臺灣臺北地方法院民事判決 105年度勞簡上字第10號上 訴 人 李忠良
李昕玟上 一 人訴訟代理人 吳秉祐律師（法扶律師）被 上訴人 元大人壽保險股份有限公司法定代理人 江朝國訴訟代理人 潘奕辰
曾淳惠上列當事人間請求給付資遣費差額事件，上訴人對於民國105年2月17日本院臺北簡易庭104年度北勞簡字第75號第一審判決提起上訴，本院於105年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查被上訴人法定代理人原為王正新，嗣於本院審理中變更為江朝國，江朝國於民國105年5月27日聲明承受訴訟，並提出經濟部105年4月27日經授商字第10501085540號函及公司變更登記表為證（見本院卷第86頁至第93頁），核無不合，應予准許。
二、次按，在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人李忠良原起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）129,777元，嗣變更為請求給付129,764元（見本院卷第221頁）；上訴人李昕玟原起訴請求被上訴人給付104,028元，變更為請求給付95,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第225頁），所為核係減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，與法相合，亦應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人李忠良、李昕玟分別自85年8月1日、86年12月29日起受僱被上訴人，並均自103年7月1日起擔任業務主管，負責行政職務及招攬保險業務，被上訴人則每月給付固定薪資及招攬保險報酬。上訴人擔任業務主管需負責招攬保險業務一事，由上訴人擔任專職人員，不得為他人招攬與被上訴人同類之人身保險業務或商品，招攬保險需遵守保險業務員管理規則、被上訴人訂立之各項規範及命令，如有違反保險業務員管理規則或挪用保費，被上訴人可不經預告終止契約，上訴人可領得之佣金係按被上訴人公司業務制度及相關章則辦法計算，及招攬保險之業績列入僱傭關係存續之考核等節，均可明證。至兩造雖在僱傭契約外另有簽署承攬契約，但由上訴人銷售之保險商品種類由被上訴人指定，提供之客戶服務需依被上訴人規定，未達考核標準或依與被上訴人約定之方式招攬保險或提供服務，被上訴人可以隨時終止契約、上訴人應該親自履行、不得兼職等承攬契約上約定以觀，該承攬契約本質上具備勞動契約之人格從屬性；且上訴人就招攬保險後之行政作業程序需與被上訴人公司員工合作，乃係勞動契約組織從屬性之象徵；至於上訴人招攬保險報酬雖係以保戶繳交之保費按比例發給，但此乃基於保險業特性所生計付工資方式，應無礙於其具勞務對價性之認定。則兩造所簽承攬契約性質應仍為勞動契約，上訴人招攬保險所得應均為工資。又被上訴人於103年12月解聘上訴人後而計算應給付之資遣費時，並未將上訴人因招攬保險取得之勞務給付即業務津貼、服務費、獎勵獎金、業績年終等併入平均工資計算，以致上訴人李忠良、李昕玟之資遣費分別短少129,764元、95,632元。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條、勞工退休金條例第12條提起本訴，上訴人李忠良並請求被上訴人給付129,764元、上訴人李昕玟則請求被上訴人給付95,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人自103年7月1日起實施業務員單軌雙約制，就招攬保險業務及服務客戶工作部分與業務員簽訂承攬契約，就辦理行政管理工作而擔任業務主管者另簽僱傭契約。被上訴人就上訴人是否招攬保險、如何執行招攬、招攬時間、地點或對象均無指揮監督，不具勞動契約之人格從屬性；且被上訴人未規定上訴人需與其他同事分工以完成招攬保險事務，上訴人自行停止招攬保險業務，也不會造成被上訴人或其他保險業務員工作體系之停頓，應不具勞動契約之組織從屬性；再者，被上訴人係以上訴人招攬保險之成果給付報酬，並非依據上訴人提供之勞務時間或次數，亦無勞動契約之經濟從屬性，兩造簽署之承攬契約性質應非勞動契約而確係承攬契約，承攬契約書第2條復如此明訂。是被上訴人未將上訴人招攬保險獲致之報酬列入平均工資計算，並無違誤，上訴人主張被上訴人短付資遣費，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，上訴人李忠良聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人李忠良129,764元；上訴人李昕玟聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人李昕玟95,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第190頁至第191頁）：㈠不爭執事項：
⒈上訴人李忠良與被上訴人簽署之契約名稱、期間如下：
⑴85年8月1日至88年6月30日：業務人員合約書。
⑵88年7月1日至88年10月31日：業務人員承攬契約書。
⑶88年11月1日至93年8月30日：業務人員合約書。
⑷93年9月1日至94年1月31日：業務人員承攬契約書。
⑸94年2 月1 日至94年9 月30日：業務人員僱傭契約書。
⑹94年10月1日至95年4月30日：業務人員承攬契約書。
⑺95年5月1日至97年12月31日：業務人員僱傭契約書。
⑻98年1月1日至98年7月31日：業務人員承攬契約書。
⑼98年8月1日至103年6月30日：業務人員承攬契約書。
⑽103年7月1日至104年2月26日：業務主管僱傭契約書、承攬契約書。
⒉上訴人李昕玟與被上訴人簽署之契約名稱及契約期間如下：
⑴86年12月29日至95年12月31日：業務人員合約書。
⑵96年1月1日至96年5月31日：業務人員承攬契約書。
⑶96年6月1日至98年3月31日：業務人員僱傭契約書。
⑷98年4月1日至103年6月30日：業務人員承攬契約書。
⑸103年7月1日至104年2月26日：業務主管僱傭契約、承攬契約書。
⒊被上訴人於104年3月5日寄發台北體育場郵局第394、397號存證信函與上訴人李忠良、李昕玟。
⒋被上訴人定有業務津貼及服務津貼表、孤兒保單上歸暨派發
管理程序、業務人員承接孤兒保單辦法、外勤各級業務人員業務制度承攬報酬辦法、行銷承攬業務人員、外勤各級業務主管業務制度津貼及獎金辦法。
⒌被上訴人就出勤部分於各時期定有外勤業務主管出勤管理程
序、外勤業務人員出勤管理程序、業務人員請假規定、外勤業務人員請假規定程序、外勤業務主管請假規定程序、業務人員請假規定、出勤管理辦法、業務人員管理辦法、業務同仁外出作業規範、外勤業務人員外出作業要點。
㈡爭執事項：
⒈上訴人簽署於000年0月0日生效之承攬契約性質是否為勞動
契約？⒉如是，上訴人因前述承攬契約受領之業務津貼、服務費、獎
勵獎金、業務年終是否屬於工資？⒊如是，計算平均工資時，應以何段期間工資總額計算？⒋上訴人請求被上訴人給付資遣費差額，是否有理由？
五、得心證之理由：上訴人主張伊等招攬保險獲取之報酬均為勞務對價，應列入平均工資並據以計算資遣費，被上訴人未將之計入與法未合，伊等得依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條規定請求被上訴人給付資遣費差額，其中上訴人李忠良為129,764元、上訴人李昕玟為95,632元，為被上訴人否認，並以其係因兩造間承攬契約關係給付上訴人招攬保險報酬，該等報酬非勞基法上工資，其無資遣費差額未付等語置辯。兩造爭點如上，茲審酌如下：
㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；後者則以一定工作之完成為目的，提供勞務不過為其手段而已，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，即無從屬性存在，除當事人另有約定外，承攬人得在定作人指定之工作範圍內，自由裁量決定完成工作之方法，且可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院81年度台上字第2686號、94年度台上字第573號判決意旨參照）。是當事人究係屬僱傭或承攬關係，應就契約之實質關係，參酌提供勞務是否受有時間、場所之拘束，雇主對於勞務給付方法有無一般指揮監督權限，勞務之提供有無代替性，報酬究係勞務本身或工作成果之對價等因素，綜合判斷之。次按，勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約謂約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款定有明文。又勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項，此為勞基法施行細則第7條所明定。準此，勞工與雇主間具從屬性，為勞動契約之特色，至於從屬性之內容，則可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。
㈡兩造約定上訴人擔任業務主管之工作並未包含招攬保險，核先敘明。
⒈經查，上訴人2人均自103年7月1日起在被上訴人公司擔任業
務主管，並與被上訴人簽有僱傭契約及承攬契約，為兩造所不爭執，已如前述。兩造間僱傭契約開宗明義記載：「緣乙方（即上訴人）欲受僱為甲方（即被上訴人）之業務主管，而甲方欲聘僱乙方為其專職業務主管，雙方茲同意訂立本業務主管聘僱契約書…」，第1條約定：「甲方授權乙方管理甲方公司業務單位辦公室及業務人員（具體職級另約定），並授權進行下列徵募及管理行為：⒈業務規劃及目標設定；⒉徵募及遴選業務人員；⒊訓練業務人員；⒋激勵並指導業務人員；⒌業務發展；⒍業務發展有關之行政工作；⒎經甲方指派之其他業務工作」；承攬契約則記載：「被上訴人（下稱甲方）與上訴人（下稱乙方）就乙方為甲方招攬保險契約及提供客戶服務等相關工作，簽訂本承攬契約…」，第4條約定：「甲方授權乙方招攬甲方公司之人身保險產品（保險商品種類應由甲方指定）及提供客戶服務，包括下列招攬行為：㈠解釋保險商品內容及保險單條款。㈡說明填寫要保書注意事項。㈢轉送要保文件及要保單。㈣收受保險費。㈤將直接或間接得知投保客戶有關影響保險危險程度之所有情事據實轉達予甲方。㈥依甲方之規定，提供客戶各項服務，其中包括協助客戶辦理契約變更、理賠及保單質借等。㈦其他經甲方委託提供之相關保險服務。乙方應以善良管理人之注意義務，完成上述之工作。」（見原審卷第63頁、第69頁）。堪認兩造以僱傭契約及承攬契約約定之業務範疇並不相同，上訴人雖以兩造間僱傭契約第3條、第5條第1項、第8條第1項及第12條第2項有約定其應擔任專職人員，不得為他人招攬與被上訴人同類之人身保險業務或商品，招攬保險需遵守保險業務員管理規則、被上訴人訂立之各項規範及命令，如有違反保險業務員管理規則或挪用保費，被上訴人可不經預告終止契約，上訴人可領得之佣金係按被上訴人公司業務制度及相關章則辦法計算等，主張招攬保險為約定之業務主管工作內容，但此與僱傭契約明訂之業務主管工作不同，不足為採。是兩造以僱傭契約約定之業務主管工作並不包含招攬保險，可以認定。
⒉上訴人雖又以招攬保險之業績列入僱傭關係存續之考核，暨
被上訴人公司外勤各級業務人員業務制度晉升考核辦法第5條第2項第2款規定，招攬保險業績亦列入業務主管考核項目，業績未達被上訴人即會終止兩造間僱傭契約，而主張招攬保險為業務主管工作。但兩造間僱傭契約第9條係約定：「雙方同意且了解，乙方之出勤、教育訓練、業績及業務品質等之管控，為乙方於本契約中最重要義務內容，亦為本契約是否繼續之關鍵因素。如乙方有任何一項未能達到依甲方相關制度及規定所要求之標準時，即屬違反本契約及工作規則情節重大者，甲方得預告乙方終止本契約。」（見原審卷第61頁、第67頁），外勤各級業務人員業務制度晉升考核辦法第5條第2項第2款則規定：「業務襄理考核標準：⑴直轄組業績FYC達120,000元（含）以上。⑵考核時點直轄組第13個月繼續率（PR13）≧70%（若無PR13，則以LIMRA13作為標準）。」、第3條第11款則規定：「直轄組：係指業務主管本人即其直轄壽險顧問之總合。」（見本院卷第152頁、第153頁），而兩造約定上訴人擔任業務主管，應提供之勞務包括訓練業務人員、激勵並指導業務人員、業務發展，已如前述，則被上訴人抗辯其對上訴人擔任業務主管之業績考核係「上訴人應使其所管理之直轄人員之業績每半年首年度佣金總和應為120,000元」等語，洵非無據，被上訴人就上訴人擔任業務主管一事對其為業績考核一事，當無從證明上訴人擔任業務主管之工作內容包含招攬保險。
㈢上訴人主張兩造就招攬保險一事雖有簽署承攬契約，但該承
攬契約性質為勞動契約，為被告否認，而勞動契約特色為契約關係中具備人格、經濟及組織從屬性，已如前述，爰以此論述如下：
⒈人格及組織從屬性部分：
⑴查兩造間僱傭契約第2條約定：「工作時間：每天之工作
時數不超過8小時，每2週之工作總時數不逾84小時」、第4條第4項約定：「乙方同意甲方為業務之考量，得依法令之規定適當調整其工作性質及工作地點。」（見原審卷第60頁、第66頁），且遍觀兩造間承攬契約並無該等工作時間、地點、調動職務之約定（見原審卷第63頁至第68頁反面、第69頁至第71頁反面），足徵被上訴人抗辯其對上訴人是否招攬保險、如何執行招攬、招攬時間、地點或對象均無指定等語，應為可採，且此為上訴人簽署承攬契約與僱傭契約時可以輕易由契約內容分辨。又被上訴人公司內部雖有就員工之出勤、請假為規定，但外勤業務主管出勤管理程序第2條規定：「本程序適用於與本公司簽訂僱傭契約之外勤業務主管。」、外勤業務主管請假規定程序第2條規定：「本程序適用對象為與本公司簽訂僱傭契約之外勤業務主管（以下稱為業務主管），包含業務總監（ADN）、處經理（AM）、區經理（UM）、業務經理（SAS）及業務襄理（ASN）。」（見本院卷第98頁、第99頁），可見被上訴人公司抗辯其係就上訴人受僱擔任業務主管一事對上訴人為出缺勤之管考，而未就上訴人招攬保險時間、地點為監督等語，亦為可取。上訴人既得自主決定，並依保戶需求，於不固定之時間、地點、場所與保戶洽談保險事宜，而不受被上訴人指揮監督，即難認兩造間承攬契約具備人格及組織從屬性之特徵。
⑵上訴人固以承攬契約第4條約定其銷售之保險商品種類由
被上訴人指定、第9條第2項約定上訴人提供之客戶服務需依被上訴人規定，未達考核標準或依與被上訴人約定之方式招攬保險或提供服務，被上訴人可以隨時終止契約、第10條約定上訴人應該親自履行、第12條約定不得兼職，而主張該承攬契約本質上具備勞動契約之人格從屬性。然查：
①承攬契約第4條雖有約定：「甲方授權乙方招攬甲方公
司之人身保險產品（保險商品種類應由甲方指定）」（見原審卷第63頁、第69頁），但此係源於保險業務員管理規則第4條有關「業務員得招攬之保險種類，由其所屬公司定之。」之規定。又承攬契約第10條約定：「乙方保證其與甲方為專屬承攬契約，於契約期間，除事先經甲方書面同意外，不得直接或間接為其他保險公司、保險代理人或保險經紀人招攬、代理、或經營其他與甲方同類之人身保險業務或商品，如經發現，甲方得終止本契約，甲方如受有任何損害，亦得請求賠償」、第12條則約定：「轉承攬之禁止：乙方承攬甲方的工作，應由乙方親自完成，不得將其工作再轉承攬他人。…」（見原審卷第64頁、第70頁），但此均與下列規定有關，即保險業務員管理規則第14條第1項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」，行政院金融監督管理委員會所訂業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準第18條第1、2款規定：「未親晤保戶致未能取得保戶親簽之保險相關文件，停止招攬3個月。」、「未親晤保戶致未能取得保戶親簽之保險相關文件，致保戶權益受損，停止招攬6個月。」，是可見前述承攬契約第10條、第12條規定乃係本於保險業務員管理規則第14條第1項、業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準第18條第1、2款規定而來，被上訴人以法令規定與上訴人約定上訴人應專屬承攬，及為免保險業務員將本應由其處理之事務委由其他不具資格之人代為處理而違反法令，而與上訴人約定上訴人須親自履行招攬保險事務，應非可認係雇主基於其權威性所為之指揮權行使。
②承攬契約第9條第2項約定：「乙方有下列情事之一者，
甲方得隨時終止本契約，如有造成甲方之損害，甲方得向乙方請求損害賠償：…⒊乙方未能達到所訂之考核標準而依業務制度已達終止契約之情形者。⒋乙方未依與本公司約定之方式招攬保險或提供服務…」（見原審卷第63頁反面至第64頁、第69頁反面至第70頁），由其中第3款僅就雙方承攬契約是否繼續一事訂立業績標準以資遵循以觀，此應非上訴人對被上訴人以該業績標準指揮其應於何時、何地招攬保險，第3款約定尚難謂與勞動契約之人格從屬性有涉。且第4款已經明文記載上訴人應依兩造約定之方式招攬保險及提供服務，以何方式招攬保險一事既係本於兩造約定所生，即非可認係基於雇主之權威而生，本院亦難認此為被上訴人之指揮監督權行使。
③以上堪認，上訴人以兩造間承攬契約第4條、第9條第2
項、第10條、第12條約定，主張該承攬契約具有人格從屬性之特徵，並不足採。
⑶上訴人另主張其招攬保險後之行政作業程序需與被上訴人
公司員工合作，兩造間承攬契約應具組織從屬性，但兩造係約定上訴人應該為被上訴人招攬保險，則有關承攬契約是否具備組織從屬性即應以招攬保險是否需要被上訴人公司組織內其他業務員或員工與上訴人一同合作完成認定，而非以招攬保險成功後之行政作業程序認定，上訴人此一主張，亦不足取。
⑷從而，被上訴人抗辯兩造間承攬契約關係不具人格及組織從屬性等語，應堪採信。
⒉經濟從屬性部分：
上訴人自103年7月1日起從事招攬保險業務所領取之各項津貼、獎金，均係依兩造間承攬契約約定給付，此觀承攬契約第5條約定：「甲方同意按照甲方頒布之業務津貼及服務津貼表給付乙方報酬，乙方亦同意該項報酬為本契約約定應得之全部報酬。…」即可得知（見原審卷第63頁反面、第69頁反面）。又承攬契約附件之承攬人員約定事項第8條約定：「業務報酬應於保單發出、遞交保戶且保費交付甲方後始支付乙方。服務報酬則於保戶遞交序其保費予甲方後，甲方始支付予乙方。」、第9條約定：「保險契約如因不成立、無效、撤銷、解除，或其他原因致甲方退還已收取之保費時，乙方應於接獲甲方通知後立即返還之前因該契約所領取之一切報酬予甲方」、第12條則約定：「業務/服務報酬表所列報酬均按實繳保費計算，如有任何原因致保費豁免繳納時，業務/服務報酬將不予給付」（見原審卷第65頁正反面、第67頁正反面）；被上訴人公司於103年6月18日第5屆第9次董事會通過後施行之外勤各級業務人員業務制度承攬報酬辦法第3條第1、2款規定：「各級外勤業務人員承攬獎金報酬：
一、業務津貼（首年度佣金）（FYC）。二、服務津貼（續年度佣金）（RYC）。註：業務人員個人招攬及經收保件按實繳保費依『業務津貼及服務津貼表』計算承攬業務津貼及承攬服務津貼」（見原審卷第80頁）；被上訴人公司於103年5月12日修正施行之業務津貼及服務津貼表第一項有關保險主約佣金率部分記載，每份保單之保險主約佣金率分為5個保單年度，第1保單年度之佣金稱為「業務津貼」，第2至5保單年度之佣金稱為「續年度服務津貼」，保險業務員得按保戶各年度實繳保費領取不同百分比之業務津貼或服務津貼，附註說明則記載：「業務津貼若有下列情形之一，公司將收回已支出之各項報酬：⑴契約撤銷、⑵現金解約、⑶契約解除、⑷保單轉換、⑸支票退票。」、「本表所列津貼均按實繳保費計算，倘因任何原因致保費豁免繳納時，業務津貼或服務津貼將不予給付」（見原審卷第74頁至第76頁）。
足見，上訴人從事保險承攬工作時所獲致之承攬報酬，係以保戶同意投保並繳納保費，而按被上訴人實際收取保費之一定比率計算而得，亦即上訴人係依其行為之結果領取招攬保險報酬，此一報酬應非以上訴人招攬保險之業務次數或在一定時間招攬保險為計算，亦非上訴人一有招攬之行為即得受領，此自兩造約定嗣後保戶若因故行使契約撤銷權經保險公司退還所繳保費，則招攬該保單之業務人員必須退還公司其已領之業務津貼，亦可明證。是核被上訴人因上訴人成功招攬保險而給付之報酬，乃針對上訴人工作成果所為之對價給付，亦即上訴人招攬保險需有結果（保險契約成立及繼續繳交保費）始得獲取，被上訴人並非針對上訴人從事招攬行為之本身所為之給付，上訴人主張招攬保險報酬以保戶繳交之保費按比例發給乃係基於保險業特性所生計付工資方式，其本質上仍為勞務對價云云，顯不足採。準此，上訴人雖已為保險招攬行為，但不論其從事保險招攬之際有無支出費用或付出時間、勞力，若未能成功招攬保險或客戶不依約繳納保費，或所招攬保險之保險費或保險金額未能達到上開規定標準者，仍不能取得招攬保險報酬，此正足以彰顯兩造間承攬契約關於報酬給付部分所為約定，與一般勞務報酬係相應於工作時間長短而給付之情形相異，是兩造間承攬契約應無經濟從屬性。
⒊是以，兩造間係承攬契約並不具勞動契約之人格、組織及經濟從屬性，非屬勞動契約，可以認定。
㈣從而，上訴人雖主張招攬保險為兩造間僱傭契約約定之業務
主管工作，兩造簽署之承攬契約實為勞動契約，但均不足採，則上訴人以此為基礎主張因招攬保險所獲致之業務津貼、服務費、獎勵獎金、業績年終均為工資，應該計入平均工資之範圍以計算資遣費，被上訴人應該再給付資遣費差額云云，即無所據。
六、綜上所述，上訴人依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條起訴，上訴人李忠良並請求被上訴人給付129,764元、上訴人李昕玟則請求被上訴人給付95,632元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，經本院審酌後與判決結果不生影響，毋庸再予逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 林玲玉法 官 趙雪瑛以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 曾鈺馨