臺灣臺北地方法院民事裁定 105年度再更㈠字第5號再審原告 何莞珮再審被告 財團法人首創文教基金會法定代理人 周朝陽上列當事人間本院103年度訴字第4003號請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對該事件提起再審之訴，嗣再審原告對於民國105年6月14日本院105年度再字第7號民事裁定提起抗告，經臺灣高等法院以105年度抗字第1288號裁定廢棄發回，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告對於本院103年度訴字第4003號確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，意旨略以：原確定判決之開庭通知書、對造歷次書狀及判決書等，均未合法送達予再審原告，故原確定判決逕為一造辯論判決，即有民事訴訟法第497條所定之再審事由。再審原告遲至民國105年3月14日獲悉其所有之不動產遭相對人聲請本院查封，而至本院閱覽相關卷宗後，始知悉原確定判決有未經合法送達再審原告之情事，再審期間應自105年3月14日起算，故再審原告提起本件再審之訴應為合法。又再審原告長期出國，未居住於戶籍地即臺北市○○○路○段○○○號4樓（下稱系爭地址），實質上已屬「應為送達之處所不明」、「變更其送達之處所」之情，原確定判決應依民事訴訟法第149條或至少應類推適用規定，職權為公示送達。且再審原告從未於系爭處所之門首或信箱發現張貼任何通知書，依民事訴訟法第138條第1項規定，寄存送達亦非合法。爰依法提起再審之訴以為救濟等語。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。次按再審之訴，應以訴狀表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據；再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第501條第1項第4款、第502條亦有明文。是以，如再審原告主張其再審之理由，知悉在判決或裁定確定後而應自知悉時起算其不變期間，即應依上開規定於訴狀中表明其遵守不變期間之證據，未表明者，應認其提起再審之訴不合法（最高法院60年台抗字第538號判例要旨參照）。再按執行法院應自行審查執行名義是否有效成立，惟對債務人應為送達之住所究應如何認定，仍應回歸民法第20條第1項之規定，如寄存送達時可認債務人之住所仍在其系爭戶籍地，則仍有寄存送達之效力，至於當事人出境，是否即生廢止住所之主觀意思及客觀事實，而符合民法第24條之規定，仍應就具體事實去審認。設定住所後與居住之久暫無關，尚難以債務人實際在國內居住之時間較國外短暫，即謂其住所於國外而不在國內。是倘若其有經常居住國內之事實，若債務人在國內之期間，均居住系爭戶籍地，縱有往返國外之情形，然無廢止國內住所之意，可否以其居住國內時間短暫即認其有廢止原住所之意？我民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之地域始為住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨參照）。而依債務人入出國日期紀錄所示，債務人雖入出國境頻繁但並非長期滯留國外未歸，足見聲明人於返國期間仍居住於戶籍址，並無廢止該住所，另設新住所於他址。縱使其現在雖有廢止住所之意圖，亦無礙於其原有住所於該戶籍登記地址之事實。據上，執行法院對於執行名義是否合法送達僅得就形式外觀審查，即執行名義寄存送達時，以當時之戶籍資料登記並無遷出國外之註記，即依此戶籍登記之客觀事實推定為債務人之住所，對該住所已符合寄存送達之要件，即視為合法送達。至於債務人主張執行名義送達當時人居住國外，有廢止住所之意思，此為主觀之事實認定，縱使債務人於上開送達期間之前、後雖有多次入出國之紀錄，惟以送達當時戶籍登記上並未記載遷出國外，無從以之後出入國頻繁及居住之長久，認定是否有廢止之意思，故對於是否有廢止住所之意思，應向為裁判法院即核發支付命令或為裁判之法院聲明異議或提起再審主張，非得逕向執行法院主張廢止之意思（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民執類提案第5號審查意見參照）。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第138條第1項、第2項亦有明文。而應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字第13號裁定要旨參照）。
三、經查：
㈠、再審被告前於民國103年8月28日向本院對再審原告提起債務不履行損害賠償事件訴訟，經本院於103年12月24日為103年度訴字第4003號判決（即原確定判決，案件下稱系爭案件），本院書記官嗣將該判決交由郵務機關以郵務人員為送達人，送達至再審原告之戶籍址即系爭地址，因未獲會晤再審原告，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於同年月30日，將原確定判決正本寄存在臺北市政府警察局士林分局蘭雅派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於再審原告前開住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，業經本院依職權調閱本院103年度訴字第4003號債務不履行損害賠償事件全卷宗核閱屬實。
㈡、再審原告固主張系爭案件判決正本並未合法送達，其遲至105年3月14日因其所有之不動產遭再審被告聲請查封，至本院閱覽系爭案件卷宗，始知悉遭判決，系爭判決正本並未合法送達，應自是日即105年3月14日起算再審期間云云。經查，系爭地址於送達當時為再審原告之戶籍地，為再審原告所不爭執，並有本院調閱之再審原告個人基本資料查詢結果可證（見本院105年度再字第7號卷第12頁），而再審原告雖長期在大陸地區工作，約以兩個月回國一次，一次停留10餘日之頻率，往返大陸地區及臺灣地區間，此有再審原告自103年1月1日起至104年3月31日止入出境資訊連結作業可徵（見本院卷第19頁），又臺北市政府警察局士林分局查訪後函覆臺灣高等法院稱查訪時未遇住戶等情，有臺北市政府警察局士林分局105年9月2日北市警士分防字第10532681800號函可按（見臺灣高等法院105年度抗字第1288號卷第24頁），然此僅得認再審原告係外出就業，或以大陸地區工作地點為其一時性之居所，惟其既每兩個月固定返回，顯見其確有歸返之意思，尚不得遽認再審原告人有改以大陸地區某地為住所之意思，此觀再審原告於民事再審起訴狀所載地址仍為系爭地址及其戶籍並未記載「遷出國外」文字等情益明（見本院105年度再字第7號卷第1頁），是再審原告主張其長期出國，屬應為送達之處所不明，原審應依職權為國外公示送達云云，洵屬無據，無從信取。再徵諸再審原告既於民事再審起訴狀記載其住居地為系爭地址，且其返回國內均居住於該址，為其所不爭，是自應認系爭地址推定為再審原告之住所，是對系爭地址送達已符合寄存送達之要件，即視為合法送達。
㈢、再審原告復主張其並未見到黏貼於門首之寄存通知書，原確定判決之訴訟文書送達不合法云云。惟稽之原確定判決之送達證書，送達之郵務機關就其送達方式，已勾選記載「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該送達文書寄存派出所或警察局，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」等文字，並蓋有臺北市政府警察局士林分局蘭雅派出所之收件戳章，輔以中華郵政股份有限公司臺北郵局105年4月20日北遞字第1052800115號函亦覆以：旨揭郵件，本局士林投遞股於103年11月7、10日按址投遞2次無法投妥，爰按規定繕發「郵務送達通知書」2份，於103年11月11日將「郵務送達通知書」1份黏貼於門首，另一份置於信箱內，並將郵件寄存於蘭雅派出所。（見本院105年度再字第7號卷第10-11頁），應認原確定判決訴訟文書之送達符合民事訴訟法第138條之規定。再審原告復未能舉證證明原確定判決實際送達情形有何與送達證書之記載不符之處，則其指摘原確定判決之送達不合法云云，即無足取。民事訴訟法第138條第2項寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後之10日始發生而已，自不能以寄存後之住居所、事務所或營業所變更，推翻先前所為寄存之合法性，是再審原告自不得以其於105年6月23日陳報住址變更為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號之行為推翻先前寄存送達之合法性。
㈣、再審原告復辯稱其於105年3月14日經聲請閱卷，始知悉原確定判決有民事訴訟法第497條之事由，故其於同年3月31日提起本件再審之訴，應認已遵守法定不變期間云云。惟查，原確定判決係於104年1月9日合法送達予再審原告，並於同年月29日判決確定，已如前述，再審原告於收受原確定判決時，即得知悉確定判決係一造辯論及再審事由。是其於105年3月14日始以原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由，提起本件再審之訴，參照前揭說明，已逾30日之不變期間。
是以再審原告前揭辯解，亦不足採。末者，再審原告固依本法第497條，主張其有正當理由不到場，而得據以提起再審之訴云云。然揆諸條規定要件以觀，顯見其得適用之情形，係屬本法第466條不得上訴於第三審法院之事件，其中當事人如有正當理由不到場，而第二審法院為一造辯論判決確定者。本件原審法院於103年12月24日就系爭案件為判決後，該事件隨於104年2月3日確定，並經原審法院核發判決確定證明書，其既未經上訴第二審法院，自與本法第497條所定再審要件不符，況開庭通知均已合法送達再審原告住所，再審原告經合法通知未到庭，非屬無正當理由不到庭之情形，再審原告亦無從執以該規定提起本件再審之訴。
三、綜上所述，再審原告以原確定判決具民事訴訟法第1項第1款、第497條之再審理由，提起再審之訴，因逾30日之不變期間而不合法。是依上揭說明，法院無庸命其補正，應逕予駁回。
四、依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第二庭 法 官 江春瑩以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 楊其康