臺灣臺北地方法院民事判決 105年度簡上字第475號上 訴 人即附帶被上訴人
全家便利商店股份有限公司法定代理人 葉榮廷訴訟代理人 林發立律師
江瑩瑩律師複代理人 林翰緯律師
王惟佳律師被上訴人即附帶上訴人
楊俐齡訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師上列當事人間請求債務不履行等事件，上訴人對於民國105年9月20日本院臺北簡易庭104年度北簡字第13028號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾壹萬貳仟零壹拾叁元，及自民國一百零四年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之十三，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張略以：被上訴人與上訴人即附帶上訴人（下稱上訴人）間，於民國102年3月27日就位於臺中市○區○○○路○○○○○○○號之全家便利商店（下稱系爭店鋪），訂定加盟契約書（下稱系爭契約），上訴人並就每月盤點之業務委託第三人日翊文化行銷股份有限公司(下稱日翊公司）辦理，是日翊公司係上訴人之履行輔助人。日翊公司於103年11月27日實施盤點時，被上訴人發現其盤點數據有異而向日翊公司反應，惟日翊公司盤點人員稱資料「均出於全家公司」處，並未提供予被上訴人進行核對。由於兩造對認定之盤點數據差異過大，經被上訴人多次向日翊公司反應為何無確實之「進」、「銷」、「存」明細，日翊公司竟稱其為「推測之數據」，並以其數據作為認定盤點之基礎，上訴人於103年12月12日對被上訴人發出存證信函，認「被上訴人未依約於同年11月27日配合盤點，故於當日提供盤點報告，若被上訴人未指明盤點報告有何不正確之處，將依約確定盤點結果。」被上訴人於103年12月底對上訴人發出存證信函，認上訴人送達前開盤點報告時，並未以書面交付或郵寄方式為之，自未發生通知、送達被上訴人之效果，自未發生實地盤點之確定效力，故請求「上訴人於詳細查驗系爭盤點數據後，再通知本人一同實施盤點事宜」，惟上訴人並未理會。按系爭契約第55條第1項：「本契約各條款中所定全部通知、催告，除另有規定外，均以書面直接交付或對下列處所郵寄之。」次按系爭契約第36條第2項前段：「乙方（被上訴人）雖未簽收前項盤點報告，但甲方（上訴人）送達盤點報告之日起（含送達日）3日內，乙方不以書面通知實地盤點不正確時，實地盤點結果即屬確定。」是上訴人送達盤點報告時，需以書面直接交付或郵寄方式予被上訴人，以符契約中送達之合法效力。上訴人之履行輔助人日翊公司於送達前開盤點報告時，並未以「書面交付或郵寄方式」為之。從而，上訴人應為其履行輔助人日翊公司未履行系爭契約之送達方式，而負擔同一責任，故前開送達盤點報告之方式，並未發生通知被上訴人之效力，系爭實地盤點報告顯係並未確定。依系爭契約第34條第1項、第36條第1項之約定，關於商品盤點及檢查之章節中，商品盤點需雙方同時至店內實施庫存品之盤點，且該盤點之過程，自需雙方參與並確認數額後，始符合商品盤點之本旨。依系爭約第34條第2項約定，庫存品盤點結果就是數量、售價相乘之結果，可證庫存品盤點結果金額（盤點庫存額）就是『實地盤點數量乘以售價』之結果。契約中所謂盤盈、盤虧區分為售價盤盈虧及成本盤盈虧2類，前者計算式為帳上售價庫存額（減去）盤點售價庫存額；後者為帳上成本庫存額（減去）盤點成本庫存額，雖有售價及成本兩種盤盈虧結果，然其計算式均為「帳上庫存額（減去）盤點庫存額」，而所謂庫存額依系爭契約第34條第2項就是實地盤點數量乘以售價之結果，故盤盈、盤虧之結果當然就是帳上數量乘以單價（庫存額）與實地盤點數量乘以單價（庫存額）之差距，絕不可能憑空計算出庫存額，換言之，盤盈虧之基準就是庫存額，而庫存額就是「數量、單價」相乘之後的累積數如此簡單而已，絕非上訴人所稱還需加上許多變數非常複雜無法提出原始數字。庫存額絕不可能在沒有「數量、單價」之情況下憑空而來。上訴人於102年5月盤損新臺幣（下同）3,896元、102年7月盤損2萬9,054元、102年11月盤損1萬7,068元、103年1月盤損2萬3,235元、103年3月盤損1萬4,730元、103年5月盤損2萬6,718元、103年7月盤損2萬2,614元、103年9月盤損1萬7,106元、103年11月盤損4萬5,507元、104年1月盤損2萬6,362元、104年3月盤損1萬7,180元、104年5月盤損2萬6,218元、104年7月盤損4萬2,253元，共計31萬1,941元。上訴人未履行合法盤點措施後逕行扣款，被上訴人依民法第227條第1項請求債務不履行準用給付遲延之規定，請求上訴人返還31萬1,941元。爰求為命上訴人給付被上訴人31萬1,941元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：上訴人於被上訴人實際經營系爭店舖前，對被上訴人等加盟者進行教育訓練時，即已向被上訴人說明上訴人盤點之作業流程（包含於實施實地盤點前一週發通知予加盟店告知預定盤點時間、盤點結帳方式、複盤及跟盤作業等），而系爭店舖於上訴人實施盤點時，除由盤點人員盤點貨架上商品外，並列印相關盤點明細掛置各貨架上，由被上訴人或其雇用之員工在場複盤確認後，始彙整列印盤點結果報告書予被上訴人確認，則依兩造間系爭契約第36條第1項約定「實施實地盤點時，乙方應於FM店內配合實施，經確認簽收實地盤點結果報告者，盤點結果即屬確定。」被上訴人事後自不得再爭執該等盤點之結果。本件系爭店舖被上訴人於102年4月1日接手經營後，上訴人自同年5月起即依前開第35條第1項之約定，於每2個月進行一次實地盤點，被上訴人皆配合盤點並簽收盤點結果報告書（102年5月至103年7月盤點結果報告書8份），依系爭契約第36條第1項之約定，102年5月至103年7月之盤點結果於經被上訴人確認簽收該盤點結果時，即屬確定，被上訴人於事後再爭執該等盤點結果，自屬無據。上訴人於103年9月19日通知被上訴人於9月23日至被上訴人經營之系爭店舖實施實地盤點，另於103年11月20日通知被上訴人於11月27日至被上訴人經營之系爭店舖實地盤點，惟被上訴人卻未依約在場配合盤點，上訴人已於盤點當日即將盤點結果報告書提供被上訴人，並催告被上訴人確認該報告書之內容，但被上訴人皆未依系爭契約第36條第2項約定於上訴人送達該盤點結果之日起3日內，以書面通知上訴人該實地盤點結果有何不正確之處，則依約該實地盤點結果即屬確定，被上訴人亦無由再爭執103年9月份及11月份之盤點結果。自104年1月至104年7月間共四次之實地盤點，被上訴人均有在場（104年1月至104年7月之盤點結果報告書影本四份），並於104年1月及3月之盤點結果報告書上簽名（被上訴人拒簽同年5月及7月之盤點結果報告書），雖被上訴人於前開報告書上表示請出示明細等字，惟因該盤點之相關數值內容，被上訴人皆可自行由電腦列印比對，故依約應由被上訴人以書面通知上訴人該實地盤點結果有何不正確之處，然被上訴人未依約具體指摘該報告書有何與事實不符之處，即請求上訴人提供正確明細。本件上訴人計算所載各月份「存貨盤損（盤盈）」係依系爭契約所附明細表Ⅴ第2.(15)④f點所載，以「存貨盤盈虧售×可供銷售成本率」為計算方式，上訴人盤點後係將系爭店舖之商品分類為14種不同口座紀錄（如麵包土司、杯裝飲料、鮮食、關東煮、蒸箱食品、茶葉蛋、熱食、煙-應稅、洗選蛋-免稅、免稅蔬果、網購、酒-應稅、應稅商品、免稅商品等），「口座明細值」（102年10月系統改版前稱「部門明細值」）即為該口座內各項商品當天盤點數量×售價之數額；102年10月系統改版前之「調整值」包含下述「X帳調整值」、「貨單扣除值」及其他調整，而新系統之「X帳調整值」係指自盤點當日0時起至上訴人盤點結束間，系爭店舖因持續營業之調整金額，「貨單扣除值」為盤點當日系爭店舖之進貨金額。上訴人並非以盤點當天實際數量與庫存數之差異為基礎計算存貨盤損或盤盈（因「盤點前庫存數」欄位之數量，係上訴人為使第一線經營之加盟者可更掌握店內各項商品之庫存，而開放加盟者得自行修正），而係以盤點當天實際數量之金額〔即系爭加盟契約書所附明細表Ⅴ第2.(15)⑥點所載「盤點售價庫存額」〕與上訴人依店舖每日進貨、退貨、銷貨等數據推移至盤點日期之金額〔即系爭加盟契約書所附明細表Ⅴ第
2.(15)⑥點所載「帳上售價庫存額」〕為計算基礎，該等進貨、退貨、銷貨等數據係依加盟者（即被上訴人）每日於店舖之電腦操作進貨、退貨、銷貨為依據，自較加盟者得任意調整之盤點前庫存數為準確，乃被上訴人一再主張上訴人盤點不正確且未依合約計算存貨盤損或盤盈，顯屬無據等語，資為答辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人129,119元及自104年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人則就原審敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行均駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。另被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人182,822元，及自104年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：駁回附帶上訴。
四、得心證之理由：㈠102年5月至103年7月及103年9月、11月之盤點結果已經確定，104年1至7月之盤點結果尚未確定。
⒈兩造於102年3月27日所簽訂之系爭契約第34條第1項約定：
「甲（上訴人）、乙（被上訴人）雙方為掌握該店舖經營狀況，得定期或隨時，實施庫存品之盤點（以下稱實地盤點）。」第2項約定：「依第36條第1項所定各實地盤點之結果，記載於甲方所製作之報表記錄上，庫存品以實地盤點之數量與甲方所定之售價計算之。」第35條第1項約定：「前條所定實地盤點，自該店舖開店時起2個月1次，由甲方負擔費用實施之，但具體之實施日，以盤點預定日為基準，在其前後2週之期間內，由甲方決定，在3日前通知乙方。」第36條第1項約定：「實施實地盤點時，乙方應於FM店內配合實施，經確認簽收實地盤點結果報告書者，盤點結果即屬確定。」第2項約定：「乙方雖未簽收前項盤點報告，但甲方送達盤點報告之日（含送達日）3日內，乙方不以書面通知實地盤點不正確時，實地盤點結果即屬確定。但乙方通知甲方盤點結果不正確時，甲方於受領通知後7日內，對乙方告知再度實施實地盤點事宜。」（見原審卷第13頁反面至第14頁正面）。
⒉本件被上訴人於102年4月1日經營後，上訴人自同年5月起每
2個月進行一次實地盤點，被上訴人自102年5月至103年7月有配合盤點並簽收盤點結果報告書，有102年5月至103年7月盤點結果報告書8份可稽（見原審卷第112至119頁），依第36條第1項之約定，102年5月至103年7月之盤點結果於經被上訴人確認簽收該盤點結果時，即屬確定。103年9月之盤點結果報告書，上訴人以103年9月25日台北雙連存證號碼000000號存證信函寄送被上訴人，內容為：「...本公司於103年9月19日通知台端於同年9月23日至店舖實施實地盤點，惟台端當日無故不依加盟契約第36條第1項之約定配合於ＦＭ店內實際實地盤點，本公司業已於盤點當日提供台端盤點報告（即附件盤點結果報告書店舖聯），然台端拒絕簽收。請台端於文到3日內依加盟契約第36條第2項約定，指明盤點結果報告書有何不正確處，逾期則本次實地盤點結果即屬確定。」，有存證信函及附件103年9月25日盤點結果報告書在卷可稽（見本院卷㈠第17至19頁），103年11月之盤點結果報告書，上訴人以103年12月12日台北雙連存證號碼000000號存證信函寄送被上訴人，內容為：「...本公司於103年11月20日通知台端於同年11月27日下午2時至店舖實施例行盤點，惟台端當日無故不依加盟契約第36條第1項之約定配合於ＦＭ店內實際實地盤點，本公司業已於當日提供台端盤點報告（即附件盤點結果報告書店舖聯），然台端拒絕簽收。請台端於文到3日內依加盟契約第36條第2項約定，指明盤點結果報告書有何不正確處，逾期則本次實地盤點結果即屬確定。」，有兩造提出之存證信函及附件103年11月27日盤點結果報告書在卷可稽（見原審卷第25至27頁、第120至122頁），被上訴人以103年12月22日台中中清路存證號碼000000號存證信函回覆：「...貴公司於103年11月27日送達前開盤點報告時，並未以書面交付或郵寄方式為之，未發生通知效果，尚不生盤點結果確定效力。㈡懇請貴公司於查驗系爭盤點數據確實後，再通知本人，本人將依約處理。」（見原審卷第28至29頁），則上訴人於103年9月23日、103年11月27日是否有將盤點結果報告書交付被上訴人，被上訴人固有爭執，惟上訴人嗣後以103年9月25日、103年12月12日存證信函將103年9月、103年11月盤點結果報告書寄送被上訴人，該存證信函送達3日內，被上訴人未以書面通知實地盤點結果不正確，依系爭契約第36條第2項本文之約定，103年9月、103年11月之實地盤點結果即屬確定。
⒊系爭契約第36條第2項約定：「乙方雖未簽收前項盤點報告
，但甲方送達盤點報告之日（含送達日）3日內，乙方不以書面通知實地盤點不正確時，實地盤點結果即屬確定。但乙方通知甲方盤點結果不正確時，甲方於受領通知後7日內，對乙方告知再度實施實地盤點事宜。」（見本院卷第14頁），104年1月至104年7月間共4次之實地盤點，被上訴人均有在場，並於104年1月22日盤點結果報告書上記載「數量有異，請出示進銷存明細」、於104年3月19日盤點結果報告書上記載「盤損無明細，請出示」、於104年5月21日盤點結果報告書上記載「盤點後明細與帳上金額不符，請出示與帳上金額相符之明細」、於104年7月23日盤點結果報告書上記載「資料與事實不符，請給正確明細」（見原審卷第123至126、399至402頁），被上訴人既已通知上訴人盤點結果不正確，而上訴人未於受領通知後7日內對被上訴人告知再度實施實地盤點事宜，依上開約定，應認為104年1月至104年7月間之4次實地盤點結果，亦未確定。
⒋綜上，依系爭契約第36條第1、2項之約定，102年5月至103
年7月及103年9月、11月之盤點結果已經確定，104年1至7月之盤點結果尚未確定。
㈡被上訴人請求上訴人返還104年1至7月盤損扣款11萬2,013元部分，為有理由，其餘部分為無理由。
⒈被上訴人主張：上訴人於102年5月盤損3,896元、102年7月
盤損2萬9,054元、102年11月盤損1萬7,068元、103年1月盤損2萬3,235元、103年3月盤損1萬4,730元、103年5月盤損2萬6,718元、103年7月盤損2萬2,614元、103年9月盤損1萬7,106元、103年11月盤損4萬5,507元、104年1月盤損2萬6,362元、104年3月盤損1萬7,180元、104年5月盤損2萬6,218元、104年7月盤損4萬2,253元，共計31萬1,941元，依民法第227條第1項請求債務不履行準用給付遲延之規定，請求上訴人退還不正確扣款31萬1,941元予被上訴人等語。
⒉經查：被上訴人主張上訴人自102年5月至104年7月盤損金額
，為上訴人所不爭執，並有102年5月至104年3月營運報告書統計表、104年5月及7月盤點報告書在卷可稽（見原審卷第58至61頁），應認為真實。本件依系爭契約第36條第1、2項之約定，102年5月至103年7月及103年9月、11月之盤點結果已經確定，104年1至7月之盤點結果尚未確定，已如上㈠所述，則上訴人依102年5月至103年7月及103年9月、11月盤點結果報告書盤損所為扣款19萬9,928元，並無不合，但上訴人依104年1至7月盤點結果報告書盤損所為扣款11萬2,013元，並無依據。從而，被上訴人請求上訴人返還102年5月至103年7月及103年9月、11月盤損扣款19萬9,928元部分，為無理由，請求上訴人返還104年1至7月盤損扣款11萬2, 013元部分，為有理由。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。從而，被上訴人請求上訴人給付11萬2,013元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月17日起（送達證書見原審卷第34頁）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈢雖被上訴人主張：系爭契約第36條第2項之約定：「乙方雖
未簽收前項盤點報告，但甲方送達盤點報告之日起（含送達日）3日內，乙方不以書面通知實地盤點不正確時，實地盤點結果即屬確定，但乙方通知甲方盤點結果不正確時，甲方於受領通知後7日以內，對乙方告知再度實施實地盤點事宜」（見原審卷第14頁），有違民法第247條之1之規定無效云云，惟查，系爭加盟契約書第36條第2項之規定固屬定型化契約條款，惟細繹其條文內容，僅規定，如不以書面通知將生「實地盤點結果即屬確定」之效力。惟亦有救濟之途逕，即「3日內以書面通知」，即生「再度實施實地盤點」之效力，並無「免除或減輕預定契約條款之當事人責任」、「加重他方當事人之責任」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」、「其他於他方當事人有重大不利益」等情形，尚難認按其情形有何顯失公平之情，而不能認有無效情事，被上訴人主張，尚難採信。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付11萬2,013元，及自104年9月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付超過應准許部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原判決命上訴人給付於上開金額範圍內，核無違誤，應駁回此部分上訴。另被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第八庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 郭銘禮法 官 宣玉華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書記官 林怡秀