臺灣臺北地方法院民事判決 104年度金簡上字第5號上 訴 人 鼎立資產管理股份有限公司法定代理人 梁淑如訴訟代理人 任胤忻
參 加 人 光和證券股份有限公司法定代理人 詹正恩訴訟代理人 池泰毅律師
崔積耀律師被上訴人 呂政諺訴訟代理人 鄭庭壽律師上列當事人間請求返還融資借款等事件，上訴人對於中華民國10
4 年3 月3 日本院臺北簡易庭103 年度北金簡字第33號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項定有明文。
查本件上訴人於原審起訴時法定代理人原為李武憲，嗣於民國104 年12月29日變更為梁淑如，並於105 年1 月5 日完成變更登記等情，業經梁淑如具狀聲明承受訴訟（見本院卷第
119 頁至第121 頁），並有上訴人之公司資料查詢結果足憑，依首開規定，於法尚無不合，應予准許。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1 項及第58條第1 項分別定有明文。本件上訴人依被上訴人與復華證券金融股份有限公司（下稱復華證券公司）簽訂之融資融券契約書（下稱系爭契約書，見原審卷第46頁正反面），請求被上訴人返還融資借款本金及利息，因上訴人向被上訴人請求返還融資借款時，被上訴人雖不否認系爭融資融券契約書之真正，但主張其融資融券帳戶（下稱系爭融資融券帳戶）下單為營業員所擅自盜用，而光和證券股份有限公司（下稱光和證券公司）除是復華證券公司與被上訴人簽定融資融券契約之介紹人，亦是代理復華證券公司向被上訴人辦理融資融券帳戶開戶事宜，又是被上訴人向證券交易所下單買賣股票之代理人，故被上訴人所指稱之營業員盜用系爭融資融券帳戶之行為，涉及光和證券公司是否為無權代理，則本件兩造受有不利判決之一方，依法得轉向光和證券公司為損害賠償之請求，即上訴人本件請求有無理由，或被上訴人所為之抗辯有無理由，關乎光和證券公司是否有債務不履行之情事，應認光和證券公司就本件訴訟有法律上利害關係，其為輔助上訴人而參加本件訴訟（見本院卷第25頁至第28頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：復華證券公司業於96年8 月28日更名為元大證券金融股份有限公司（下稱元大證金公司），被上訴人於元大證金公司之信用交易債務於97年12月26日由元大證金公司將其對被上訴人之債權讓與元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資管公司），並登報通知債權轉讓，元大資管公司復於99年4 月間將上開債權讓與桃德資產開發股份有限公司（下稱桃德公司），桃德公司再於99年5 月間將上開債權讓與本件上訴人，並由桃德公司於99年10月以存證信函方式通知被上訴人為債權讓與之通知。被上訴人前向參加人光和證券公司開立證券普通戶，於87年6 月16向復華證券公司開立系爭融資融券帳戶，並訂定系爭契約書，以從事股票融資融券信用交易。嗣於87年9 月8 日融資買進「台芳」股票18
0 張，融資金額新臺幣（下同）7,398,000 元，同時提供前揭股票為擔保融資借款。詎被上訴人融資買進之「台芳」股票，因涉新巨群集團炒股淘空企業資產案爆發，致股價無量下跌，致復華證券公司因該股票股價暴跌，始終未能順利處分上揭股票，惟被上訴人依系爭契約之約定，就其融資購買系爭股票之融資融券款，應負清償之責。又復華證券公司在上開「台芳」股票交易中僅依參加人光和證券公司之通知將交割所需部分證券款項貸與被上訴人，參加人乃立於被上訴人代理人之法律地位，向證券交易所下單為股票交易，被上訴人應依民法有關代理之規定，就參加人所為交易負授權人之責任，被上訴人既然已親自開設系爭融資融券帳戶，並從事買賣股票融資交易，自應依系爭契約之約定負其責任，縱然有被上訴人所主張遭參加人所屬營業員盜用系爭融資融券帳戶買進「台芳」股票，此應屬被上訴人與參加人及其營業員間之法律關係，與復華證券公司無涉，不影響被上訴人對復華證券公司應負之融資款項清償責任；且依被上訴人與其證券商即參加人間之「受託買賣證券受託契約」及復華證券公司與被上訴人間之系爭契約書，被上訴人就已概括授權參加人以被上訴人代理人之身分在證券交易所買進股票成交後，製作彙計表通知復華證券公司，復華證券公司始據彙計表所載之資料於成交當日收盤後立即彙整完妥，以利翌日辦理融資部分之交割手續，本件「台芳」股票即是被上訴人之證券商即參加人代被上訴人向證券交易所融資下單，成交後參加人從被上訴人銀行戶頭收取融資自備款後，製作彙計表通知復華證券公司，復華證券公司據此彙計表融資予被上訴人，在此融資交易過程前後，被上訴人均未解除與參加人及復華證券公司間之受託買賣證券受託契約、系爭契約書，在被上訴人與參加人間之委任關係存在下，參加人係代理被上訴人對外所做的股票融資買賣相關交易，被上訴人對交易足以信為真實之相對人仍應負授權人之責任，縱使被上訴人主張參加人為無權代理，因被上訴人事前概括授權行為，復華證券公司足以信為交易真實，故被上訴人依民法第169 條表見代理之規定，亦應負授權人之責任；再者，本件係被上訴人將其股票買賣帳戶之存摺、印鑑章交予營業員，自應負授權人之責任。爰依系爭融資融券契約書第6 條第2 項、第5 項及民法第199 條與債權讓與之法律關係，請求返還融資借款本金及利息，訴請被上訴人應先給付部分融資本金300,000元及其利息等語。
二、參加人輔助上訴人一方，陳述略以：被上訴人前透過參加人光和證券公司向復華證券公司申請開立系爭融資融券帳戶，系爭融資融券帳戶及自備款帳戶平時確為被上訴人本人管理使用，未遭盜用，且被上訴人於87年9 月9 日知悉「台芳」股票交易後，未曾提出任何異議，皆可證明87年9 月8 日融資購買之「台芳」股票，係被上訴人本人或授權他人所為。被上訴人因欲購買「台芳」股票，故委託當時任職於光和證券公司之友人即訴外人方謹鈺（原名方美玲）處理購買「台芳」股票事宜，方瑾鈺代被上訴人填寫委託書後，由被上訴人自行在該委託書上用印，之後再透過營業員即訴外人李惠君下單購買「台芳」股票。被上訴人之帳戶從未遭盜用，其係親自或事先同意並授權他人下單購買「台芳」股票，被上訴人自應依其與復華證券公司簽立之系爭融資融券契約負返還融資款之義務等語。
三、被上訴人則以：被上訴人否認下單買進「台芳」股票，更否認授權委託他人下單買進「台芳」股票，於87年9 月8 日買進「台芳」股票金額相當龐大，更非被上訴人能力所能負擔，且該次買進應係方瑾鈺借用營業員李惠君之名填寫買賣股票委託書，盜用被上訴人帳戶購買系爭「台芳」股票。方謹鈺曾於87年12月16日向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）自首偽造文書盜用被上訴人帳戶買進台芳股票，本院刑事庭亦以88年易字第2598號刑事判決認為方謹鈺與新巨群集團往來密切，與訴外人吳祚欽、唐潤生共同基於犯意聯絡，利用被上訴人及其他人頭帳戶以融資方式買進股票，由唐潤生依約匯入4 成自備款以完成交割，於87年11月2 日新巨群集團因違約交割事件引發風暴，相關各股股票無量下跌，而判處方謹鈺罪刑在案。被上訴人並無融資買進「台芳」股票，既無融資借款，自不負返還融資借款責任。被上訴人於87年9 月8 日當日收盤後已向參加人確認無此買賣交易，參加人之職員方謹鈺、李惠君利用收盤後，才將此筆買賣交易更改至被上訴人名下帳戶等語，故上訴人之請求，應無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人300,000 元及自97年8 月26日起至102 年8 月26日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本件上訴人主張被上訴人於87年6 月16日向復華證券公司開立系爭融資融券帳戶、並簽訂系爭契約書，而被上訴人所有系爭融資融券帳戶，有上訴人所主張於87年9 月8 日融資買進「台芳」股票180 張，融資金額7,398,000 元之交易紀錄。又復華證券公司業於96年8 月28日更名為元大證金公司，被上訴人於元大證金公司之信用交易債務於97年12月26日由元大證金公司將其對被上訴人之債權讓與元大資產公司，並登報通知債權轉讓，元大資管公司復於99年4 月間將上開債權讓與桃德公司，桃德公司再於99年5 月間將上開債權讓與本件上訴人，並由桃德公司於99年10月以存證信函方式通知被上訴人為債權讓與之通知。以上事實，分別有被上訴人於光和證券公司開立之買賣帳號878-0 自87年6 月16日起至同年12月31日止之買賣交易明細表、被上訴人開立融資融券帳戶申請表、融資融券契約書、經濟部經授商字第0960121190
0 號函、元大證金公司之債權讓與證明書、養生文化報頭版登報公告、元大資管公司之債權讓與證明書、桃德公司之債權讓與證明書、存證信函暨回執、元大證金公司之客戶歷史帳查詢單等件在卷可稽（見原審卷第35頁至第38頁，及臺灣新北地方法院三重簡易庭102 年度重簡調字第294 號卷第4頁至第14頁），並為被上訴人所不爭執，此部分事實，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人已概括授權參加人以被上訴人代理人之身分在證券交易所買進前開「台芳」股票成交後，參加人從被上訴人銀行戶頭收取融資自備款後，製作彙計表通知復華證券公司，復華證券公司據此彙計表融資予被上訴人，被上訴人應負授權人之責任，上訴人自得依系爭契約書之約定、民法第199 條規定及債權讓與之法律關係，請求返還已屆清償期之融資借款本金及利息等情，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則本院就兩造之爭執判斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
，民事訴訟法第277 條本文定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號著有判例）。次按當事人意思表示相合致者，契約即為成立，雙方始應受其拘束，此觀民法第153 條第1 項規定意旨自明。而消費借貸係屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見89年5 月5 日民法債編修正施行前之民法第475 條及同法第474 條立法理由）。即消費借貸契約，必於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。本件上訴人主張被上訴人與復華證券公司間有上開購買「台芳」股票之融資融券契約約定之消費借貸關係存在，其受讓復華證券公司對被上訴人之債權，被上訴人則否認與復華證券公司有本件消費借貸關係存在，揆諸上揭規定及判例意旨，應由上訴人就其主張融資融券契約之消費借貸意思互相表示合致及移轉金錢之事實存在，先負舉證之責任，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。
㈡經查，被上訴人於87年6 月16日與復華證券公司所簽訂之系
爭契約書約定：「立融資融券契約書人呂理煌. . . . （以下稱甲方）. . . . ，向復華證券金融股份有限公司（以下稱乙方）開立信用帳戶，辦理有價證券買賣融資融券，特簽訂本契約書，並承諾遵守左列各條款：第一條甲方向乙方融資融券所生權利義務. . . . 第二條甲方從事融資融券交易時. . . . 第三條甲方融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券. . . . 」等語，有該融資融券契約書在卷可按（見原審卷第46頁），依其約定意旨，可知系爭契約書之簽立，僅係就被上訴人在復華證券公司所開立信用交易帳戶，日後進行融資融券交易時，雙方就各該融資融券交易應共同遵守之一般規定，預先合意立據，以免逐次就具共通性之一般規定立約規範而有不便，至於系爭契約書簽訂後，是否進行融資融券交易，仍必須經被上訴人與復華證券公司雙方就融資融券交易借貸款項及標的之股票、數量、價格等契約必要之點達成意思合致，並為金錢移轉，始可認為融資融券交易之契約成立生效，再依系爭契約書所約定之事項為雙方權利義務之規範。是被上訴人抗辯本件上訴人主張復華證券公司與被上訴人間屬有價證券融資借款存在，應由其就該借貸意思互相表示合致及金錢移轉之事實存在，負舉證之責任，自屬有據。上訴人雖主張依被上訴人與其證券商即參加人間之「受託買賣證券受託契約」及復華證券公司與被上訴人間之系爭契約書，被上訴人就已概括授權參加人以被上訴人代理人之身分在證券交易所買進股票成交後，參加人再從被上訴人銀行戶頭收取融資自備款，製作彙計表通知復華證券公司，復華證券公司據此彙計表融資予被上訴人，系爭契約在被上訴人與參加人間之委任關係存在下，參加人係代理被上訴人對外所做之股票融資買賣相關交易，被上訴人應依民法有關代理之規定，就參加人所為交易負授權人之責任云云，然被上訴人委任參加人光和證券公司處理買賣證券事務，其有無概括委任、授權參加人為一切買賣證券事務，應視被上訴人與參加人光和證券公司間之受託買賣證券受託契約內容而定，上訴人未能舉證證明被上訴人與參加人光和證券公司間簽訂之受託買賣證券受託契約，被上訴人與參加人有約定被上訴人概括委任、授權參加人為一切買賣證券事務乙情為真，是上訴人此部分主張，尚難足採。
㈢上訴人陳稱被上訴人將帳戶交付訴外人李惠君或方謹鈺概括
使用，非被上訴人本人親自下單，而是由李惠君或方謹鈺下單一情（見原審卷第329 頁正、反面），參加人亦稱方謹鈺代被上訴人填寫委託書後，由被上訴人自行在該委託書上用印，之後再透過李惠君下單購買台芳公司股票等語（見原審卷第259 頁），惟原審於103 年6 月5 日向光和證券公司函調買入系爭台芳股票之委託書，經光和證券公司於103 年6月12日以(103 )和業字第103049號函覆稱該委託書業已銷毀而無法提供（見原審卷第124 頁），系爭交易既非被上訴人本人親自下單，系爭委託書又已銷毀，而參加人就其主張系爭委託書經被上訴人自行用印一情並未舉證證明，難認系爭融資交易是被上訴人本人所為。復參以系爭台芳股票融資交易，係遭方謹鈺利用被上訴人之系爭融資融券帳戶，其融資買進股票應付之4 成自備款，由訴外人唐潤生依約匯入帳戶以完成交割，方謹鈺因此違反主管機關依證券交易法所為禁止之命令，經本院刑事庭判處有期徒刑2 月等情，有方瑾鈺刑事自首狀及本院88年度易字第2598號刑事判決各在卷可稽（見原審卷第16至19頁、第61至62頁），此外，上訴人並未再舉證證明被上訴人與復華公司就系爭融資交易達成意思表示合致。再者，訴外人方謹鈺於原審證稱：「（問：你是否有利用被告的帳戶融資買進台芳的股票？）營業員會跟我說可以借幾個戶頭，但是戶頭名稱事後知道」、「（問：自首狀是否你親自簽名蓋章？）是的，是我親自簽名的」、「（問：88年易字第2598號判決《指刑事判決》是否為真實？）是的」等語（見原審卷第293 頁反面、第294 頁正、反面），及證人李惠君於原審亦證稱：「（問：被告在光和證券開戶的帳戶你是否知道？）我不知道，方美玲（即方謹鈺）應該知道，這些人都是方美玲的朋友，她不知道如何開立」、「委託書都是方美玲自己寫的，只是蓋我的章而已」等情（見原審卷第190 頁反面、第191 頁），參以證人李惠君於另案證稱：「當時是方美玲用我的名字下單買入股票」、「（買賣股票）委託書之字跡是方美玲的字跡，委託書上李惠君的印章是方美玲所蓋的」等情（見原審卷第197 頁至第202頁臺灣彰化地方法院89年度重訴字第270 號民事判決第6 頁），及方謹鈺於87年12月16日向臺北地檢署自首偽造文書之書狀中記載有：「為自首的偽造文書等事：....自首人乃利用劉亥唐等六十人之交易帳戶....委由不知情之證券公司營業員融資購入台芳開發股票....唐潤生於委託之日曾告知購買股票後，欲馬上轉走售出，自首人始受託下單....害慘了自首人及不知情之客戶....」等情（見原審卷第16頁至第19頁），與前揭本院88年易字第2598號刑事判決認定：「....㈣李惠君等提供....呂理煌....等二十人在光和證券松江分公司開設之帳戶....予方美玲使用....，以融資方式分別買進「台芳」股票....」等情（見本院卷第97頁反面），足認李惠君於87年9 月8 日同時提供被上訴人之融資帳戶供方美玲融資買進「台芳」股票，堪認方美玲於87年12月16日書寫之自首偽造文書使用不知情之本件被上訴人帳戶買入「台芳」股票，與本院88年易字第2598號刑事判決認定之事實相符，而方謹鈺於原審翻供證稱：「委託書不是我寫的」、「被告的資料不是我提供的」、「（問：87年12月16日是否有向臺北地檢署自首）當時這些營業員跟客戶逼我揹下來」等情（見原審卷第293 頁），卻未能提出相關證明以實其說，其事後翻異前詞之證述，顯係為推卸民事賠償責任避重就輕之詞，並非實在，亦證被上訴人抗辯其並無就為融資交易之方式買入系爭「台芳」股票之意思，以及未與復華證券公司就系爭融資交易達成借貸意思表示合致，堪可採信。
㈣又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未
定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年台上字第963 號判例參照）。本件被上訴人未與復華證券公司就系爭融資交易達成意思表示合致，業經本院認定如前，則就參加人光和證券公司無權代理被上訴人通知融資撥貸之無權代理行為，既經被上訴人拒絕承認，即自始確定對於被上訴人本人不生效力。故上訴人主張被上訴人不得以其與參加人光和證券公司間之代理權限爭議對抗上訴人，被上訴人應清償系爭融資交易款云云，即無足採。另表見代理，依民法第169 條規定，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年台上字第2130號判例參照）。所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例參照）。是以本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之（最高法院96年度台上字第1051號判決意旨參照）。上訴人雖主張被上訴人將系爭融資融券帳戶借予他人使用，應負表見代理人責任云云，然本件系爭股票融資交易無從認定係被上訴人本人知情所為，已如前述，準此，上訴人主張被上訴人係表見代理應負本人之責云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約書之契約關係、民法第199 條規定及債權讓與之法律關係，請求返還融資借款本金及利息，訴請被上訴人應先給付部分融資本金300,000 元及其利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 紀文惠
法 官 蔡世芳法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
書記官 林玗倩