臺灣臺北地方法院民事判決 105年度簡上字第259號上 訴 人 紀定男訴訟代理人 薛維平律師複 代理人 洪士棻律師被 上訴人 洪祺祥（即洪火鐲之繼承人）訴訟代理人 蘇家宏律師
張婷婷律師被 上訴人 洪祺福（即洪火鐲之繼承人）訴訟代理人 周依潔律師複 代理人 李旻剛律師
宋宛玲被上訴人 洪祺禎（即洪火鐲之繼承人）
洪祺祓（即洪火鐲之繼承人）上列當事人間請求返還股份事件，上訴人對於民國104年12月25日本院臺北簡易庭103年度北簡更㈠字第11號第一審判決提起上訴，經本院於民國105年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書；訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期命其補正；原告之訴，有由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第69條第1項前段、第75條第1項前段、第249條第1項第5款分別定有明文。經查：
㈠、上訴人辯稱：起訴狀無被上訴人之被繼承人洪火鐲親筆簽名或蓋章，而以訴訟代理人自居之律師陰正邦亦未能提出合法之委任書，於民國102年6月28日洪火鐲過世後，陰正邦方於同年7月1日提出未填具日期僅有洪火鐲印文之委任書，陰正邦之訴訟代理權顯有欠缺，且因洪火鐲死亡無法補正，欠缺起訴之合法要件等語。惟據證人陰正邦到庭結證略以：我記得同年2月8日時，我有去仁愛醫院依照洪火鐲的指示要發律師函及紀錄，並讓洪火鐲確認草稿，於102年4月上旬，洪火鐲委請我替他擬了一份世都股份有限公司（下稱世都公司）股份規劃處分聲明書，向洪火鐲之四個兒子表示前開股份係借名登記，後來洪火鐲的第二、第四個兒子的妻子與紀定男分別委請律師發函否認及主張不得移轉股份，洪火鐲非常生氣，所以洪火鐲首先請我對於上訴人發律師函駁斥，後來洪火鐲請劉邦寧告訴我趕緊依照法律程序取回屬於洪火鐲的股份，因此我於同年5月12日擬了一份委任指示書確認洪火鐲的意思，用來保護自己，同時有請洪火鐲看民事支付命令聲請狀，因為洪火鐲主張所有的股東都是借名，所以法律關係是一致的，我是以其中一份支付命令聲請狀為底讓洪火鐲參考並簽名，嗣因為紀定男未在一份由洪火鐲提供的繼承協議書上簽名，所以未依照督促程序處理。於是於同年5月下旬的時候完成起訴狀，打算以起訴方式為之…是在給洪火鐲看支付命令的時候，有一併準備委任狀，交給洪祺福用印，由洪祺福交給我，但是交回時，沒有紀定男部分的委任狀，所以我就再製作一份，交給洪祺福用印後再交回給我，時間應該也是五月下旬。我遞送前開起訴狀之前就有委任狀，因一時找不到，所以沒有一併送。我有向洪火鐲詢問用印一事，後來洪火鐲指著洪祺福處理，委任指示書上勾選都是由洪火鐲親自為之，我拿給洪火鐲看並念給洪火鐲聽，由洪火鐲親自用筆勾選後再簽名等語（見本院103年度簡抗字第10號卷一第98頁至第103頁，下稱簡抗字卷），上揭所證，核與卷附之世都大樓繼承協議書、102年2月間陰正邦代理洪火鐲寄發律師函、世都公司股份規劃方案指示記錄、世都公司股份規劃處分暨聲明書102年4月25日陰正邦代理洪火鐲寄發予洪祺禎、洪祺袚、李毓秀之律師函、102年4月26日陰正邦代理洪火鐲寄發予紀定男之律師函、102年5月22日之支付命令聲請狀、委任指示書等件（見簡抗字卷一第107頁至117頁）相符，且前開文件均有署名洪火鐲之簽名，堪認證人所述，應屬確實。又上開委任指示書記載略以：「茲為委任人洪火鐲（印文）委任陰正邦律師處理世都公司借名股份追索返還乙事，深思熟慮後指示如下：受任人承辦下列委任事項依法追討處理之，關於委託人遭洪祺禎、洪祺袚、李毓琇、及其他世都公司借名股東......受任人應以追討返還（回復至委任人名下）為目的，代為歷審一切必要之訴訟及非訟行為等語」，有委任指示書（見簡抗字卷一第117頁）在卷可憑。是綜觀證人前開證述及書證之內容，足認被上訴人主張陰正邦前於102年5月間已受洪火鐲委任提起本件訴訟等語為可採，復經本院103年度簡抗字第10號裁定確認在案，是被上訴人提起本件訴訟即屬合法。
㈡、被上訴人洪祺祥、洪祺福則主張上訴人於104年10月22日經日本醫院醫師診斷患有腦梗塞，其是否有為本件上訴及委任訴訟代理人之意，恐有疑義等語。查，上訴人固曾經醫師診斷於104年10月17日發生腦血阻塞的症狀（右腦深部，症狀是口部左邊及左手指麻痺）等情，有日本戶田中央總合病院醫師出具之證明書附卷可參（見原審卷二第16頁），然上訴人既於105年5月16至30日自日本返回臺灣，並於同年5月26日在其委任之訴訟代理人所出具之委任書上親自簽名蓋印，此有民事委任書、入出境資訊連結作業、民事委任書（見本院簡上卷第73、94頁）等件附卷可據。次查，上訴人復於105年10月24日親筆書寫聲明書，表達其有委任薛維平律師為訴訟代理人提起本件上訴之意（見本院簡上卷第107頁），足見被上訴人有為本件上訴並委任訴訟代理人之意，其提起上訴亦屬合法。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年度上字第316號判例可資參照。查，上訴人辯稱已因向被上訴人洪祺祥、洪祺禎購買而取得附表所示之世都公司股票（下稱系爭股票）之股東權利，且其與洪火鐲間非借名登記關係，既為被上訴人所否認，顯見兩造就上訴人是否就附表所示股票享有股東權利之存否已生爭執，如不訴請確認，被上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，則被上訴人以備位聲明提起本件確認股東權利不存在之訴，有即受確認判決之法律上利益。是上訴人所辯被上訴人所提預備確認之訴，縱經判決勝訴確定，亦不能除去其法律上不安之狀態，且被上訴人洪祺禎為否認與上訴人間有系爭股票1萬股之買賣關係存在，被上訴人所提之備位確認之訴，無受確認判決之法律上利益等語，尚非可憑。
三、按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。本件被上訴人洪祺禎、洪祺祓經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請就被上訴人洪祺禎、洪祺祓部分，為一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：
㈠、洪火鐲於102年間委任陰正邦律師處理世都公司借名股份追索返還事宜，並多次委請陰律師製作法律文件，而於意識清楚時，委任陰正邦律師提起本件訴訟，其訴訟代理權並無欠缺，此業經本院103年度簡抗字第10號民事裁定及臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第721號不起訴處分書所認定明確。
㈡、洪火鐲於88年5月間創辦世都公司，借用包括上訴人在內的
子、媳與親戚之名，登記為股東。嗣後為避免具有美國國籍的子、媳等被美國當局課與重稅，故為更換被借名為世都公司之董事，再次借用上訴人名義，將系爭股票之股份過戶至上訴人之名下，並借用上訴人之名義，於100年8月11日使其成為世都公司之董事。然洪火鐲後於102年2月25日委任律師發函予包含上訴人在內之全體借名股東，告知其對世都公司之股權另有規劃，然上訴人未按洪火鐲之指示辦理股權之移轉，故洪火鐲以律師函對其表示解除或終止借名契約，借名登記關係已不存在，被上訴人即本於繼承權及不當得利之法律關係應將系爭股權移轉登記予被上訴人。
㈢、依洪火鐲之聲明書所示，上訴人名下之股權均由其實質掌控與處分，移轉登記亦為其辦理，系爭股票亦其持有，從未實質轉讓給上訴人，足見上訴人僅為出名人，而非所有權人。此亦可觀諸登記在上訴人名下的股數共為20,000股，而上訴人於填載股東臨時會委託書，竟填載其持有股數為40,000股，可證明上訴人不清楚其名下之股份數，更遑論對其名下股份有處分管理之權能。
㈣、上訴人辯稱係因洪祺祥和洪祺禎所為之買賣而取得系爭股份，係有不實，上訴人係因與洪火鐲之借名關係而取得。洪火鐲先於100年7月25日自所有之臺灣銀行帳戶，提領20萬元，並於翌日以上訴人名義，親自至第一商業銀行臨櫃匯款予系爭股權的前手洪祺祥與洪祺禎，讓上訴人形式上「受讓」2萬股，並在股東名簿上登載而成為借名股東，上訴人實際上並未出資，自系爭股票反面記載可知，上訴人未經依法背書轉讓程序，且從未持有系爭股票等語，爰提起本件訴訟，並聲明：1.先位聲明：①上訴人應背書轉讓系爭股票共2萬股予原告洪祺祥、洪祺禎、洪祺福、洪祺祓。②願供擔保，請准予宣告假執行。2.備位聲明：確認上訴人對系爭股票共2萬股之股權不存在。
㈤、上訴人洪祺祓、洪祺禎另主張：陰正邦律師代理提起本件訴訟不合法，本件訴訟係被上訴人洪祺祥所主導，旨在侵奪上訴人、被上訴人洪祺祓、洪祺禎等家族成員之財產等語。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人係洪火鐲之女婿，亦為當時創始股東一員，均未有借名登記情事。後於98年間傳出美國政府欲針對美國境外之美國人士查稅，因洪家四兄弟均具有美國籍，恐成為美國政府查稅之對象，當時董事即被上訴人洪祺福、洪祺祓因長期居住美國恐受連累，遂表示有意卸任世都公司董事職務，上訴人應允接替，遂受邀而再次入股世都公司。又上訴人於95年間自世都公司退股時，原持有4萬股之股份係分別轉讓洪家四兄弟各1萬股，均已轉讓並辦理過戶完竣，故洪火鐲向上訴人表示已洽商四兄弟，由洪祺祥及洪祺禎再將前受讓之各1萬股再賣回給上訴人，故上訴人於100年5月間停留臺灣期間，已將購回股份之現金20萬元交予洪火鐲，請託其代為轉交出賣股份之被上訴人洪祺祥、洪祺禎，並辦理股票轉讓過戶，非如被上訴人所述有借名登記之情形。
㈡、被上訴人起訴請求上訴人應背書轉讓系爭股票，即表明系爭股票均已背書轉讓並完成過戶予上訴人，訴訟中復主張系爭股票並無背書，與公司法第164條所定要件不合，前後矛盾。依系爭股票背面之記載，股票號碼95-ND-0000000至95-ND-0000000號，可見100年8月12日被上訴人洪祺禎已於出讓人處蓋章完成背書，受讓人有無蓋章則非記名股票背書轉讓之要件。95-ND-0000000至95-ND-0000000號股票，於100年間雖無被上訴人洪祺祥再轉讓之背書，然上訴人既已將購股價金委由洪火鐲於100年7月26日匯款交付被上訴人洪祺祥，且當時所買股份均已完成過戶登記，否則如何完成系爭股份之過戶手續並記載於股東名簿，現公司原保管之股票均為被上訴人洪祺祥非法占據，在被上訴人提交其占據之所有世都公司記名股票前，上訴人無法知悉被上訴人洪祺祥於100年間所交付者是否為被上訴人所列上開編號之10張股票。且被上訴人為系爭股份之出賣人，此主張違反出賣人之義務，有違誠信原則，僅能解釋為出賣人「漏蓋」印章，出賣人自仍須負補章背書之給付義務，則被上訴人於本訴以此主張上訴人股權不存在，屬權利濫用等語置辯。
三、原審判決被上訴人備位之訴勝訴，即確認上訴人對附表所示之世都公司共2萬股之股權不存在，而駁回被上訴人先位之訴（駁回部分因被上訴人並未上訴或附帶上訴而確定）。上訴人就上開敗訴部分不服，提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人洪祺祥、洪祺福則答辯聲明：駁回上訴。
四、查，洪火鐲於102年6月28日死亡，生前育有被上訴人即長子洪祺祥、次子洪祺禎、三子洪祺福、四子洪祺祓，上訴人則為洪火鐲已亡故之配偶洪曾辛前婚姻之女婿。系爭股權之對價係由洪火鐲親自至第一商業銀行臨櫃匯款至被上訴人洪祺祥與洪祺禎之臺灣中小企業銀行的帳戶。上訴人名下之世都股權為2萬股等情，有洪火鐲子女之戶籍謄本、第一商業銀行匯款申請書、世都公司股東名簿等件（見本院簡上卷第31至34頁、原審卷一第325、326頁、原審卷二第62頁）附卷為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本院得心證之理由被上訴人主張上訴人係因洪火鐲之借名關係，而在股東名簿上登載而成為借名股東，實際上並未出資，且未經依法背書轉讓程序取得系爭股票等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠、按法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條定有明文。第按記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之；股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司，公司法第164條、第165條第1項分別定有明文，上開規定係於90年11月12日修正公布，較諸修正前之公司法第164條、第165條第1項係規定：「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之」、「記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」，修正後之公司法第164條，就記名股票之轉讓，除保留修正前公司法第164條所定以背書轉讓之規定外，尚將原列於修正前公司法第165條第1項前段之「將受讓人之本名或名稱記載於股票」之對抗要件，移列於修正後之公司法第164條。且其立法理由更表明係：「將記名股票之轉讓方式予以明定，並增訂規範無記名股票之轉讓以交付為之，以資周延」，顯見90年修正公布之公司法第164條、第165條第1項規定，已將「將受讓人之本名或名稱記載於股票」之效力，由原對抗要件，改為生效要件，即明定記名股票之轉讓方式為背書轉讓，且該背書以記名背書為限。如未於記名股票上載明受讓人之姓名或名稱，即不符修正後公司法第164條所明定之記名股票轉讓方式，依民法第73條前段規定，該讓與即屬無效。因之，上訴人辯稱其持有附表所示之股票，自應以上開股權之取得是否具備轉讓要件為斷。
㈡、查，系爭股票中之股票號碼95-ND-0000000至95-ND-0000000號股票發行時，係以上訴人為股東，並於股票背面載有95年10月26日登記由上訴人轉讓被上訴人洪祺祥，即無其他轉讓登記記載；另股票號碼95-ND-0000000至95-ND-0000000號之股票發行時，係以上訴人為股東，並於股票背面載有95年10月26日登記由上訴人轉讓被上訴人洪祺禎，100年8月12日被上訴人洪祺禎於出讓人處蓋章，而受讓人處則為空白等情，有兩造不爭執真正之系爭股票影本在卷可稽（見原審卷二第64頁至83頁反面、第113頁反面）。又系爭股票既為記名股票，則依系爭股票之記載，本件既未於股票上將上訴人載明為受讓人，即不符公司法第164條所明定之記名股票轉讓方式，依民法第73條前段規定，自不生讓與效力，是上訴人即未取得系爭股票之所有權，即便世都公司100年8月12日之股東名簿上登載上訴人持有2萬股數（見原審卷二第62頁），然股東名簿登記僅係公司股東對於公司行使權利之對抗要件而已，依法應以上開股票是否轉讓為斷，實難僅憑股東登記名簿上登記為股東，遽認其係為股東，復觀該股東名簿形式上雖載有上訴人持有2萬股，但未記載股票號碼乙節，亦有該股東名簿可參，無從認上載之股份係系爭股票所表彰之股權，此經上訴人於原審自承：雖曾向洪祺祥、洪祺禎購買並受讓2萬股，然不確定是否為本件主張之系爭股票等語（見原審卷二第113頁反面、第114頁）可佐。從而，上訴人非系爭股票之所有權人，堪可認定。
㈢、上訴人未取得系爭股票之所有權，業如前述。上訴人雖辯稱被上訴人洪祺祥為系爭股票之出賣人，出賣人「漏蓋」印章，出賣人自仍須負補章背書之給付義務等語，然查，兩造就股東名簿上所載之股份究為借名登記抑或為上訴人出資購買有所爭執，且洪火鐲至第一商業銀行臨櫃匯款購買系爭股票之款項究否為上訴人所交付，上訴人未舉證以實其說，難認被上訴人洪祺祥確有轉讓股份之義務，故上訴人上揭所辯，即非可採。稽此，上訴人未經背書而取得系爭股票之所有權，則被上訴人請求確認上訴人對系爭股票共2萬股之股東權利不存在，自屬有理。上訴人辯以系爭股票為其所購得等語，並非有據，應予駁回。
六、綜上所析，被上訴人請求確認上訴人對如附表所示之股票共2萬股之股權不存在，為有理由，應予准許。故原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 黃明發
法 官 宋雲淳法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 洪仕萱附表：
┌─────────┬──┬────────┬─────┐│ 股票序號 │張數│每張票款股數 │合計股數 │├─────────┼──┼────────┼─────┤│95-ND-0000000至95 │20 │1,000 │20,000 ││-ND-0000000 │ │ │ │└─────────┴──┴────────┴─────┘