臺灣臺北地方法院民事判決 105年度國更㈠字第2號原 告 郭俊良被 告 內政部都市計畫委員會法定代理人 葉俊榮被 告 內政部法定代理人 葉俊榮訴訟代理人 胡祺凰
謝清昕律師複代理人 張義閏律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國105年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序部分：
一、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；法官有前條所定之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第1款分別定有明文。前開第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年臺再字第5號民事判例意旨參照）；所謂曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官（司法院大法官會議釋字第178號解釋、最高法院95年度臺抗字第611號民事裁判意旨參照）。此觀民事訴訟法第32條第7款於民國92年9月1日修正時刪除該款關於「法官曾參與訴訟事件更審前之裁判」為法官應自行迴避之事由亦明。復按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序；但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項定有明文。查原告前向本院起訴請求國家賠償，經本院以105年度國字第3號受理，並裁定將該事件移送臺北高等行政法院，原告提起抗告，經臺灣高等法院以105年度國抗字第47號事件廢棄原裁定發回，發回後仍分由同一法官審理本件更審事件，然依前開說明，仍由同一法官審理不得謂為曾「參與前審判決之法官」，並無民事訴訟法第32條第7款所定應自行迴避之事由存在。原告係於本件105年12月16日宣示言詞辯論終結、訂於106年1月6日宣判後，方於105年12月29日具狀聲請法官迴避，本件既無法官應自行迴避之事由存在，則原告延滯訴訟之意圖甚明。是原告聲請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟，依同法第37條第1項但書規定，本件訴訟程序自無庸停止，合先敘明。
二、本件被告之法定代理人業於民國105年5月20日由陳威仁變更為葉俊榮，有內政部都市計畫委員會委員名冊可稽（見本院卷第50頁），並經聲明承受訴訟，續行訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告內政部都市計畫委員會第827次會議第11案（下稱系爭第827次決議），決議核定通過新北市政府提送之「變更三重都市計畫主要計畫（第二次通盤檢討）」（下稱系爭三重2通案），而系爭三重2通案決議內容為：「本案同意依新北市政府…建議意見通過，即將本會第761次會議審決之變更內容明細表新編號第38案先行剔除，納入『變更三重都市計畫（部分市場用地及批發市場兼零售市場為商業區）（配合三重果菜市場周邊更新計畫暨劃定都市更新地區）案』（下稱該案）一併處理，並退請該府併同本會第761次會及第817次會決議修正計畫書、圖後，報由內政部逕予核定，免再提會討論」，然依內政部都市計畫委員會第817次會議決議（下稱系爭817次決議），要求新北市政府就系爭三重2通案與該案之陳情人即包含原告等人「妥善協商」【即未將三重都市計畫第一次通盤檢討，要求政府機關應配合移轉相關私地主土地分配至第一次通盤檢討中特別設置之商業區用地及斯人零售市場用地以解決政府機關長年占用私人土地紛爭之記載事項（下稱人74案）未連同系爭三重2通案編號第38案併入該案】，以作為內政部都市計畫委員會通過系爭決議之附帶條件，惟新北市政府實未依系爭817次決議與系爭變更都市計畫案之陳情人即原告等所授與「妥善協商」「該案」權利，並未確認新北市政府有無遵循前開義務，即逕將系爭三重2通案編號第38案剔除併該案後，並通過系爭三重2通案，已違背系爭817次決議就系爭三重2通案所為附條件通過之決議，造成系爭人74案實質滅失，於法已有不合，並侵害原告「內政部都市計畫委員會102年12月10日第817號會議所授與之妥善協商該案權利」之事實，原告乃向被告等請求國家賠償，並經被告內政部以104年6月25日台內營字第1040809871號函檢附拒絕賠償理由書拒絕原告國家賠償之請求，內政部都市計畫委員會則未回覆原告之請求。綜上，內政部都市計畫委員會第827次會議第11案（即系爭827次決議），決議核定通過系爭三重2通案當屬違法不當，並損害系爭817次決議所授與原告「妥善協商」「該案」權利，於新北市拒絕與原告「妥善協商」「該案」權利之事實存在下，系爭三重2通案應視同尚未通過，應依法撤銷系爭三重2通案所為之通過決議處分。為此，爰依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項後段但書、第11條第1項及民法第99條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：撤銷內政部都市計畫委員會第827次會議通過新北市政府提送之「變更三重都市計畫主要計畫（第二次通盤檢討）」之決議，以為回復原狀。
二、被告則以：原告並未因系爭817次決議取得任何權利，而系爭827次決議係被告內部單位都市計劃委員會依都市計劃法第20條核定都市計畫前內部之準備工作，為審議三重2通案而開會討論之結果，並非終局核定三重2通案之決定，尚未發生任何影響人民權利義務之效果。且系爭817次決議中就「應妥善協商」部分，並非針對系爭三重2通案，並系爭該案目前尚未完成法定程序，原告仍可參與其機制，與系爭三重2通案之行政程序並無關聯，亦未承認原告對國家機關有請求之權利或法律上利益。縱原告因系爭817次決議，取得所謂妥善協商之權利，原告仍得在「三重果菜市場週邊都市更新計畫計畫定都市更新地區案」與新北市市政府妥善協商，被告從未剝奪原告協商之權利，至原告所稱系爭人74案與本件並無關聯等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張三重2通案之主管機關新北市政府並未依照內政部都市計畫委會決議之附帶條件作為，侵害原告之權利等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：系爭決議是否屬行政處分？原告得否請求撤銷之？被告是否不法侵害原告之權利？茲分述如下：
(一)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。而國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若人民無公法上請求權可行使，或公務員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償（最高法院92年度台上字第556號判例、72年台上字第704號裁判參照）。再所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。行政處分之要素包含有行為（行政機關公法上之意思表示）、行政機關、公權力、單方性、個別性及法效性等。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由之說明、就法令或行政契約約定條款所為釋示、重申及行政指導等，並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分，最高行政法院102年度裁字第547號判決可資參照。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，此亦有最高行政法院62年裁字第41號判例足資參照。次按司法院大法官會議釋字第156號解釋揭櫫：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟。……」，解釋理由書更說明：「此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同」。是依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更計畫，屬「法規」性質，都市計畫之個別變更，方為行政處分。準此，主管機關擬定都市計畫發布實施，或之後依都市計畫法第26條第1項定期通盤檢討予以變更，均非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔之行為，並非行政處分，人民並無請求為如何擬訂計畫或通盤檢討變更之權利（最高行政法院102年度判字第41號判決意旨參照）。
(二)本件原告以三重2通案之主管機關新北市政府並未依照內政部都市計畫委會就系爭817次中應與民眾妥善協商之決議為作為，主張因此致其協商之權益受損，並請求撤銷系爭827次決議等，並提出內政部都市計劃委員會第827次會議記錄、內政部都市計劃委員會第817次會議記錄、國家賠償協議申請書、內政部104年6月25日台內營字第1040809871號、內政部拒絕賠償理由書、中華郵政掛號郵件收件回執、內政部103年2月14日台授營中字第1030800993號、變更三重都市計劃（第一次通盤檢討）計畫書、糾正案文、內政部都市計劃委員會第761次會議記錄等件為證。惟查系爭827次決議乃針對「變更三重都市計畫主要計畫（第二次通盤檢討）再提會討論」案所為，乃主管機關依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更計畫，係被告內部為審議系爭變更都市計畫而開會討論之結果，不論有無與民眾協商，均非被告終局核定系爭變更都市計畫之決定，尚未生何法律效果，揆諸司法院釋字第156號解釋理由書意旨及前揭說明，都市計畫變更通盤檢討之核定，係屬一般、抽象性之法規性質，而非行政處分，原告並無請求為如何擬訂計畫或通盤檢討變更之權利，則於行政機關作成意思決定前，人民對行政機關內部之討論意見，並無請求撤銷之權利，即原告不得請求撤銷系爭第827次決議。準此，被告決議同意照市政府研析意見，並請市政府於辦理該案時妥善與民眾協商，並無直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔，則被告對原告自無為執行職務行使公權力或有怠於執行職務之行為，而有因故意或過失不法侵害原告權利之情形，原告自不得依前開規定請求被告負損害賠償責任，亦無有需回復原狀之處。
四、綜上所述，本件系爭827次決議並非行政處分，尚無任何法律效果，無足認被告有何故意或過失不法侵害原告權利之情事，原告不得請求撤銷。從而，原告依國家賠償法第2條第2項、第7條第1項後段但書、第11條第1項及民法第99條第1項規定，請求撤銷系爭827次決議並回復原狀，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
民事第二庭 法 官 蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
書記官 蘇冠璇