臺灣臺北地方法院民事判決 105年度簡上字第395號上 訴 人 聖安慈惠堂法定代理人 吳麗霞訴訟代理人 曾海光律師被 上訴人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 黃偉政訴訟代理人 陳水勝複 代理人 張漢榮律師
游文愷律師上列當事人間請求確認租賃關係存在事件，上訴人對於民國105年6月29日本院臺北簡易庭105年度北簡字第2047號第一審判決提起上訴，本院於106年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前於民國78年間，借用伊信眾即訴外人洪麗銀之名義購買坐落基隆市○○區○○段○○○○段0000地號、面積276平方公尺、權利範圍全部之土地（下稱系爭34-3地號土地），並以洪麗銀為起造人，申請取得基隆市政府工務局所核發建造執照後，在該34-3地號土地上興建完成門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭建物）；復獲基隆市政府工務局核發使用執照在案。嗣洪麗銀以買賣為原因，於81年5月5日將系爭34-3地號土地移轉登記與訴外人劉○○，劉○○復於85年12月3日以贈與為原因，將該土地移轉登記與伊；而期間伊業已經全體信徒選任法定代理人吳麗霞為管理人，在系爭34-3地號土地上之系爭建物設址，並於82年4月10日向基隆市政府辦畢「聖安慈惠堂」之寺廟登記在案，是伊早於82年4月10日前即已在系爭34-3地號土地上之寺廟從事宗教活動。又系爭34-3地號土地周圍即坐落基隆市○○區○○段樟空湖小段34-1、34-2、34-7、64-1、
185、186、187、188、189、190、247、248、249地號等12筆非公用土地（下稱系爭國有非公用土地）均屬中華民國所有、現由被上訴人管理，觀諸卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量所之航照圖，可知伊於82年7月21日即已實際使用被上訴人管理之系爭國有非公用土地，並於103年7月28日、104年7月28日繳納該等土地之歷年使用補償金，自得依國有財產法第42條第1項第2款規定，向被上訴人申請承租系爭國有非公用土地。詎被上訴人逕以伊就系爭國有非公用土地，曾因伊法定代理人吳麗霞在該等土地上搭建聖安慈惠堂廟體、樓梯、遮陽棚及水泥停車場等地上物，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以86年度訴字第210號刑事判決認定其違反山坡地保育利用條例相關規定，處有期徒刑6月，緩刑3年，並應沒收上開地上物確定在案（下稱系爭86年刑事確定判決），且該等地上物業於88年4月2日執行拆除完畢，故已中斷使用，核與前揭國有財產法得逕予出租之規定不符為由，依國有非公用不動產出租管理辦法第25條第7款規定，於104年7月2日以台財產北基二字第10433024000號函註銷伊之申請承租案。然伊在系爭國有非公用土地上之水泥地、1樓房屋等地上物係於79年間興建完成，且無論門牌號碼或電表，更自53年起開始使用迄今未曾中斷，並業已繳清104年12月31日前之歷年使用補償金，故縱經系爭86年刑事確定判決執行拆除過，仍符合國有財產法第42條第1項第2款規定之要件，本得據此主張就系爭國有非公用土地有承租權，被上訴人不能拒絕出租，否則將與上開規定多次修正後，以放寬非公用類不動產出租限制，使管理機關「自被動受理成主動推展業務」，只要承租人確有「在82年7月21日前已實際使用」之事實及「願繳清歷年使用補償金」之善意，管理機關即應逕予准許承租，而無否決出租自由之立法意旨相悖，更有民法第148條所規定權利濫用及違反誠信原則，並違反行政程序法第8條規定之情形。況伊信眾即訴外人陳東明已購買與系爭國有非公用土地相鄰，坐落同小段34、32、32-1、32-2地號之土地，而該等土地與伊所有系爭34-3地號土地均需藉系爭國有非公用土地進出，亦涉及民法第787條規定之袋地通行權，實有承租系爭國有非公用土地之必要。此外，伊就系爭國有非公用土地經妥適整理及使用後，並未影響其水土保持，歷經20餘年及颱風等自然災害均無水土流失之問題，反而若現在貿然拆除，將可能導致地形改變而造成危險。爰依國有財產法第42條第1項第2款規定，請求確認伊就系爭國有非公用土地有承租權等語。
二、被上訴人則以：系爭國有非公用土地為伊所管理，關於該等土地之出租，乃屬私經濟行為，應受契約自由原則支配，並以民法為據，故伊就上訴人依國有財產法第42條第1項第2款規定申請承租系爭國有非公用土地，仍得審查是否符合法定要件，非謂一經申請即有核准之義務。而因上訴人之法定代理人吳麗霞曾於86年間，在系爭國有非公用土地上興建上訴人之廟體、樓梯、遮陽棚及水泥停車場等地上物，經系爭86年刑事確定判決處有期徒刑6月，緩刑3年，並沒收上開地上物確定在案，且業於88年4月2日就該等地上物執行拆除完畢後，復於88年4月2日至93年3月13日間，擅自陸續在系爭國有非公用土地上重建廟體及搭建鐵皮屋頂、涼亭平臺、地下1層房屋等地上物，如原審卷第18頁基隆市安樂地政事務所
（103）基安土丈字第090800號土地複丈成果圖編號A1、A2、G2、L所示；再自96年12月21日起，興建如原審卷第19頁基隆市安樂地政事務所（104）基安土丈字第072700號土地複丈成果圖編號d1、b1、A2、M所示，及如原審卷第18頁基隆市安樂地政事務所（103）基安土丈字第090800號土地複丈成果圖編號A2、G2、L所示水泥地、花圃、鐵皮屋頂及地下1層房屋等地上物（其中A2部分為同一地上物），經基隆地院以103年度訴字第740號刑事判決認其違反水土保持法，處有期徒刑6月，得易科罰金，緩刑5年確定在案（下稱系爭103年刑事確定判決），由此可見上訴人之多數地上物均為88年4月2日後所建，顯然未符合國有財產法第42條第1項第2款規定「在82年7月21日前已實際使用」之要件，則伊經審查後以上訴人不符法定要件而否准其承租之申請，並無違誤，亦非權利濫用或違反誠信原則。又系爭國有非公用土地所在地區屬行政院農業委員會公告之山坡地，若未經許可，本不得興建任何地上物，以免造成水土流失而危害人民生命財產安全；且基隆市長年多雨，更易造成土石沖刷及山壁崩塌之危險。然上訴人之法定代理人吳麗霞無視水土保持法相關規定，非法占用國有非公用土地開發、整地及興建地上物，違反山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第1項規定，兩度經基隆地院判決有罪，是國有財產法第42條第1項第2款所定「在82年7月21日前已實際使用」之要件，應予限縮解釋，排除違反水土保持法規定所為之占用行為。準此，上訴人自不得依國有財產法第42條第1項第2款之規定主張確認本件承租權存在。上訴人再主張因系爭34-3地號土地為袋地，故其有袋地通行權，惟此亦與其訴請確認承租權存在之請求權基礎相互矛盾，難謂可採。況伊已另案對上訴人及其法定代理人吳麗霞提起拆屋還地訴訟，業經基隆地院以104年度訴字第368號判決上訴人應將如本院卷第76頁基隆市安樂地政事務所基安土丈字第11700號土地複丈成果圖編號A1至A6、B1至B3、C1至C9、D1至D3、E1至E3、F1至F3、G1、G3、G4、H、J1、J2、I、K1、K3至K6所示建物、水泥地、花圃、平台、鐵皮屋頂、樓梯等拆除，將所占土地返還與伊，並應自105年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利新臺幣4,820元等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起全部上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就系爭國有非公用土地（即中華民國所有坐落基隆市○○區○○段樟空湖小段34-1、34-2、34-7、64-1、185、186、187、188、189、190、
247、248、249地號等12筆非公用土地）有承租權。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件經本院協助兩造整理不爭執事實如下（見本院卷第79至80頁、第111頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠中華民國所有坐落基隆市○○區○○段樟空湖小段34-1、34
-2、34-7、64-1、185、186、187、188、189、190、247、2
48、249地號等12筆非公用土地（即系爭國有非公用土地）現由被上訴人管理。
㈡上訴人以洪麗銀之名義為起造人，申請取得基隆市政府工務
局於78年7月19日所核發（78）基府工建字第0198號建造執照後，在坐落基隆市○○區○○段○○○○段0000地號、面積276平方公尺、權利範圍全部之土地（即系爭34-3地號土地）上興建完成門牌號碼基隆市○○區○○○路○○○號建物（即系爭建物），並於79年5月7日獲基隆市政府工務局核發
（79）基使字第0093號使用執照。㈢上訴人以其法定代理人吳麗霞為管理人、以系爭建物及坐落
基地為址，於82年4月10日向基隆市政府辦畢「聖安慈惠堂」之寺廟登記在案。
㈣系爭34-3地號土地於81年5月5日由洪麗銀以買賣為原因，移
轉登記與劉○○，劉○○復於85年12月3日以贈與為原因，將該土地移轉登記與上訴人。
㈤吳麗霞前因在系爭國有非公用土地上搭建聖安慈惠堂廟體、
樓梯、遮陽棚及水泥停車場等地上物，經基隆地院於86年9月22日以86年度訴字第210號刑事判決認定違反山坡地保育利用條例第34條第1項規定，處有期徒刑6月，緩刑3年，並應沒收上開地上物確定在案（即系爭86年刑事確定判決），且該等地上物業於88年4月2日執行拆除完畢。
㈥吳麗霞復於88年4月2日至93年3月13日間，占用系爭國有非
公用土地並鋪設如原審卷第18頁基隆市安樂地政事務所（103）基安土丈字第090800號土地複丈成果圖編號A1所示之鐵皮屋頂。
㈦吳麗霞又自96年12月21日起，占用系爭國有非公用土地並搭
建地上物如原審卷第19頁基隆市安樂地政事務所（104）基安土丈字第072700號土地複丈成果圖編號d1、b1、A2、M所示，及如原審卷第18頁基隆市安樂地政事務所（103）基安土丈字第090800號土地複丈成果圖編號A2、G2、L所示（其中A2部分為同一地上物）。
㈧上訴人曾以基隆市安樂地政事務所測量錯誤為由，對基隆市
政府訴請國家賠償，經基隆地院於92年10月17日以91年度重國字第3號民事判決上訴人敗訴；上訴人不服提起上訴，復經臺灣高等法院於93年5月12日以92年度上國字第27號民事判決駁回上訴確定在案。
㈨上訴人就其無權占用系爭國有非公用土地，業已向財政部國
有財產署北區分署基隆辦事處繳清104年12月31日前之歷年使用補償金。
㈩上訴人曾於104年間向被上訴人申請承租系爭國有非公用土
地，惟遭被上訴人以不符國有財產法第42條第1項第2款得逕予出租之規定為由，依國有非公用不動產出租管理辦法第25條第7款規定，於104年7月2日以台財產北基二字第10433024000號函註銷上訴人之申請承租案。
吳麗霞因在系爭國有非公用土地上搭建地上物，占用該等土
地如原審卷第18至19頁基隆市安樂地政事務所（103）基安土丈字第090800號土地複丈成果圖、基隆市安樂地政事務所
（104）基安土丈字第072700號土地複丈成果圖所示部分，經基隆地院於104年12月16日以103年度訴字第740號刑事判決認定違反水土保持法第32條第1項規定，處有期徒刑6月，得易科罰金，緩刑5年確定在案（即系爭103年刑事確定判決）。
被上訴人曾另案對上訴人提起拆屋還地訴訟，業經基隆地院
於105年12月23日以104年度訴字第368號為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件上訴人主張其已符合國有財產法第42條第1項第2款規定，就系爭國有非公用土地對被上訴人有承租權存在，為被上訴人所否認，足見兩造就該承租權是否存在已有所爭執，且上訴人就其是否能依該承租權，向被上訴人申請租用系爭國有非公用土地之權益有受侵害之危險，此不安狀態能以確認判決除去之，是上訴人所提本件訴訟有確認利益，合先敘明。
六、得心證之理由：上訴人主張其已符合國有財產法第42條第1項第2款規定，對系爭國有非公用土地有承租權存在，詎被上訴人逕行否准其承租申請，顯與法規意旨相悖，亦有民法第148條所定權利濫用情事，更違反行政程序法第8條規定之信賴保護、誠信原則，又觀其所有系爭34-3地號土地與其信眾即陳東明所購得相鄰系爭國有非公用土地之同小段多筆土地，均遭系爭國有非公用土地包圍而形成袋地，需藉該國有非公用土地進出，應認其就系爭國有非公用土地亦有民法第787條之袋地通行權，況其多年來整理使用系爭國有非公用土地並未影響水土保持，倘現貿然命其拆除系爭建物旁占用該國有非公用土地之地上物，反可能因山坡地地形改變而致生危險，均顯徵其有承租系爭國有非公用土地之必要，爰訴請確認其就該國有非公用土地具有承租權存在等語；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。茲就本院協助兩造協議確認之爭點（見本院卷第45頁反面，並依判決格式修正或刪減文句），析述如下：
㈠上訴人是否符合國有財產法第42條第1項第2款所規定申請承
租之要件？被上訴人拒絕出租系爭國有非公用土地，是否有據？⒈按「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合
於左列各款規定之一者，『得』逕予出租︰一、原有租賃期限屆滿，未逾6個月者。二、82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者」，國有財產法第42條第1項定有明文；而此條文文句既以「『得』逕與出租」規範，尚非「『應』逕與出租」，自係肯認被上訴人對於符合所列申租資格之人，有出租與否之裁量權。又租賃，係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，始得成立；而國有財產其非公用財產類之不動產而合於國有財產法第42條第1項第2款之規定者，其實際使用人固非不得依該條款規定申請租用，惟既未強制國有財產之管理機關必須與之成立租賃，是故上訴人就系爭土地，縱合於上開條款規定得申請租用之條件，但被上訴人國有財產局仍非無斟酌准駁之權（最高法院69年度台上字第3741號、88年度台上字第1868號判決要旨參照）。申言之，國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。是以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務（最高法院100年度台上字第1132號判決要旨參照）。第按，國有土地之出售屬私經濟行為，上開條文僅係規定得申請讓售土地之資格、要件，使符合資格、要件之人，取得請求讓售國有土地之地位（即為要約）而已，至是否讓售，管理機關財政部國有財產局或所屬分支機構仍有審酌及決定之權限，得自行決定是否為承諾之意思表示，並不負有應與申購人訂立買賣契約，讓售國有土地之義務，最高法院102年度台上字第630號判決要旨亦可資參照。
⒉本件上訴人主張其於82年7月21日前已實際使用系爭國有非
公用土地，並繳清歷年使用補償金，業符合國有財產法第42條第1項第2款規定，而得訴請確認其對系爭國有非公用土地之承租權存在云云，無非以卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量所之75年、78年、79年、81年、82年、83年等航照圖，及臺灣電力公司基隆區營業處104年8月18日函所示系爭建物門牌於53年4月1日裝載供電（見本院105年度補字第419號卷，下稱補字卷，第15至20頁之原證8至13、第45頁之原證18）為佐，並以其已繳清占用系爭國有非公用土地所生歷年土地使用補償金（見本院卷第114至126頁之國有土地使用補償金繳納通知書）為憑。被上訴人雖不爭執上訴人繳清系爭國有非公用土地之土地使用補償金，然否認占有該土地之地上物係82年7月21日前即存在。
⒊經查，姑不論上訴人於82年7月21日前是否已以系爭建物旁
之地上物實際占有使用系爭國有非公用土地，惟揆諸前揭法文意旨，堪認被上訴人出租系爭國有非公用土地，有承諾出租與否之自由，不負承諾出租義務；且系爭國有非公用土地之出租或出售，既均屬被上訴人之私經濟行為，不問何者，被上訴人自應本於國土管領者地位，綜衡國土維護、物盡其用、使用公平正義等目的，倘上訴人核符租售資格，充其量僅取得請求締約地位，得提出要約，至被上訴人是否承諾，被上訴人有裁量權限，不負當然承諾義務，有最終決定自由，除有裁量瑕疵情形，無從謂為違法。又觀上訴人前即因陸續在系爭國有非公用土地上搭建聖安慈惠堂廟體及相關地上物，其法定代理人吳麗霞乃經系爭86年刑事確定判決、系爭103年刑事確定判決認定違反山坡地保育利用條例第34條第1項規定而判刑確定，且執行拆除地上物完畢，基隆地院復以104年度訴字第368號民事判決判命上訴人拆除所占有系爭國有非公用土地上之地上物，並將該土地返還被上訴人等情（見兩造不爭執事實㈤至㈦、、），亦有該等判決附卷足憑（見原審卷第13至19頁、第28至33頁，本院卷第63至76頁），可知上訴人迭經判命拆除系爭國有非公用土地上之地上物執行完畢後，逐次重起爐灶、原址搭建地上物，自難逕認其就該土地之占有未曾中斷。再者，縱使系爭建物早於53年4月1日即裝表供電，惟該建物既坐落上訴人私人所有之系爭34-3地號土地，要與系爭國有非公用土地無涉，自亦不得遽以證明上訴人有何持續占用該國有非公用土地之實。況佐以系爭國有非公用土地中之34-1、34-2、34-7、64-1、189、2
47、188、190、186地號等9筆土地及其間之國有未登錄山坡地（見原審卷第18頁之系爭103年刑事確定判決附件一複丈成果圖編號B所示），係經行政院農業委員會於98年8月4日以農授水保字第0981850245號公告為山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地（見原審卷第13頁正反面）乙節，為兩造所不爭（見本院卷第110頁反面），是上訴人未經被上訴人准許即在系爭國有非公用土地興建地上物之舉，本屬不合法之行為，其占有該土地亦不具何合法占有權源，此要不因上訴人業已補繳占有該土地期間所受不當得利（即土地使用補償金）與被上訴人而有異；更不得逕謂上訴人將所受不當得利給付與被上訴人完訖，即可當然與被上訴人成立租約。則上訴人猶稱：其占有系爭國有非公用土地並未影響水土保持、倘現貿然命其拆除系爭建物旁占用該國有非公用土地之地上物，反可能因山坡地地形改變而致生危險，故應認其有承租系爭國有非公用土地之必要云云，委非可取。由是，被上訴人依其裁量權及締約之自由，於104年7月2日以台財產北基二字第10433024000號函覆否准上訴人承租系爭國有非公用土地之申請（見補字卷第41頁至第44頁之申請書及函文影本各1份），尚難認有何裁量瑕疵，堪認被上訴人並無悖國有財產法第42條第1項第2款之規定。
㈡被上訴人拒絕出租系爭國有非公用土地，是否為權利濫用及
違反誠信原則？⒈次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文；次按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例要旨參照）。經查，被上訴人拒絕上訴人之申請承租案，雖使上訴人無法取得承租系爭國有非公用土地之利益，惟被上訴人不同意將該國有非公用土地出租予上訴人之原因，係被上訴人認上訴人並非於82年7月21日前已實際使用系爭國有非公用土地，不符合國有財產法第42條第1項第2款所定之要件，故拒絕將之出租予上訴人，且系爭國有非公用土地中有多筆土地均屬山坡地，本應獲被上訴人准許、且依循相關規範始得開發利用，俱如前述，是以被上訴人雖有拒絕將系爭國有非公用土地出租予上訴人之情事，惟並非以損害上訴人為主要目的，自難認被上訴人有權利濫用之情事。
⒉又按行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正
當合理之信賴。固為行政程序法第8條所明定。然所謂信賴保護原則，係指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得使其遭受不能預見之損害；倘無法規或行政處分之變動，自不生主張信賴保護原則問題。而承前所述，上訴人在系爭國有非公用土地上興建地上物並占有該土地之行為，自始即屬不合法，已與「信賴值得保護」之要件不符；且被上訴人復未曾有何准許上訴人占有使用該土地之行政處分或外觀，更未有默示同意或放任被上訴人長期占有使用該土地之舉，自無何構成「信賴表現」、「信賴值得保護」等要件可言。至上訴人另稱其所有系爭34-3地號土地與其信眾即陳東明所購得相鄰系爭國有非公用土地之同小段多筆土地，均遭系爭國有非公用土地包圍而形成袋地，需藉該國有非公用土地進出，應認其就系爭國有非公用土地亦有民法第787條之袋地通行權云云，然就此不僅未舉證以實其說，且袋地通行權存否亦與是否符合國有財產法第42條第1項第2款規定之審酌無涉。是上訴人此部分主張，均無可取。
七、綜上所述，上訴人請求申租系爭國有非公用土地，被上訴人得本於職權裁量，擁有最終決定權限，不負當然締約義務，被上訴人於本件所為裁量，並無瑕疵，確有所本。是上訴人依國有財產法第42條第1項第2款規定，訴請確認其就系爭國有非公用土地有承租權存在，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 賴淑美法 官 歐陽儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 24 日
書記官 趙盈秀