臺灣臺北地方法院民事判決 105年度原簡上字第3號上 訴 人 洪寶秀
郭添來謝明進郭洪紅杏共 同訴訟代理人 曾國龍律師
廖涵樸律師被上訴人 顏有德訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 吳聖平律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國105年9月9日本院新店簡易庭104年度店簡字第928號第一審判決提起上訴，本院於民國106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人為坐落於新北市○○區○○段○○○號土地（該土地於地籍重測前之地號乃臺北縣○○鄉○○段○○○○號，下稱系爭土地）之所有權人，上訴人郭添來、謝明進、洪寶秀、郭洪紅杏對系爭土地並無合法權源，渠等占用之地上物無權占有系爭土地，顯已侵害被上訴人之土地所有權，上訴人應拆除地上建物、騰空堆置雜物，並將無權占有之土地返還予被上訴人。爰依民法第767條第1項規定，求為命上訴人郭添來、謝明進、郭洪紅杏、洪寶秀自坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如原審判決附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果所示編號A部分（面積23.68平方公尺）之建物遷出，並將該部分土地騰空返還被上訴人；上訴人謝明進、郭洪紅杏將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上，如原審判決附圖即新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示，編號A部分（面積23.68平方公尺）之建物（下稱A建物）、B部分（面積17.53平方公尺）之泳池（下稱B泳池）、編號C部分（面積64.99平方公尺）之擋土牆（底部）（下稱C擋土牆）、編號D部分（面積79.50平方公尺）之鐵絲網圍籬（下稱D圍籬）及編號E部分（面積5.05平方公尺）之水塔及其基座（下稱E水塔）拆除，並將該部分土地騰空返還被上訴人之判決。
二、上訴人則以：上訴人郭添來未占有系爭土地，上訴人謝明進所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號即新北市○○區○○段○○號建號之建物，與上訴人郭洪紅杏所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號即新北市○○區○○段○○號建號之建物，均坐落於新北市○○區○○段○○○號、549號地號，上開土地均非被上訴人所有，自無占用或侵奪系爭土地之情事。縱上訴人謝明進、郭洪紅杏所有建物確有占用被上訴人所有之系爭土地，惟系爭土地重新測量前為「臺北縣○○鄉○○段○○○○號」，原為訴外人張美英所有，張美英於民國78年10月15日將該394地號土地及同段坐落於390、390之2、390之3、390之5地號等共5筆土地，以新臺幣（下同）11萬元之價格出售予上訴人謝明進及訴外人謝明勇、謝碧珠、謝碧惠等人之被繼承人謝秋文與上訴人郭添來，惟因該394地號土地係原住民保留地，張美英於簽約時尚未取得所有權，故未能辦理土地所有權移轉登記，雙方便約定先交付該394地號土地之所有權狀原本予謝秋文、郭添來保管，同時將上開5筆土地交由謝秋文與郭添來占有使用，張美英日後願無條件提供有關證件，協助辦理過戶登記，故謝秋文、郭添來已合法取得該394地號土地之占有使用權，並在上開5筆土地上各興建房屋1棟。嗣張美英於售出該394地號土地予謝秋文、郭添來後，又將其所有之多筆原住民保留地（包含該394地號土地）賣予訴外人金中玉，金中玉因無原住民身分，依臺灣省山地保留地管理辦法第8條第2項規定，不得為該394地號土地所有權之承受人，故借用具原住民身分之訴外人陳玉女名義與張美英簽訂買賣契約，並於93年4月16日登記陳玉女為該394地號土地之所有權人，復於93年7月2日，再借用具原住民身分之被上訴人名義，登記為該土地所有權人。金中玉實為規避相關法令，並無使被上訴人取得系爭土地所有權之意，此觀被上訴人於借名登記後，將系爭土地設定300萬元之最高限額抵押權予金中玉配偶之妹即訴外人張艾，然實際並未向張艾取得分毫抵押借款，並將系爭土地設定地上權予張艾，權利價值為10萬元等節，足證被上訴人僅為金中玉所利用，被上訴人對於系爭土地毫無自主權，上開處分顯屬脫法行為，應認為前揭該行為無效，被上訴人自非該394地號土地之所有權人，亦即非重新測量後系爭土地之所有權人。縱認被上訴人為系爭土地所有權人，然被上訴人既對系爭土地並無使用、收益、處分權，卻又主張上訴人侵奪其對系爭土地之使用、收益、處分等權能，而請求返還，與法理顯然有違背，是其本於所有權人訴請上訴人返還系爭土地並無理由。況且謝秋文及上訴人郭添來自78年10月15日即向張美英購得該394地號土地，並在該394地號土地上建造房屋居住長達15年，金中玉明知張美英將系爭土地一物二賣，及其上已建造房屋等情，仍以陳玉女名義購買系爭土地，此亦與張美英所訂立系爭買賣契約約定由陳玉女取得實質所有權有間。嗣後其對上訴人訴請拆屋還地，於行使債權顯有違誠信原則及善良風俗，不應准許。又金中玉抑或被上訴人均未占有系爭土地，亦不能對有占有權之上訴人等請求返還占有等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人之第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人謝明進為謝秋文之繼承人，系爭土地屬原住民保留地，金中玉於93年間向張美英購買系爭土地，並於93年4月26日將所有權移轉登記予陳玉女，復於93年7月2日移轉登記予被上訴人。陳玉女、被上訴人均為金中玉借名登記之名義人。又被上訴人於93年7月6日以系爭土地設定300萬元之最高限額抵押權予張艾，存續期間自93年7月2日至153年7月1日止，同時設定地上權予張艾，權利價值1萬元，存續期間為永久等情為兩造不爭執，並有系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第6頁、第87頁至第88頁），堪認屬實。
五、得心證之理由：本件被上訴人主張上訴人係無權占用系爭土地，應自系爭A建物遷出，將該部分土地騰空返還予被上訴人，上訴人謝明進、郭洪紅杏並應將B泳池、C擋土牆、D圍籬、E水塔拆除，將該部分土地騰空返還予被上訴人，上訴人則以上揭情詞置辯。茲就被上訴人請求有無理由分述如下：
㈠經新北市新店地政事務所人員測量結果，A建物、B泳池、C
擋土牆、D圍籬、E水塔確係坐落於系爭土地上，有新北市新店地政事務所函及函附之土地複丈成果圖可稽（見原審卷第
104、105、147、148頁）。又原審於105年2月26日現場履勘時，詢問上開地上物現占有人為何人時，上訴人洪寶秀陳稱：其及其先生謝明進，郭添來、郭洪紅杏等語（見原審卷第100頁），而門牌號碼新北市○○區○○路○○號建物為上訴人謝明進所有，門牌號碼新北市○○區○○路○○號建物為上訴人郭洪紅杏所有，亦有建物登記謄本可稽（見原審卷第41、42頁），則被上訴人主張上訴人占用之上開地上物占有其所有之系爭土地，洵屬有據。上訴人雖主張金中玉借用具原住民身分之陳玉女名義與張美英簽訂買賣契約，並於93年4月16日登記陳玉女為該394地號土地之所有權人，復於93年7月2日再借用具原住民身分之被上訴人名義，登記為該土地所有權人，金中玉實為規避相關法令，並無使被上訴人取得系爭土地所有權之意，此觀被上訴人於借名登記後，將系爭土地設定300萬元之最高限額抵押權予金中玉配偶之妹即訴外人張艾，然實際並未向張艾取得分毫抵押借款，並將系爭土地設定地上權予張艾，權利價值為1萬元等節，足證被上訴人僅為金中玉所利用，被上訴人對於系爭土地毫無自主權，上開處分顯屬脫法行為，應認為前揭該行為無效，被上訴人自非該394地號土地之所有權人，亦即非重新測量後系爭土地之所有權人云云，惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。出售原住民保留地與無原住民身分者，如同時約定登記與買受人所指定具有原住民身分之人，此項約定，非為法律所不許，難謂係以不能之給付為標的，亦非脫法行為，其契約自為有效。金中玉與張美英達成買賣系爭土地之合意，因金中玉不具原住民身分，乃約定張美英將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，足見金中玉與張美英非通謀虛偽成立系爭土地買賣契約，且金中玉與張美英成立買賣契約時，已同時約定將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，依上說明，難謂係以不能之給付為標的，亦非脫法行為，該買賣契約有效。嗣陳玉女將系爭土地移轉登記與具有原住民身分之被上訴人，因金中玉與張美英之買賣契約有效，且借名登記契約並非法所禁止，則陳玉女與被上訴人間移轉登記行為亦屬有效，至為灼然。至上訴人郭添來、訴外人謝秋文與張美英間之買賣契約，因張美英無法將系爭土地之所有權移轉登記予謝秋文及上訴人郭添來，且雙方並未約定由謝秋文及上訴人郭添來指定登記予其他具有原住民身分之人，或具體約定登記予具有原住民身分之特定第三人，故為自始無效。本院99年度訴字第2773號、臺灣高等法院101年度上字第382號、最高法院102年度台上字第2189號塗銷土地所有權移轉登記事件確定判決亦同上認定，此觀上開案件判決書事實及理由欄內所敘理由即明（見原審卷第54頁至第77頁），並經本院調閱該民事卷宗核對無誤。又上訴人僅主張被上訴人於借名登記後將系爭土地設定300萬元之最高限額抵押權予張艾，並將系爭土地設定權利價值為1萬元之地上權予張艾之事實，並未提出相關證據使本院足資判斷陳玉女與被上訴人間之買賣契約內容及渠等約定之內容具體判斷該買賣契約是否為脫法行為或通謀虛偽契約，而依卷內事證尚不足以認定該買賣契約有上訴人主張之無效事由存在，上訴人上開抗辯，尚非可採。
㈡上訴人另主張被上訴人既對系爭土地並無使用、收益、處分
權，卻主張上訴人侵奪其對系爭土地之使用、收益、處分等權能，而請求返還，與法理顯然有違背云云。然按借名登記乃當事人約定一方（借名人）將自己之財產以他方（出名人）名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。因此，在借名登記契約存續中，不動產之所有權既登記為出名人所有，該不動產在法律上（外部關係）自屬於出名人所有；借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之名義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所有物返還請求權可資行使（最高法院103年度台上字第1192號及100年度台上字第2101號判決意旨分別可資參照），故縱金中玉仍自己管理、使用、處分系爭土地，被上訴人僅係單純提供其名義而為登記名義人，亦應由登記為系爭土地所有權之被上訴人行使所有人之物上請求權。另買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，故縱謝秋文及上訴人郭添來業因買賣契約占有系爭土地，然因金中玉與張美英所為之買賣契約有效成立，並移轉登記予具原住民身分之陳玉女及被上訴人，被上訴人自得基於所有權請求占有人返還土地，占有人不得以渠等與張美英間之買賣契約對抗被上訴人，上訴人上開抗辯亦屬無據。
㈢至上訴人雖主張謝秋文、上訴人郭添來自78年10月15日即向
張美英購得該394地號土地，並在該394地號土地上建造房屋居住長達15年，金中玉明知張美英將系爭土地一物二賣，及其上已建造房屋等情，仍以陳玉女名義購買系爭土地，此亦與張美英所訂立系爭買賣契約約定由陳玉女取得實質所有權有間。嗣後其對上訴人訴請拆屋還地，於行使債權顯有違誠信原則及善良風俗，不應准許云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例要旨參照）。查上訴人並未舉證證明金中玉向張美英購買系爭土地斯時，對於系爭土地業於78年間出售予謝秋文、上訴人郭添來乙情可得而知或知之甚詳，況依新北市烏來區公所106年2月18日新北烏建字第1062292318號函附之79烏使字第00007號（78烏建字第00006號）及79烏使字第00008號使用執照（78烏建字第00007號）可知，新北市○○村00鄰00000000000號房屋係坐落於○○○區○○段
392、393地號（現○○○區○○段548、549地號）土地上，有上開新北市烏來區公所函及函附資料可稽（見本院卷第89至123頁），亦難認金中玉對於上開建物增建部分坐落於系爭土地上係屬明知或可得而知。上訴人就A建物、B泳池、C擋土牆、D圍籬、E水塔占用系爭土地，未能證明有何得以對抗所有權人之合法占有之權源，自屬無權占有，而被上訴人本於系爭土地所有權人之地位排除侵害，從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，自為權利之正當行使，亦難謂逾越必要之範圍或所得利益與上訴人所受損失顯不相當，或行使權利係以損害上訴人為主要目的之情形存在，是上訴人上開辯稱亦不可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人自系爭土地上A建物遷出，將該部分土地騰空返還被上訴人，及上訴人謝明進、郭洪紅杏將系爭土地上A建物、B泳池、C擋土牆、D圍籬、E水塔拆除，將該部分土地騰空返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即無違誤。上訴人上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所提出之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。另上訴人聲請至系爭房屋現場履勘及傳喚證人楊定逢，亦核無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
原住民法庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 郭銘禮法 官 宣玉華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 巫玉媛