臺灣臺北地方法院民事判決 105年度簡上字第447號上 訴 人 永泉管理顧問有限公司法定代理人 黃武縣被 上訴人 遠雄大學劍橋社區管理委員會法定代理人 張永生訴訟代理人 林錫興
趙繼華上列當事人間請求代位受領服務費債權事件，上訴人對於中華民國105年7月29日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭104年度北簡字第14203號第一審判決提起上訴，本院於民國105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按提起上訴後，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文，此規定依同法第436條之1第3項規定，亦為簡易訴訟第二審程序所準用。經查，上訴人於原審起訴係請求被上訴人應給付訴外人永泉運動有限公司（下稱永泉運動公司）新臺幣（下同）417,566元，及自民國102年11月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，其中400,000元由上訴人代位受領（見原審卷第1頁），嗣於105年12月8日本院言詞辯論程序減縮聲明為請求上訴人應給付永泉運動公司400,000元，及自102年11月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，由上訴人代位受領（見本院卷第86頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。
二、本件被上訴人之法定代理人業於105年9月30日變更為張永生，有遠雄大學劍橋社區第十屆管理委員會第一次臨時會員會議紀錄（見本院卷第108頁）及新北市三峽區公所105年10月19日新北三峽工字第1052140273號函（見本院卷第109頁）附卷足憑，被上訴人業於105年12月7日以民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟（見本院卷第106、107頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人前於民國101年1月1日與被上訴人締結101年度之「遠雄大學劍橋溫泉會館委任經營管理契約書」（下稱前契約），期間自101年1月1日至101年12月31日，上訴人依約應提供被上訴人社區溫泉會館暨有關運動休閒設施之管理與經營規劃，被上訴人則按月給付上訴人服務費用，上訴人應提供400,000元履約保證金，嗣兩造合約結束時7日內被上訴人再無息退還上訴人，上訴人並於101年6月1日交付履約保證金400,000元予被上訴人。兩造間前契約到期後，上訴人未續約，另由永泉運動公司與被上訴人於101年12月28日簽訂102年度之「遠雄大學劍橋溫泉會館委任經營管理契約書」（下稱系爭契約），因被上訴人未依約退還上訴人履約保證金400,000元，而依系爭契約第19條第7項之約定，永泉運動公司須提供履約保證金400,000元予被上訴人，然永泉運動公司於被上訴人102年9月30日發函後，仍未依約提出上揭履約保證金，被上訴人乃於102年10月間轉而請求上訴人代永泉運動公司給付履約保證金，上訴人允諾並代永泉運動公司繳交履約保證金400,000元予被上訴人，兩造乃約定待系爭契約履約期間期滿7日內，由上訴人領回保證金，並由上訴人簽署切結書1紙（下稱系爭切結書）交付予被上訴人。經查，被上訴人尚積欠永泉運動公司102年10月1日至11月6日之服務費417,566元，而永泉運動公司法定代理人黃榮棋早於102年10月21日出境，迄今未歸，永泉運動公司明顯怠於行使對被上訴人之債權，爰依民法第242條規定，代位行使永泉運動公司對被上訴人之債權，提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應給付永泉運動公司400,000元，及自102年11月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，由上訴人代位受領。
二、被上訴人則抗辯略以：系爭契約服務費之債權人為永泉運動公司，而非上訴人，上訴人主張其為永泉運動公司之債權人並依民法第242條之規定，代位提起本件起訴訟，然上訴人並未舉證證明其為永泉運動公司之債權人，且永泉運動公司前曾於102年12月10日向臺灣新北地方法院聲請對被上訴人核發支付命令，顯見永泉運動公司並未怠於行使服務費請求權，則上訴人代位請求被上訴人給付服務費，核與民法第242條之規定要件不符，顯屬無據。況縱認上訴人確為永泉運動公司之債權人，得依民法第242條代位提起本件給付訴訟，然被上訴人積欠永泉運動公司之服務費僅有214,771元，而非上訴人所主張417,566元，是以，上訴人主張代位受領之金額應為214,771元，而非400,000元等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付永泉運動公司400,000元，及自102年11月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，由上訴人代位受領。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實如下（見本院卷第70頁反面至第71頁）：㈠上訴人前於民國101年1月1日與被上訴人締結前契約，約定
於101年1月1日至101年12月31日期間，由上訴人提供被上訴人社區溫泉會館暨有關運動休閒設施之管理與經營規劃，被上訴人則應按月給付上訴人服務費用，並約定上訴人應提供400,000元履約保證金，於兩造合約結束時7日內由被上訴人無息退還上訴人，上訴人並於101年6月1日交付履約保證金400,000元（見北司調卷第5頁）。
㈡前契約到期後，上訴人與被上訴人並未續約，另由永泉運動公司與被上訴人於101年12月28日簽訂系爭契約。
㈢依系爭契約第19條第7項之約定，永泉運動公司須提供400,0
00元與被上訴人作為履約保證金。然永泉運動公司並未提供履約保證金400,000元。被上訴人於102年10月間轉而請求上訴人代永泉運動公司給付履約保證金400,000元，上訴人於102年1月1日簽署切結書，允諾並代永泉運動公司繳交履約保證金400,000元，兩造並約定待系爭契約履約期間期滿7日內，由上訴人領回保證金。
㈣永泉運動公司曾於102年12月10日向臺灣新北地方法院申請
核發支付命令，經被上訴人異議，視同起訴，經臺灣新北地方法院移轉管轄，由本院臺北簡易庭以103年度北簡字第5381號裁定駁回（見原審卷第101頁），再經本院以104年度北簡抗字第41號駁回抗告確定（見原審卷第102、103頁）。
五、本件上訴人主張伊對永泉運動公司享有400,000元債權，被上訴人積欠永泉運動公司服務費，且怠於行使其權利，為保全其權利，爰依民法第242條之規定，代位永泉運動公司提起本件訴訟，請求被上訴人給付永泉運動公司400,000元及法定遲延利息，由上訴人代位受領等情，為被上訴人所否認，並以上詞置辯，是本件爭點厥為：上訴人主張其依民法第242條之規定，得代位永泉運動公司請求被上訴人給付400,000元及法定遲延利息，並由上訴人代位受領等情，是否有據？茲分述如下：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。次按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地；民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院50年台上字第408 號、65年台上字第381 號判例意旨參照）。
是民法第242 條代位權之行使，須代位人對被代位人有債權存在，而代位人有保全債權之必要，且被代位人對第三人有權利存在，而怠於行使。苟代位人對被代位人並無債權存在，即無代位權行使之可言。且該條所定之代位權，係以債務人怠於行使其權利為前提，所謂怠於行使權利，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行使者而言，否則亦無代位權行使之餘地。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦定有明文。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張其依民法第242條之規定，代位永泉運動公司請求被上訴人給付400,000元及法定遲延利息，並由上訴人代位受領等情，為被上訴人所否認，依前揭說明，首應由上訴人就其對永泉運動公司享有債權暨永泉運動公司有怠於行使權利致致危害上訴人之債權安全之利己事實負舉證責任，合先敘明。
㈡上訴人主張其對永泉運動公司享有債權，無非係以依證件㈧
面額400,000元支票可證（見本院卷第96頁），上訴人確實有交付前契約履約保證金400,000元予被上訴人，且被上訴人曾簽署系爭切結書（見原審卷第5頁），約定由上訴人原對被上訴人得請求返還之前契約履約保證金400,000元代為墊付永泉運動公司應給付被上訴人之系爭契約履約保證金400,000元為其主要論據，惟遭被上訴人所否認。經查，依證件㈧面額400,000元支票（見本院卷第96頁）充其量僅能證明，上訴人確實有交付前契約履約保證金400,000元予被上訴人，然上揭履約保證金之效力係發生於上訴人與被上訴人間，尚難據此推斷上訴人對永泉運動公司享有債權；至被上訴人雖曾簽署系爭切結書予上訴人（見原審卷第5頁），惟觀諸系爭切結書記載：「本人黃武縣...。本人同意前述保證金暫不領回，並自願無償續存代墊作為『永泉運動有限公司』與甲方訂立102年合約（服務期間：102年1月1日至12月31日止）之履約保證金。俟合約於102年12月31日到期解約七日後，由本人親自領回現金新台幣40萬元整。恐口說無憑，特立此書，以茲證明」等語，僅載明上訴人自願將交付予被上訴人之前契約履約保證金400,000元作為代墊永泉運動公司與被上訴人間之系爭契約履約保證金之用，並未載明被上訴人願承擔永泉運動公司對被上訴人債務之意旨，況上訴人法定代理人於原審105年6月24日言詞辯論期日時明確自承簽署系爭切結書時，並未經永泉運動公司之同意，永泉運動公司之法定代理人並不知情亦不在場等情明確（見原審卷第111頁），自難認系爭切結書已對永泉運動公司發生效力，上訴人復無法提出其他證據證明其對永泉運動公司有何債權存在，自難僅以上訴人前開陳詞即遽為有利上訴人之認定。
㈢上訴人另主張永泉運動公司法定代理人黃榮棋早於102年10
月21日出境，永泉運動公司顯有怠於行使對被上訴人之債權云云。然查，縱上訴人主張永泉運動公司法定代理人黃榮棋早於102年10月21日出境迄今未歸一節屬實，單憑此情是否即可採認永泉運動公司有怠於行使對被上訴人之權利，尚屬有疑，況永泉運動公司曾於102年12月10日向臺灣新北地方法院申請核發支付命令，經被上訴人異議，視同起訴，經臺灣新北地方法院移轉管轄，由本院臺北簡易庭以103年度北簡字第5381號裁定駁回（見原審卷第101頁），再本院以104年度北簡抗字第41號駁回抗告確定（見原審卷第102、103頁），為兩造所不爭執，已如前述，並據本院調取上開卷宗核閱無訛。由是觀之，亦難認永泉運動公司有何怠於對被上訴人行使債權之情事。
㈣綜上，上訴人依民法第242條之規定，代位永泉運動公司提起本件給付訴訟，核與與上開規定之要件不符，自難准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條之規定，請求被上訴人應給付永泉運動公司400,00元，及自102年11月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，由上訴人代位受領，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊證人金敏隆欲證明上訴人係基於被上訴人之央求請託始同意代永泉運動公司支付履約保證金400,000元，惟查，上訴人同意代墊款項之始末緣由核與其得否行使民法第242條之代位權並無直接關連性，是證人金敏隆自無傳訊之必要，另兩造其餘之攻擊防禦方法，亦與判決之結果不生影響，爰不另贅論。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 陳蒨儀法 官 李家慧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 劉冠伶