減縮備位之聲明為：「被告應給付原告租金利益5,885,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息百分之5計算之利息。被告應同意就如附表所示之不動產以4,600萬元出售並移轉所有權予第三人陳金梅。被告應給付原告價差利潤7,101,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5％計算之利息。」（本院卷第62頁背面）。至105年5月25日又以民事言詞辯論意旨狀，變更上開先位聲明第1、2項為：「被告應給付原告12,986,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5％計算之利息。」及變更前揭備位聲明第1、2、3項為「確認原告就如附表所示之不動產有代理被告以4,600萬元出售於萬第三人之代理權。被告應同意就如附表所示之不動產以4,600萬元出售並移轉所有權予第三人陳金梅。」（見本院卷第215頁），經核原告前開所為訴之變更與上揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：伊多年以代客戶評估、投標法院拍賣不動產，並於拍定後執行出售以求獲利為專業，報酬計算方式為資方50％，經營方（即原告）50％，虧損時亦同。被告於93年8月間與原告合作，由被告出資，原告代為尋找法拍標的，代理被告在本院以916萬元拍得門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○號10樓之房屋及其所坐落土地應有部分（下稱南京東路房地）。原告並為被告之為代理人，委託訴外人信義房屋股份有限公司（下稱信義房屋公司）出售南京東路房地，終以1,150萬元成交，經結算獲利1,281,427元，按上開比例，原告分配得640,713元，另加零用金透支39,611元，合計680,324元，被告亦將該報酬匯入原告指定之帳戶，兩造就此雖未訂明書面契約，但已成立合作關係之契約及前揭權利義務關係。嗣後，兩造繼續合作，由原告代理被告於94年6月22日以2,535萬元在本院標得如附表編號1至3所示之房屋及土地（下稱系爭不動產），詎被告從94年至104年竟拖延不予出售，期間雖有訴外人陳金梅願以高達4,600萬元購買系爭不動產，經原告委請律師催告被告出售，被告仍置之不理，係以不正當阻止條件之成就及合作關係之執行，爰依兩造間合作關係之無名契約（下稱系爭無名契約）、民法第101條第1項及類推適用民法第547、667條等規定，先位請求被告給付：⒈租金利益5,885,000元：被告將系爭不動產自95年11月20日起，每月以11萬元出租至104年8月19日止，共計1,177萬元，原告得請求分配2分之1即5,885,000元；⒉應出售系爭不動產之價差利潤7,101,250元：系爭不動產原可出售予陳金梅，依系爭無名契約，扣除買入價格，利潤為2,065萬元（計算式：4,600萬－2,535萬＝2,065萬）。該利潤依經驗法則尚應扣除資金成本年利息2.5％，資金成本期間從94年6月22日算至104年8月21日，合計6,447,500元，故原告另請求被告應給付之價差利潤7,101,250元（計算式：〈20,650,000－6,447,500〉×l/ 2=7,101,250）。租金利益與價差利潤合計12,986,250元（計算式：5,885,000＋7,101,250＝12,986,250）。再者，如先位請求不能成立，則兩造間之系爭無名契約，雖非合夥，亦應類推適用合夥之規定，故備位依系爭無名契約、民法第547、667條規定請求確認原告有代理被告以4,600萬元出售，且被告應同意出售並移轉系爭不動產之所有權予陳金梅，其自得提起本件訴訟。爰先位聲明：㈠、被告應給付原告12,986,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息5％計算之利息；㈡、願供擔保，聲請假執行。另備位聲明：㈠、確認原告就系爭不動產有代理被告以4,600萬元出售於第三人之代理權。㈡、被告應同意系爭不動產以4,600萬元出售並移轉所有權予第三人陳金梅。
三、被告則以：伊於93年間曾委任並授與代理權予原告代為標購南京東路房地並於嗣後售出，然該委任關係實至被告依原告所請給付報酬後即告終止。另被告於94年間僅委任原告代為處理標購系爭不動產之相關事宜，惟並未與原告間有任何出租、出售系爭不動產以分配利潤之協議。被告本來即無意出售系爭不動產，故於系爭不動產得標後，原告受任處理事項尚未結束之際，被告即支付原告比一般行情為優渥之報酬100萬元，使關於系爭不動產之委任契約關係終止。前述兩造間93年之委任契約關係，與本件訴訟並無任何關係，自不足認定兩造間就系爭不動產有合作關係存在。兩造間對系爭不動產既無任何合作契約關係，則原告先位聲明之請求實屬無據。又被告從未委任原告代為出售系爭不動產，原告本即無代理權極明，從而原告備位聲明之請求亦無所據。此外，原告雖提出投資商業合作協議書、不動產買賣合作協議書等，主張兩造間存有系爭無名契約，惟該等文件並非正本，且諸多內容不明之處，恐有臨訟杜撰之情。縱然該等文件係為真正其內容諸多刪除、改正、字跡模糊、語意不清之處，且無論簽名欄或修改處均無法用以證明雙方合意最基本之簽名或蓋章，作成日期亦無法確認，充其量屬議約中的稿件或文書而已，其無論形式上或實質上，均不能說是契約，不能作為雙方成立契約關係之證據。而該等文件就此等法律關係之契約成立之必要之點或者付之闕如，或諸多增刪、修正，益證原被告間就合作契約關係成立之意思表示，並未達成合致。再者，原告權利應以兩造間就系爭不動產之出售成合夥之契約關係為前提，惟依民法第667條規定，兩造間並不存在任何合夥或類似合夥之契約關係。蓋兩造間就「經營共同事業」所必要之目的事業、出資額、業務執行方式、表決權、如何共負盈虧、解散、清算等，均未有共識，更遑論有「確實之約定」，故雙方間自始未有合夥或類似合夥關係成立等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決願供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、查，被告於93年8月間與原告合作，由被告出資，原告代為尋找法拍標的，代理被告在本院以916萬元拍得南京東路房地。原告並為被告之為代理人，委託信義房屋公司出售該房地，以1,150萬元成交，經結算獲利1,281,427元，按比例由原告分配得640,713元，另加零用金透支39,611元，合計680,324元，被告亦將該報酬匯入原告指定之帳戶。另原告代理被告於94年6月22日以2,535萬元在本院標得系爭不動產等情，有南京東路房地之不動產權利移轉證書、信義房屋買賣仲介專任委託書、不動產買賣合約書、不動產投資案收支明細表、請款單、台北富邦中山分行各類存款歷史對帳單等附卷為證（見本院卷第16至32頁），且為兩造不爭執，是上情堪信為真實。
五、得心證之理由：按契約除有特別規定以外，並無以書面約定成立之必要，然當事人締結之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點，即契約成立所不可欠缺之要素，當事人之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。本件原告主張：兩造就系爭不動產所成立之系爭無名契約，約定由原告負責挑選法拍之合適標的物、代標、代為出售，被告則提供資金、配合原告投標及出售，賠錢或賺取利潤均由兩造各負擔、分取1/2，因被告不正當阻止條件之成就，被告應給付上開款項並依系爭無名契約之約定，由原告代理被告出售系爭不動產等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之爭點厥為：兩造間就系爭不動產是否成立如原告所主張之系爭無名契約。原告雖提出由被告簽收系爭不動產出租訂金之票據（下稱系爭票據）、原告與被告配偶鄭再欽、原告與被告間之錄音譯文、投資商業合作協議書2份、不動產買賣合作協議書等為據，作為兩造間就系爭不動產亦就系爭無名契約之基本交易條件業已一致而合法成立之證明方法。然查：
㈠、系爭票據除經被告註明：「茲收到荷麥地產綜合經紀股份有限公司黃進福轉來劉嘉民租屋訂金11萬元，租賃條件明細如附件，本人同意依附件所載之條件出租」等文句之外，並無其他書面文字，此有該票據影本在卷可證（本院卷第67頁）。且依訴外人即系爭不動產承租人劉嘉民與原告間先後簽訂之租賃條件議價委託契約書、房地承租訂金收授暨租賃協議書等內容以觀（分見本院卷第38至39頁、第115至116頁），均僅有原告受劉嘉民委託向被告承租系爭不動產之權利義務內容，並無任何關於本件兩造間是否成立系爭無名契約之文字記載，自無從據以認定系爭無名契約之基本交易條件業已一致，故原告此部分主張為無理由。
㈡、原告所提出之投資商業合作協議書2份及不動產買賣合作協議書，兩造均未於契約當事人欄位簽名用印，且該3份協議書之條款內容均有手寫修訂、塗改之內容，此有該等協議書影本在卷可證（本院卷第198至200頁、第201至203頁、第204至205頁）。在投資商業合作協議書中，於「六、利益分配」及「七、虧損分擔」部分，另有以手寫「本案如有虧損，乙方〈即原告〉應負有責任承擔起，如有盈餘，甲乙雙方各獲50％淨利，超越本件投標金額淨利獲利30％以上，乙方可再獲得超越盈餘部分之70％，甲方〈即被告〉30％」（本院卷第203頁）；並於不動產買賣合作協議書中，於「一、原雙方（口頭）約定，由甲方〈即被告〉出資，乙方〈即原告〉執行不動產買賣，若有獲利，由甲乙雙方平均分享，即利潤之百分之50歸乙方所有，其餘歸甲方所有。」等列印文字，將「平均分享，即利潤之百分之50歸乙方所有，其餘歸甲方所有。」部分予以刪除，更改為「共同分享」一節，足見兩造間就系爭不動產之利潤如何分配並無共識，亦即由前揭協議書多次增刪、塗改契約條款文字可知，兩造雖有商議關於系爭不動產是否確實繼續沿用前南京東路房地之例，再次合作，然關於原告所主張業已有效成立之「系爭無名契約」兩造應如何約定利潤分配之契約要素，並未達成意思表示合致，否則兩造斷無在已意欲將系爭無名契約之權利義務關係明文化後，並未就最終確定之文字內容繕打為完整之契約並交兩造簽名確認。
㈢、再者，投資商業合作協議書固有合作方式略為：甲方（即被告）負責資金成本，乙方（即原告）負責符合雙方協議投資不動產個案之尋覓、開發、洽談、買入、出租、出售等相關事務之執行等條款內容（本院卷第198、201頁）。然查，在不動產買賣合作協議書中第6、7點分別載以：「經協議後，雙方同意依下列約定處理：①以甲方〈即被告〉出資2,966萬元為上限，扣除已出資之金額後，餘額為乙方〈即原告〉於此合作中應獲利之金額，由甲方給付乙方，以取得甲方對上述不動產百分之百的後續處分利益權。」、「本協議書簽訂後，甲方委託乙方出租上述不動產後，俟出租成交後，該不動產後續經營管理，均由甲方全權作主自行處理，不論將來出售價格高於或低於2,966萬元，雙方均不得有所怨言，自亦不得要求對方任何補償。」等，互核關於兩份協議書之內容，關於系爭不動產之處理方式究係由何方負責等涉及系爭無名契約之必要之點部分規範，明顯有所不同。況查，不動產買賣合作協議書第8點所載被告應給付原告3,374,813元一節，核與本件原告主張被告出租系爭不動產之租金利潤為5,885,000元，亦有不符。顯見，兩造間於磋商過程中均未就無名契約之必要之點意思表示一致等情，應屬明確。
㈣、至於原告提出其與被告暨其配偶鄭再欽之錄音譯文，雖有鄭再欽：「那就看什麼時候對半，大家…」；原告：「那你的目標，目標什麼價錢你打算要賣」、鄭再欽：「什麼，目標，目標，現在說不準，反正，繼續賣」、原告：「反正，現在先放著，收租金」；原告：「我跟你說，你現在不管有什麼意見，你以前說沒經驗，要用口頭你現在，我做兩件，第一件我們說要賺多少，我也是照那個利率賺給你，是不是這樣，這一件也是有達成我們的目標，另外要租金，你說一定要租12萬出去我也是出租成交12萬」、鄭再欽：「哼？哼？」、原告：「你想好，你跟你太太想好，看什麼條件需要協調，協調好，就書面，免得大家以後，大家講的脖子筋那麼大條」、鄭再欽：「哼？哼？」；鄭再欽：「現在的想法和本來不一樣」、原告：「本來的想法，你已經好幾種想法，你怎麼想的好啦，你如果要留，我也沒意見，但是，我們的細節，我看我一份合約書放在你太太那邊，麻煩你看一下，書面一下，你不要常在那邊口頭，對不對，你要放久間長，有時也會記錯，記錯，兩邊兩個人記錯，就是誤會，是不是這樣，你就書面寫一寫，照這樣走，都沒誤會，是不是這樣」；以及原告：「現在不賣就是了，不賣，咱兩個事情怎麼解決」、被告：「等賣了再來解決」、原告：「等賣了」、被告：「我來賣，問問先生看看」；原告：「那原來的合作模式，你不承認，你要另一種模式？」、被告：「沒啦，我自己可以去找人」、原告：「本來原來模式就已同意，你可以自己去找人，也是可以」、被告：「我想說，奇怪，我現在暫時hold著不用」、原告：「是嗎，你哪時候hold著不用？」、被告：「你在逼什麼？」、原告：「我逼的？把它書面化，我哪有在逼？」、被告：「我不要書面化，不要書面化，我拿錢的人，為什麼要書面化？」；原告：「現在問題是說，我行情幾元已經足夠，三千多萬嘛已經有人要買，你現在，你要四千多萬才要賣，才會這樣」、被告：「若沒辦法賣出這個價錢，那就等以後，以後再來結帳」、原告：「可是當時不是這樣講法」、被告：「我現在就是不用讓你再亂來」；原告：「以後，是要怎麼算？」、被告：「反正，我就是會算給你，就是…」；被告：「ok，事情到這裡，這樣子好不好，我會給你，我會給你，較慢好嗎？不要再趕了行不行？」、原告：「不是，我也是一個事情卡在那裡」；原告：「但是，你會不會拖很久，我們約一個年限…，不要超過幾年可以嗎？」、被告：「我就跟你說，我等它漲價」等對話紀錄（本院卷第156至159頁；第160至163頁）。然觀諸上開對話內容，僅有原告與被告及其配偶間論及系爭不動產應否處理、如何處理等情，至於系爭無名契約之具體權利義務內容，則未見兩造有何在該等錄音譯文中為意思表示一致之事實，且就何種情形應出售系爭不動產兩造、合作之細節均表示繼續討論而尚無結論。又，原告於上揭與鄭再欽之對話內容中亦表示：「我沒要跟你分租金，分租金你可划算」；且於討論系爭不動產究為租或賣之際，亦稱：「對啊，你決定不要緊，對半我跟你說，坦白說，對半，我比較划算」等語（見本院卷第156頁背面），另對被告表示：「標到的時候，利潤就已經在那裡，本來我想說，漲的都給你，我就不要分那個漲的，你就不要」（本院卷第166頁背面）等情明確，則有無約定原告可否請求租金利潤、得否請求達對半之利潤等情，核與原告前揭主張之系爭無名契約約定內容相悖，益徵兩造是否約定租金是否應為分配、出租或賣之利潤是否即為兩造各二分之一等情，實有疑義。
㈤、綜上，兩造間就系爭無名契約是否業已意思表示一致，由上開證據資料仍無從據以認定，是以，原告主張：兩造間已就先前已多次磋商，將合作條件記載於如上開協議書上，且僅就其中細節性條款為修改，主要條款之利益分配及虧損分擔仍予保留，由原告將協議書交付原告，依民法第153條第2項規定，已成立合作關係之契約及上述權利義務關係云云，核屬無據，自非可採。
六、綜上所述，被告辯稱兩造間就系爭不動產並未成立系爭無名契約等語，堪予採信。是故，原告依系爭無名契約，先位請求被告應給付原告12,986,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5計算之利息。及備位請求確認原告就系爭不動產有代理被告以4,600萬元出售於第三人之代理權。且被告應同意系爭不動產以4,600萬元出售並移轉所有權予第三人陳金梅，均無理由，應予駁回。至原告先位聲明之假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉
法 官 蕭涵勻法 官 陳智暉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 羅敬惟┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│不動產名稱 │面積（平方公尺）│權利範圍 │├──┼──────────┼────────┼───────┤│01 │新北市○○區○○段 │2538.12 │10000分之455 ││ │0000-0000地號 │ │ │├──┼──────────┼────────┼───────┤│02 │新北市○○區○○路 │195.74 │全部 ││ │558號（建號432） │ │ │├──┼──────────┼────────┼───────┤│03 │新北市○○區○○路 │222.87 │全部 ││ │558號2樓（建號433） │ │ │└──┴──────────┴────────┴───────┘