臺灣臺北地方法院民事判決 105年度勞訴字第67號原 告 周文祥訴訟代理人 林三加律師（法扶律師）被 告 台元小客車租賃有限公司法定代理人 黃金榮訴訟代理人 林敬哲律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國 105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾參萬柒仟玖佰捌拾參元，及自民國一百零五年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣參拾參萬柒仟玖佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條定有明文。查本件原告起訴時原聲明第2項請求：「被告應補提繳新臺幣（下同）7萬0,488元至原告之勞工退休金個人專戶。」（見本院卷㈠第88頁），嗣於民國105年9月22日以民事準備㈤狀撤回此部分請求（見本院卷㈡第 207頁），被告雖於105年9月30日言詞辯論期日未就前開撤回部分為同意與否之表示，然被告未於上開期日起10日內提出異議，依民事訴訟法第262條第4項規定，視為同意撤回，原告已合法撤回，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加為他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時聲明第 1項原為：「被告應給付原告54萬 1,276元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈠第4頁）。嗣於 105年10月19日以民事準備㈥狀變更上開聲明為：「被告應給付原告55萬 8,394元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈡第314頁）。核屬聲明之擴張，且被告對於原告上開擴張無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於 100年3月2日締結勞動契約，約定由伊擔任司機一職，薪資為每月1萬 9,500元，並自104年7月1日起調整為2萬0,100元。詎料被告自伊於 100年3月2日任職開始迄今，均未依勞動基準法（下稱勞基法）規定每7日給予1日之休息作為例假，國定假日亦均出勤而未給予補休或國定假日出勤工資，就伊之例假日與國定假日出勤工資僅依每日平均工資發給 1日工資，且亦從未給與特別休假出勤工資，平日延長工時則一律以每小時50元或60元計算延長工時工資，顯未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付，復未依法為伊投保勞工保險（下稱勞保），致伊於 102年8月8日至同年月29日間雖罹患末期腎疾病腎衰竭、腎水腫及泌尿道結石等重大傷病而住院治療，卻未能申請勞保給付28萬 6,000元，總計伊於任職期間每月平均加班36小時，計算至 105年3月1日止，被告積欠伊國定假日出勤工資2萬1,450元（計算式：每日平均工資650元未休國定假日日數33日＝ 21,450元）、應休未休之特別休假工資1萬6,900元（計算式：每日平均工資650元未休特別休假日數26日＝ 16,900元）、例假日出勤工資10萬7,900元（計算式：每日平均工資650元未休例假日數166元＝107,900元）、加班費12萬 6,144元（計算式：【每日平均工資650元8小時1.33－原領每小時加班費50元】每月平均加班時數36小時工作月數52個月＋【每日平均工資670元8小時1.33－原領每小時加班費50元】每月平均加班時數36小時工作月數8個月】＝126,144元，元以下四捨五入，下同）及所損失勞保失能給付28萬6,000元，為此爰依兩造間勞動契約法律關係、勞基法第22條第2項前段、第24條、第39條、勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條第1項、第72條第1項規定請求被告給付55萬8,394元（計算式：21,450元＋16,900元＋107,900元＋126,144元＋286,000元＝558,394元）。並聲明：㈠被告應給付原告55萬8,394元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊公司係與旅遊業者配合，於業者需用車輛時，始予派車之公司，凡旅遊業者有出車之需求時，由伊公司要求當日未排休假之司機前往接送旅客，工作時間為每天早上8點到下午5點，因司機無須於公司待命發車，故前開工作時間中之2小時以休息時間計。工作時間以外（即上午8時前、下午6時後之出勤）派車則屬加班，以1小時50元計，嗣於10
4 年10月開始，則以每小時60元計，另旅遊業者與伊公司約定應交付之車馬費、伊公司給予司機未領茶水費之補貼（伊公司為管理上便利俱稱為小費），亦作為司機加班費之一部，並於每月依勞基法核算法定加班費，以其中金額較優者為準，並非單以每小時50元為加班費之計算。此外，司機遇有國定假日出勤時，則以其他正常上班日1天未滿7小時之工作時數扣抵，要無假日出勤工資之積欠，兩造間既已就例假、國定假日及延長工時之工資給付方式為特約，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，不得事後任意翻異。縱認為伊公司確有要求原告於國定假日、例假日出勤之情事，亦應扣除101年、102年所放年假及102年9月19日中秋節所放半日假期，共計 2.5日，要非原告主張之33日；且原告自承100年3月至103年12月間每月所得例假為3日，104年起每月所得例假為4日，依每月可得法定例假 4日計，原告至多僅能請求46日之例假日工資，亦非原告主張之16
6 日；至所稱特別休假應休而未休等情，係因原告消極未行使特別休假權利所致，伊公司並未不允許原告申請特別休假，原告自不能向伊公司請求應休而未休之工資，縱認為伊公司有給付未休特別休假工資之義務，依原告實際在職年資計算，原告累計所得請求之特別休假應為34日，且應扣除原告於105年2月已經行使之特別休假 8日，以26日計給，然而上開金額俱未超過伊公司100年3月至105年2月間所給車馬費即加班費之總和，原告不能再請求為加班費之給付。又原告先則於應徵時表示，因在外積欠債務將遭強制執行，為免遭債權人扣押薪資所得收入，央請伊公司勿將薪資匯款，且不要為其加保勞保，並約定由伊公司給予原告勞保、全民健康保險補貼，原告再於職業工會納保，今又主張不知可於職業工會納保，應由伊公司賠償不能請領勞保失能給付之損害，有違誠信，遑論原告根本未提出具體證據證明，所患傷病係於應投保之保險期間發生，縱認為伊公司應付損害賠償責任，原告未自行於職業工會加保既屬損害發生之共同原因，應負與有過失責任，且伊公司所給予之勞保補貼目的既已不達，原告受領此部分勞保補貼即無法律上原因，成為不當利得，共計1萬4,848元（計算式：每月勞保補貼256元工作月數5個月＝14,848元），伊公司自得以此一不當得利返還債權與原告損害賠償債權主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院偕同兩造整理不爭執之事項如下（見本院卷㈡第 118頁正、反面）：
㈠原告自100年3月2日起受雇於被告，兩造約定薪資為1萬9,500元，嗣於104年7月1日調整為2萬0,100元。
㈡原告因末期腎疾病、腎衰竭、腎水腫及泌尿道結石，於 102
年8月8日至同年月29日於馬偕紀念醫院住院，又原告如因「兩側腎臟無機能且需終身定期透析」，則可向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）請領勞保失能給付28萬 6,000元。
㈢被告未於 100年3月2日至105年1月13日之間為原告投保勞保。
㈣兩造於105年2月19日在臺北市政府勞動局進行勞資爭議調解，但未能成立。
㈤原證 2、3、4、5、8、15、16、17、20、21、22、23、24、
25之形式為真正。被證2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、
12、13、14、15、16之形式為真正。㈥兩造同意以原告所提出之原證 8、被告提出之附表 1、被證
5、6、8、9、10作為認定原告出勤情形（用車時間、結束時間）、薪資明細（實領薪資及各項津貼項目）。
㈦被告係以早上8時以前、下午6時以後之派車，一律給予原告1小時50元之加班費（104年10月起調整為1小時60元）。
㈧被告之工作規則（即被證 1，見本院卷㈠第98頁）未經主管機關核准，亦未與原告進行協商。
四、本院得心證之理由：本件原告主張伊於擔任被告所屬之司機人員期間，被告就伊之平日延長工時且一律以每小時50元或60元計算，且例假日與國定假日出勤工資僅依每日平均工資發給，而未給予補休或 1日之假日出勤工資，又未依法為伊按月投保勞保，致伊無法請領勞保失能給付，伊自得爰依兩造間勞動契約及勞基法、勞保條例等規定，請求被告給付積欠伊國定假日出勤工資2萬1,450元、應休未休之特別休假工資1萬6,900元、例假日出勤工資10萬7,900元、加班費12萬6,144元及所損失勞工保險失能給付28萬 6,000元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張被告應賠償勞保失能給付之損失28萬 6,000元，是否有據？⒈兩造約定原告於公司以外單位投保勞保，是否有效？⒉被告就原告短少受領之勞保失能給付，是否應負賠償責任？若是，金額為何？㈡原告請求被告給付積欠之延長工時工資，是否有據？⒈被告抗辯得以兩造間關於旅遊業者給付小費加計每小時50元至60元之出勤費用之約定，排除勞基法關於延長工時工資計算之規定，是否有據？⒉若非，則原告所得請求之延長工時工資金額為何？㈢原告主張被告積欠假日出勤工資是否有據？若是，則金額為何？㈣原告主張被告積欠國定假日出勤工資是否有據？若是，則金額為何？㈤原告主張被告積欠特別休假未休工資是否有據？若是，則金額為何？㈥被告抗辯得以所給付之勞保補助津貼1萬4,848元抵銷，是否有據？茲析述如下：
㈠原告得請求被告賠償勞保失能給付之損失28萬6,000元：
⒈按年滿15歲以上，65歲以下之受僱於僱用 5人以上公司、
行號之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞保為被保險人。次按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前 1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處 4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞保條例第6條第1項第2款、第72條第1項分別定有明文。經查，原告因末期腎疾病、腎衰竭、腎水腫及泌尿道結石，於 102年8月8日至同年月29日於馬偕紀念醫院住院，而原告如因「兩側腎臟無機能且需終身定期透析」，則可向勞保局請領勞保失能給付28萬6,000元，且被告未於100年3月2日至105年1月13日之間為原告投保勞工保險等情，除有馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、勞動部勞工保險局（下稱勞保局）105年1月30日保納工一字第 10510015200號函、原告勞保投保資料、病歷資料等件影本在卷可參外（見本院卷㈠第10頁至第11頁反面、第53頁、第154至159頁），亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第 118頁正、反面），堪信為真實。而本院依兩造聲請函詢勞保局後，該局覆稱：「…經查周文祥先生於000年00月00日退保，102年8月8日初次接受血液透析治療，後於103年1月20日再加保，嗣其因兩側腎臟無機能且須終身定期透析治療申請勞保失能給付，經本局函請補具
101 年10月31日退保前（即加保有效期間）就診之診斷證明書，惟未見補正；另查其於臺北市餐飲業職業工會加保期間積欠 101年1月至101年10月之保險費及滯納金，亦未繳納，故據前揭規定核定暫行拒…」（見本院卷㈠第 240至241頁）、「…查周文祥先生係於101年10月31日退保，102年8月8日停保期間初次接受血液透析治療，後於103年 1月20日再加保，另查其積欠保險費及滯納金，亦未繳納，如其得檢具加保有效期間之就診證明並繳清欠費，則其符合勞工保險條例第20條之規定，可向本局請領勞工保險失能給付；惟如其僅繳清欠費而無法檢具加保有效期間之就診證明，則所患係屬停保期間事故，不符同條例第19條第 1項之請領規定，所請失能給付應不予給付。」（見本院卷㈡第203頁）。是被告如有為原告於101年10月31日至103年1月20日之間投保勞保，原告於繳清欠費後即可向勞保局請領失能給付，但因原告係於被告未為其投保勞保之期間，罹患兩側腎臟無機能且須終身定期透析治療之病症，以致無法出具於加保有效期間之就診證明，遂無法向勞保局請領失能給付，準此，被告未為原告投保與原告所受勞保失能給付損失，兩者間即有相當因果關係，被告依上開規定對於原告所受之損害即28萬 6,000元，自應負賠償責任。
⒉被告雖抗辯因原告自稱有債務糾紛，唯恐薪資被強制執行
，遂與伊公司約定由原告自行於其他單位投保勞保，此係屬契約自由範圍之有效約定，縱令伊公司應負損害賠償責任，原告就此一未投保事實亦屬與有過失，伊公司自得減輕或免除賠償責任云云，並提出證明書及本院執行命令影本為證（見本院卷㈠第100至102頁）。惟按勞保條例第 6條規定，凡符合該條例之勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞保。同條例第10條亦規定，各投保單位應為其所屬勞工，辦理勞保投保手續及其他有關保險事務。而勞保為具有社會福利性質之強制保險，與一般保險性質有別，其目的在維持勞工及其家屬基本經濟生活之穩定，不致因個別保險事故之發生而使勞工及其家屬之生活陷入困境，藉以落實保護勞工之社會政策，是於制度設計上，採寬惠勞工之處置，不因投保單位未依規定為勞工辦理投保，即令勞工或其遺屬頓失所依。是勞保條例屬強制規定，參加與否非取決於勞工之意願，縱勞工不願參加，雇主仍有義務為其投保。倘雇主未為勞工辦理投保手續，除有不可抗力或期待不可能等情事外，雇主應負全額之賠償責任。如勞工違背勞保條例規定，不參加勞工保險及辦理勞工保險手續，可依勞保條例第71條規定課予行政罰鍰，惟如雇主違反勞工保險條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續，則依勞保條例第72條第 1項規定，除對雇主課予行政罰鍰外，雇主並應賠付勞工因此所受之損害。且勞保條例為民法第184條第2項前段所稱「保護他人之法律」，是被告雖抗辯因原告不欲遭他人強制執行自伊公司受領之薪資，故與伊公司協議自行處理勞保事宜云云，仍未可因此免責。且勞保條例相關給付之規定，其性質係為保障勞工所為之特別規定，非屬一般損害賠償之性質，自無民法第 217條與有過失規定之適用，是被告抗辯如其應負損害賠償責任，應適用過失相抵之規定減輕其賠償責任云云，亦無可採。
㈡原告得請求被告給付延長工時工資金額如下：
⒈按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關
係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給之，延長工作時間在 2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在 2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又勞工每日正常工作時間不得超過 8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。勞基法第1條、第24條第1、2款、第30條第 1項分別定有明文。惟按民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。經查，原告之工作內容性質為配合旅遊業接送旅客之出租車司機，其出勤時間常需配合旅遊業需求而有每天早晚不定、長短不同之差異，觀之被告所提出之駕駛員工作規則中載明：「…每週工作時間為40小時，採 2週變形工時。每日休息時間為2小時，請自行調配。超過9小時之後，即計算加班時數。…加班時數：以月報表填寫當日之下班時間－當日上班時間－2小時休息時間，超過9小時以上者開始計算。…」（見本院卷㈠第98頁），再佐以兩造所不爭執之原告自 102年8月1日起自105年2月28日止之駕駛出車明細表、加班費計算明細表所載內容（見本院卷㈡第41至52頁、第88至92頁、第130至199頁、第278至309頁），可知兩造間約定之歷來加班費計算方式均自超過 9小時後開始計算，足證被告所抗辯每日工時 7小時，中間休息 2小時由原告自行調配之抗辯為真，原告主張以每兩週總工時84小時、每日工作時間 8小時為基準計算延長工時，顯與兩造間約定不符，尚難憑取。再參以兩造均肯認被告係以早上8時以前、下午6時以後之派車，一律給予原告1小時50元之加班費（104年10月起調整為 1小時60元），依據上開加班費計算明細表（見本院卷㈡第278至309頁），原告自 102年8月1日以來之加班時數、所領得加班費金額如附表「2小時內之加班時數」、「逾2小時之加班時數」及「已領取加班費」欄位所示，以此為基礎，本院核算後認定原告於 102年8月1日起之延長工時時數與應領取之延長工時工資，於扣除上開已領取加班費金額後，計算得原告可請求之平日延長工時工資差額如附表「本院認定之加班費差額」欄位所示共計5萬7,976元；逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
⒉原告雖主張被告依勞基法第7條、第23條第2項規定需保存
伊之工資、傷病請假與出缺勤之工作紀錄與工資清冊負有提出，被告僅提出102年8月份之後之薪資與出缺勤資料，依民事訴訟法第344條第 1項、第345條規定，應認伊所主張自100年3月2日起迄105年3月1日止，平均每月加班36小時之事實為真正，據此計算被告積欠之延長工時工資共計12萬 6,144元云云。惟查，民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第 5款、第345條第1項固分別規定：聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；就與本件訴訟有關之事項所作者，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。然此規定仍為負舉證責任一方為證明應證事實所用之立證方法，原告並不因被告未能提出原告之出勤紀錄而得解免其舉證之責，是原告仍應證明其有加班之必要與事實，然原告對此並未舉證以實其說，且勞基法第23條第 2項雖規定雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入，工資清冊應保存 5年，但工資清冊內容僅有記載原告領取之薪資項目與金額，並不足以佐證原告確有延長工時工作之情形，而被告業已提出原告自10
2 年8月1日起之出勤紀錄（見本院卷㈡第278至309頁），至於原告在 102年8月1日前之出勤紀錄，即雇主所應置備逐日記載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依 104年6月3日修正、105年1月1日施行前之勞基法第30條第 5項規定，雇主僅需保存1年，是原告所主張被告應提出之102年8月1日以前簽到簿與出勤卡，依上開規定已逾保存期限，被告因保存期限屆滿而未再留存原告之上開期間全部出勤紀錄，亦與民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」有間，實無從據此逕認原告所主張 102年8月1日前之平日延長工時工資為真正，原告此部分主張自屬無據，不應准許。
⒊被告雖抗辯兩造約定旅遊業者所交付之車馬費及茶水費之
補貼（均稱為小費），亦作為原告延長工時工資之一部，連同伊公司額外給付之每小時50元至60元工資，此為兩造就延長工時工資之特別約定，兩造均應受拘束，原告不得事後主張更高之勞動條件云云。惟為原告所否認，且依被告所提出之工作規則中亦未見有此關於以車馬費、茶水費折抵延長工時工資之約定（見本院卷㈠第98頁），自難認被告此部分抗辯為真實，而應回歸勞基法規定計算。況且有關小費之性質，依社會通念係屬消費者就企業商家之服務滿意程度與否而給付，為一種恩惠性給付，於法律上無強制給與之義務，亦非原告薪資結構之一部，與勞基法上所規定之延長工時工資核屬勞工所給付勞務之對價，兩者性質顯然不同，被告抗辯此部分應計入所給付之延長工時工資計算，自難憑取。
㈢原告不得請求被告給付積欠假日出勤工資：
⒈按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日、
勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞基法第36條、第37條分別定有明文。又，前開例假、休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；固為同法第39條所明定。本件原告固為按月計薪，例假日薪資於月薪中已計給，但如其有例假未休，依上述法條規定，自應再計給薪資。
⒉經查，兩造均陳稱原告於102年8月間因腎臟病住院，該月
份大部分時間均請病假（見本院卷㈡第 224頁反面），是本院從寬認定該月份原告除例假外之未到班日數均為病假，而不計入原告已休例假日數，則原告自 102年9月1日起至105年3月1日止共計913日（計算式：122日＋365日＋365日＋61日＝913日），即為130週又3日，是原告至少應有例假日共 130日，再對照兩造所不爭執之原告102年9月迄今之薪資明細表、駕駛出車明細表及加班費計算表等資料（即本院㈠第20至25頁、第104頁、第110至123頁、第195至 214頁、卷㈡第22至33頁、第41至52頁、第83至92頁、第278至309頁），應以原告實際未到班之日數（扣除紀念日、勞動節日、其他由中央主管機關規定應放假之日及原告特別休假日）計算原告自 102年8月1日起迄今已休例假日，經本院核算後得原告已休例假日為 173.5日（參見附表「原告休假日期」），是原告所休例假日已逾同時間依勞基法計算所得之最低例假日數，原告自不得再向被告請求任何例假日出勤工資。
㈣原告得向被告請求給付國定假日出勤工資8,855元：
⒈按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假
之日，均應休假。」、「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第37條、第39條分別有明文規定。又依104年12月9日修正前勞基法施行細則第23條第 1項規定：「本法第37條所定紀念日如下：一、中華民國開國紀念日（1月1日）。二、和平紀念日（ 2月28日）。三、革命先烈紀念日（3月29日）。四、孔子誕辰紀念日（9月28日）。
五、國慶日（10月10日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）。七、國父誕辰紀念日（11月12日）。八、行憲紀念日（12月25日）。」、第 2項規定：「本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。」、第 3項規定：「本法第37條所定其他由中央主管機關規定應放假之日如下：一、中華民國開國紀念日之翌日（1月2日）。二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併日（民族掃墓節前 1日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆5月5日）。六、中秋節（農曆 8月15日）。七、農曆除夕。八、台灣光復節（10月25日）。
九、其他經中央主管機關指定者。」。又依勞基法第37條及其施行細則第23條規定之應放假日（俗稱之國定假日，含5月1日勞動節），均應予勞工休假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依同法第39條規定加倍發給（勞動部104年4月23日勞動條 1字第0000000000號函釋意旨參照）。又按「勞動基準法施行細則第23條第 1項之紀念日、第2項之勞動節及第3項之春節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕、臺灣光復節如適逢例假，皆應於假期之翌日補假 1日。」〔內政部74年12月18日（74）台內勞字第366675號函釋〕、「關於勞工於國定假日適逢例假或翌日補假日照常工作，未達8小時及超過8小時工資如何加給疑義，依內政部75.09.16台內勞字第434652號函釋，即除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發 1日工資所得，延長工作時間者，延時工資依同法第24條規定辦理。」（行政院勞工委員會77年3月1日台77勞動二字第03458 號函釋）。準此，如國定假日適逢例假日，被告即應於翌日給予原告 1日之補假，如未補假照常工作，自應依據勞基法之規定核發加班費。
⒉經查，原告主張伊於任職被告期間，共有 104年4月4日（
民族掃墓節）、100年5月1日（勞動節）、100年6月1日（端午節）、100年9月12日（中秋節）、 100年10月10日（國慶日）、101年1月1日（元旦）、 101年1月22日（除夕）、101年2月28日（和平紀念日）、 101年4月4日（民族掃墓節）、101年5月1日（勞動節）、 101年6月23日（端午節）、101年9月30日（中秋節）、 101年10月10日（國慶日）、102年1月1日（元旦）、 102年2月10日（春節）、102年2月28日（和平紀念日）、 102年4月4日（民族掃墓節）、102年5月1日（勞動節）、 102年6月12日（端午節）、102年9月19日（中秋節）、 102年10月10日（國慶日）、103年1月1日（元旦）、 103年2月28日（和平紀念日）、103年4月5日（民族掃墓節）、103年5月1日（勞動節）、103年9月8日（中秋節）、103年10月10日（國慶日）、104年1月1日（元旦）、 104年2月28日（和平紀念日）、104年9月27日（中秋節）、 104年10月10日（國慶日）、105年1月1日（元旦）、 105年2月28日（和平紀念日）等共計33日之國定假日未於翌日給予補休或核發國定假日出勤工資等語，經本院核對兩造所不爭執之原告自 102年 8月起105年3月止之出勤紀錄（見本院卷㈡第278至309頁），除102年9月19日（中秋節）原告僅到班半日（當日僅出車50分鐘，見本院卷㈡第279頁）、104年4月5日原告未到班（民族掃墓節，見本院卷㈡第 298頁，原告未請求）外，其餘原告均有於其所主張之國定假日出勤，且此部分被告既未於翌日給予原告補休或核發國定假日出勤工資，被告即應給付原告國定假日出勤工資 8,855元（計算式：每日平均工資650元未休國定假日日數9.5日＋每日平均工資670元未休國定假日日數4日＝ 8,855元）；至原告所主張於102年8月以前之18日未休國定假日工資共計 1萬1,700元（計算式：每日平均工資650元未休國定假日日數18日＝11,700元），原告並未舉證伊確實有於此18日國定假日出勤之事實，且被告依修正前勞基法第30條第 5項規定亦無保存此部分簽到簿與出勤卡之義務，此種情形亦與民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」有別，已詳如前述，則原告主張得請求被告給付此部分國定假日出勤工資金額逾前開准許範圍，並無理由，不應准許。
㈤原告不得向被告請求特別休假未休工資1萬6,900元：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依給予一定日數之特別休假；特別休假之工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第38條、第39條固有明文。惟特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨參照）。是以，被告所屬員工如於年終時，該年度尚有應休而未休之特別休假，如非可歸責於員工個人因素而未休假時，被告即應給與員工特別休假之工資補償。
⒉再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。且，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第 377號判例意旨參照）。準此，原告主張其因非屬個人因素自100年3月2日任職起迄今，依序有7日、7日、10日、2日（共計26日）之應休而未休特別休假，被告自應給付其前開所主張日數之特別休假工資共計1萬6,900元乙事，既為被告所否認，則原告自應就前開非屬個人因素而有應休而未休之特別休假乙事，負舉證之責。惟原告就其任職期間尚有應休而未休之特別休假共計26日，係屬非因個人因素而未休乙節，並未舉證以實其說，原告雖陳稱係因被告密集排班致其無從申請特別休假云云，然觀之原告曾於105年2月2日至6日、11日至13日向被告申請特別休假共計 8日（見本院卷㈡第 124頁），足證原告確可循被告內部請假流程申請特別休假，況且倘若原告於任職期間果有非屬個人因素而有應休而未休之特別休假高達26日時，且 101年度至
104 年度尚有特別休假共計24日全數未休，原告理當於年終時向被告反應其尚有非屬個人因素應休而未休之特別休假日數，並請求工資補償，然原告何以數年之間均未向被告反應此事並表示異議，原告對此亦未提出合理之說明，自難僅憑其個人主張於任職期間共計有26日之應休而未休之特別休假，即當然認定係非屬個人因素而無法休假所致，則原告主張被告應給付其前開應休而未休假之工資計 1萬 6,900元云云，即不應准許，應予駁回。
㈥被告得以所給付之勞保補助津貼費1萬4,848元抵銷：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334條第 1項前段定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第 334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。然債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院50年台上字第 291號、18年上字第1709號判例意旨參照）。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條亦有明文。
⒉經查，兩造均不否認原告於在職期間受領被告所給付之勞
保補助津貼共計共計1萬4,848元（計算式：每月勞保補貼256元工作月數58個月＝14,848元，見本院卷㈡第225頁），惟原告並未用於自行在外投保勞保，是兩造所約定之給付目的已不存在，原告自有返還之義務，且原告亦同意自所得請求金額中扣除（見本院卷㈡第 312頁反面），則被告此部分抵銷抗辯自屬有理。
㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第 203條亦有明文。承上，本件原告所請求之勞保失能給付損害賠償28萬 6,000元、延長工時工資5萬7,976元及國定假日出勤工資8,855元，合計35萬2,831元，均屬無確定期限之債，又被告已於 105年4月8日收受起訴狀繕本（見本院卷㈠第35頁反面），則扣除被告業已給付之勞保補助津貼 1萬4,848元後，原告請求被告給付33萬7,983元及自自105年4月9日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息，核屬有據，應予准許。逾此範圍，則無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約法律關係、勞基法第22條第 2項前段、第24條、第39條、勞保條例第6條第1項、第72條第 1項規定請求被告給付33萬7,983元及自105年4月9日起至清償日止，按年息 5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因命被告給付金額未逾新臺幣50萬元，乃由本院依職權宣告假執行，並依被告聲請宣告預供擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認核於判決結果均無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
勞工法庭 法 官 張志全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 洪王俞萍