臺灣臺北地方法院民事判決 105 年度建小上字第1 號上 訴 人 謝明昌被 上訴人 朱昇榮上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105 年3 月18日本院臺北簡易庭104 年度北建小字第18號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按小額訴訟程序當事人對於第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，並應於上訴狀內記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之25定有明文。上訴人主張：㈠所承攬之衛浴工程業己完工並交付被上訴人使用，縱有瑕疵，亦不影響報酬請求權，是上訴人於一審被訴後所提出之瑕疵問題而拒付款之主張，應為民法第492 條所明定之瑕疵擔保責任，是原審判決認上訴人應舉證證明已完成全部工程，方得請求給付工程尾款，應為判決不適用法規或適用不當；㈡原審於證人到庭時未命證人具結，然卻引用證人之陳述，此亦屬判決不適用法規或適用不當等語。是上訴人已於上訴狀內記載上訴理由，表明原審判決違背之法令及其具體事實暨所憑以認定之訴訟資料，形式上觀之，自屬合法之上訴，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴及上訴意旨略以:㈠上訴人承攬被上訴人所有門牌號碼台北市○○○路○○○ 號4
樓及5 樓房屋之衛浴室修繕工程之部分工作及安裝衛浴設備（下稱系爭工程），不含水電管路之施工，兩造並簽訂修繕工程施工同意書，全部工程款為新臺幣（下同）230,160 元。上訴人於104 年4 月15日依約完工交付被上訴人，並經被上訴人開始使用，詎被上訴人除已付款15萬元外，竟藉口浴室地面磁磚鋪設工程品質不滿意，至今仍有工程款80,160元未付，為此起訴請求被上訴人給付工程款80,160元等語。
㈡所承攬之系爭工程業完工並交付被上訴人使用，縱有瑕疵，
亦不影響報酬請求之產生，是上訴人於一審被訴後所提出之瑕疵問題而拒付款之主張，應為民法第492 條所明定之瑕疵擔保責任，是原審判決認上訴人應舉證證明已完成全部工程，方得請求給付工程尾款，應為判決不適用法規或適用不當；且原審於證人到庭時未命證人具結，然卻引用證人之陳述，此亦屬判決不適用法規或適用不當等語。並聲明：㈠原判廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人80,160元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、本件係依民事訴訟法第436 條之29條第2 款規定，不經言詞辯論而為判決，故無被上訴人提出之書狀或陳述。
三、本院經查:㈠首就上訴人主張原審傳喚證人未經具結部分，說明如下:
按以下列各款之人為證人者，得不令其具結: 一、有第三百零七條第一項第一款至第三款情形，而不拒絕證言者；又證人為當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有親屬關係者，民事訴訟法第314 條第
2 項第1 款及第307 條第1 項第1 款分別定有明文。查原審係於105 年2 月23日言詞辯論程序傳喚證人朱鈺到庭，而證人朱鈺與被上訴人朱昇榮係父子關係，此業據證人朱鈺證述明確，並有證人朱鈺之身分證影本資料1 份在卷足憑，是原審法官乃告知證人朱鈺依據民事訴訟法第307 條得拒絕作證之權利，確認其是否願意作證，證人朱鈺答以願意作證，原審法官乃依據民事訴訟法第314 條第2 項第1 款諭知證人得不具結，惟仍告知須據實陳述，此有105 年2 月23日言詞辯論筆錄1 份在卷足憑，揆諸首揭說明，自難認原審法官未命證人朱鈺具結，有何違誤之處。
㈡上訴人主張系爭工程業已完工，縱有瑕疵亦不能拒絕付款乙
節，為被上訴人於原審所否認，並以: 系爭工程雙方約定，需將浴室地板重新施作後，被上訴人方需給付尾款等語置辯。是應審酌者雙方是否確有約定系爭工程五樓浴室之地板需重新施作? 又倘有約定，上訴人是否確已施作?１上訴人確有承攬被上訴人所有坐落於台北市○○○路○○○ 號
4 樓及5 樓之衛浴室修繕工程部分工作及安裝衛浴設備，雙方有於104 年3 月13日並訂立修繕工程施工同意書約定工程款項為170,000 元，嗣又於104 年3 月27日簽訂新增工程施工同意書，工程款為492,00元，二者共計（未稅）219,200元，加計稅金則為230,160 元，被上訴人業已給付150,000元乙節，為兩造所不爭執，並有施工同意書及估價單、新增工程施工同意書各1 份（原審卷第21-23 頁）在卷足憑，自信屬實。
２而被上訴人主張系爭工程因上訴人施作欠佳，雙方協議重新
施作五樓浴室工程，上訴人並承諾工作期間為自104 年4 月29日起3 日，由被上訴人先給付10萬元，尾款於重新施作後再為給付，然上訴人竟未重新施作，故自無給付之義務，並提出兩造嗣有以手寫修改之修繕工程施工同意書1 份為證（詳見本院卷第47頁）。被上訴人所提出之施工同意書與上訴人所提出之施工同意書（附於本院卷第21頁）相比對，二者以電腦打字部分均相同，而被上訴人所提出之施工同意書尚有以手寫註記部分，右上角有以手寫「浴室地板重拆重做，
4 月29日至4 月31日止完工」及謝明昌之簽名，其餘以手寫記載部分，可區分為3 月13日及4 月15日之記錄，3 月13日部分為確認工程總價為17萬元及上訴人已收款5 萬元，至4月15日部分則係有上訴人收款10萬元之記錄，而上訴人僅否認於右上角以手寫「浴室地板重拆重做，4 月29日至4 月31日止完工」及其旁謝明昌之簽名之真正，其餘並不爭執，是足徵被上訴人確有於3 月13日及4 月15日給付5 萬元、10萬元予上訴人。
３訊之證人朱鈺於原審時證稱:4月15日係伊開立支票給付10萬
元予上訴人，伊有請上訴人在伊簽發之支票存根簿上簽名等語明確，有支簿存根簿影本1 紙在卷足憑（附於本院卷第91頁），上訴人亦確認上開存根簿上簽名確係其親簽無訛。而就證人朱鈺支付上開款項之經過及目的為何乙節，證人朱鈺證稱: 系爭工程完工後地板有三到四個地方會積水無法排水，浴室的牆面磁磚的縫隙大小不一，主要是排水問題比較難解決，每次使用完畢要花約五到十分鐘處理，在交付上開支票時，有討論到浴室有排水的問題，有請上訴人重打重作，伊母親有問要多久時間才可以完成，上訴人說大約三天可以完成，所以才會定104 年4 月29日重打重作，有請上訴人簽名，一開始本來要付七萬元，可是上訴人說如果沒有支付十萬元，他不夠成本，後來上訴人在重打重作那部分簽名後，伊有請上訴人在支票存根上簽名等語明確，是證人朱鈺所為證述確與被上訴人所提出之修繕工程施工同意書相吻合（附於原審卷第47頁）。雖上訴人以前詞置辯，然觀諸兩造所簽訂之修繕工程施工同意書，兩造約定之完工日期為104 年4月11日，就款項給付之方式僅約定定金及尾款，並未為分期付款之約定，且就工程保固部分，雖有約定保固期間為一年，然並未有保固款之約定，是綜合上情以觀，於104 年4 月15日上訴人收受證人交付10萬元支票之際，倘如上訴人所述，工程業已於期限內完工，雙方又無保固款之約定，是被上訴人理應給付全部尾款共計180,160 元，上訴人卻僅收款100, 000元，觀之被上訴人所提出之系爭契約，上訴人就涉及工程款項部分，均有明確之記載，衡諸常情，上訴人應會於同意書上載明何以未收得全部款項之事由並約定其餘款項繳納之時間，然此部分除有上訴人所書寫之「浴室地板重打重做4/29日至4 月31日完工」外，付之闕如，是由此益徵證人朱鈺證稱: 係因系爭工程沒做好，雙方約定要重作，所以伊僅支付部分款項，需待全部工程完工始給付尾款乙節，非屬虛妄。上訴人主張: 系爭工程業已完工，僅有部分瑕疵乙節，不足採信。
４綜上所述，系爭工程雙方既已約定上訴人必須於104 年4 月
29的將浴室排水部分重新施作，然上訴人迄今仍未依約施作，是上訴人主張依民法第490 條第1 項及第505 條第1 項之規定，給付承攬報酬，自難認為有據。
四、綜上所述，上訴人與被上訴人既約定需就系爭工程浴室排水部分重新施作，上訴人自待施作完畢後，方得向被上訴人請求給付尾款。從而，上訴人依承攬法律關係，請求被上訴人給付80,160元及遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。又本件為二審確定之判決，且為上訴人敗訴判決，自無從宣告假執行。
五、訴訟費用之負擔：本件上訴裁判費為1,500 元，應由上訴人負擔，爰確定如主文第2 項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之32第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第78條、第436 條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 徐淑芬法 官 柯姿佐以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
書記官 汪郁棨