臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第129號原 告 柯慶龍即盈將工程行訴訟代理人 蘇衍維律師複 代理人 曾福卿被 告 財團法人台北市三德善會法定代理人 洪山川訴訟代理人 王寶蒞律師複 代理人 卓詠堯律師
王筱雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於109 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟肆佰參拾參萬肆仟捌佰捌拾玖元，及自民國一○五年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟肆佰柒拾柒萬玖仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣肆仟肆佰參拾參萬肆仟捌佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17
0 條、第175 條第1 項分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為孫志青，嗣於訴訟繫屬中先後變更為許德訓、洪山川，業據被告提出臺北市政府社會局105 年7 月7 日北市社團字第10540029700 號函、106 年2 月8 日北市社團字第10631482500 號函為證，並經被告具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第188 頁至第190 頁、卷四第17頁至第18頁），核與前揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。查本件原告原以民法第179 條、第511 條但書規定為訴訟標的，起訴請求被告應給付其新臺幣（下同）8,817萬6,456 元及自民國104 年9 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於106 年5 月11日以民事更正聲明暨準備（九）狀將請求之金額變更為9,068 萬6,936 元（見本院卷四第92頁），再於107 年4 月12日以民事準備（十五）書狀追加民法第268 條、第811 條、第816 條規定亦為請求之依據（見本院卷五第58頁至第59頁），又於108 年
5 月2 日以民事更正聲明暨準備（十九）狀變更請求金額為7,999 萬1,309 元（見本院卷六第235 頁），復於108 年12月2 日以民事準備（二十三）狀變更利息起算日為自起訴狀繕本送達被告之翌日起算（見本院卷七第59頁），核原告上開追加訴訟標的部分，係本於同一基礎事實所為，另變更請求金額及利息起算日部分，則屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，均合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與父親已管理被告所有之私立天主教三德公墓（下稱三
德公墓）數十年，兩造以續約之方式簽訂「財團法人台北市三德善會天主教三德公墓墓園清潔維護及墓座工程承攬合約」（下稱系爭契約），約定由原告承攬天三德公墓有關墓穴興築及墓園與設施看管等事項，合約期間自103 年11月1 日起至106 年10月31日止，共3 年。詎被告於合約期間恣意將三德公墓公共工程轉包予訴外人典匠實業有限公司（下稱典匠公司），然典匠公司施工品質低落、工程瑕疵甚多，致原告辛苦管理之墓園遭到破壞；被告並於104 年9 月24日以原告逾越地界、占用鄰地、設置障礙物妨害家屬進出祭拜及對被告人員執行職務行為濫為告訴等不實理由任意終止系爭契約，惟原告均係依被告指界之墓區範圍為墓座之規劃，並將所規劃之墓座計畫圖表送被告審查，經核定後被告立即將規劃完成之墓座編訂墓號，再交由原告依系爭契約興築墓穴、墓座，待興築完成，被告即開放予教友申請使用，故原告施作之墓穴、墓座，皆係經被告同意而施作，且原告係在被告指界墓園範圍內規劃興築基礎墓座，即使有越界之墓座，亦屬不可歸責於原告之事由，又原告身為鄰地地主，斷不可能讓被告侵占自己之土地作為墳墓使用，至設置障礙物部分，原告設立圍籬是為確保自身私有土地之所有權，並未阻礙教友與家屬進入墓園。原告因被告任意終止契約，而受有已完成工作部分報酬及未完成工作部分應可取得利益之損失，故為此爰依民法第511 條但書、類推適用第511 條但書、第17
9 條、第811 條、第816 條、第268 條之規定，請求被告賠償原告現場已施作完成之升天塔塔位報酬428 萬500 元、土葬墓穴報酬889 萬650 元、骨灰墓座報酬4,197 萬9,930 元，及現場未完成升天塔塔位部分之利潤21萬4,425 元、未完成土葬墓穴部分之利潤138 萬6,890 元、未完成骨灰墓座部分之利潤695 萬4,214 元，再加上現場材料與骨灰罈價值分別為1,525 萬1,500 元、103 萬3,200 元，共計7,999 萬1,
309 元。㈡綜上所述，並聲明：
1.被告應給付原告7,999 萬1,309 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.請准供擔保宣告假執行。
二、被告答辯主張：㈠依系爭契約第1 條關於原告得於被告所有三德公墓內興築墓
座並基此向教友家屬收取工程費之約定，此部分屬無名契約，至系爭契約第2 條墓園管理部分，則為委任之法律關係，原告固主張系爭契約為承攬法律關係，然原告依系爭契約僅係取得可向家屬承攬在被告墓園施作墓穴工程工作之權利，即墓穴獨家向家屬承包之權利，被告只是因墓園管理需求，規定各墓穴樣式，原告所收取之報酬，全係來自於使用人即教友家屬，倘無家屬申請使用，原告無從依系爭契約向任何人收取報酬，是兩造就系爭契約之墓座興築部分並非成立承攬關係。
㈡於103 年被告與原告續新約後，被告陸續發現原告未經被告
允許擅自施作墓穴、墓座高達百餘座，且於104 年3 月間，被告將部分墓園公共設施交由其他廠商承攬，原告因此不滿多次阻撓導致工程進度停擺；於104 年4 月後，部分鄰地地主宣稱被告墓園中部分墓穴、墓座侵占其土地，被告委請專業測繪公司測量後，始知原告規劃之墓穴、墓座確有占用鄰地之情事，原告復在墓園對外通路擺放水泥柱或設置其他障礙物阻礙教友及家屬通行，縱原告係設置於自己之土地上，然原告顯然未盡其看管墓園之責，原告又無端對被告人員提起多件顯無理由之刑事訴訟，原告上開行為顯已違約及危害被告權益，被告乃委任律師於104 年9 月24日解除及終止系爭契約，詎原告於解約後變本加厲，竟在墓園中部分墓穴、墓座上張貼文字宣稱其係所有權人，並擅自加鎖於墓園中之辦公室等建物，致被告無法進入，以此方式竊占被告所有之三德公墓辦公室，被告自得依系爭契約第5 條約定解除系爭契約，倘認被告於104 年9 月24日之解除契約不合法，被告亦可依民法第254 條規定解除系爭契約，並以民事準備（三）書狀為解除契約之意思表示，又若認系爭契約屬繼續性契約而無從解除，被告仍已合法終止系爭契約。
㈢兩造間未成立承攬之法律關係，原告即無從依民法第511 條
規定請求被告給付施作墓座之報酬及現場材料之價值，又原告未經被告同意擅自施作土葬墓穴與室外骨灰墓座，被告亦從未要求原告重新施作土葬墓座中之環保墓座，原告無從請求被告給付施作該等墓穴、墓座之報酬及所失利益，至原告所購置之現場材料，係原告所有並存放於原告之倉庫內，與被告無關，且未經使用，原告自應就現場材料部分受有何損害舉證已實其說，另原告所建之墓座，根本不可能在系爭契約有效期間內全數銷售，原告請求被告賠償其所建造全部墓座之建造成本與所失利益，實屬無據；原告雖主張類推適用民法第511 條規定，然系爭契約之法律關係與承攬關係相異，自難適用承攬法律關係之規定。因至少有85座室外骨灰墓座係未在被告核准同意之位置施作，土葬墓穴亦係未經被告同意而施作，被告並未受有利益，現場材料部分原告則未受有損害，原告即無從依民法第179 條規定請求被告返還上開利益。又民法第816 條得依關於不當得利之規定，係指法律構成要件之準用，原告既無從依不當得利之法律關係對被告為請求，尤不得依民法第816 條準用不當得利之規定請求被告償還價額。再者，原告係直接向教友家屬報價、收取墓座之工程費，完成後直接由教友家屬受領墓座，權利義務關係係存在於原告與教友家屬之間，與第三人負擔契約有間，原告亦不得依民法第268 條規定向被告請求。另鑑定報告鑑定結果項目「現場已完成部分之報酬數額」已將利潤計算在內，不得據此認定為升天塔塔位、土葬墓穴、室外骨灰墓座之施作成本，且被告認本件利潤應為百分之40。
㈣綜上所述，並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷五第53頁正反面）：
㈠兩造於103 年間，以續約之方式簽訂「財團法人台北市三德
善會天主教三德公墓墓園清潔維護及墓座工程承攬合約」（即系爭契約），約定由原告承攬三德公墓墓園清潔維護及墓座工程，合約期間自103 年11月1 日起至106 年10月31日止，共3 年。
㈡被告於104 年9 月24日寄發律師函向原告主張解除及終止契約，原告於104 年9 月25日收受上開文書。
㈢三德公墓92年至103 年間實際申請、使用情形如被證31之「
財團法人天主教三德公墓92年起至103 年止申請、使用土葬、室外骨灰座、升天塔人數」統計表所示。
㈣原告以原證17所列178 座升天塔、原證21之1 所列29座土葬
墓穴及原證24之1 所列178 座室外骨灰座，均係由原告施作。
㈤原告實際完成之土葬墓座及室外骨灰座現場狀況，如被證37、38照片所示。
四、至原告主張被告係任意終止系爭契約，應賠償原告現場已施作完成之升天塔塔位報酬428 萬500 元、土葬墓穴報酬889萬650 元、骨灰墓座報酬4,197 萬9,930 元，及現場未完成升天塔塔位部分之利潤21萬4,425 元、未完成土葬墓穴部分之利潤138 萬6,890 元、未完成骨灰墓座部分之利潤695 萬4,214 元，再加上現場材料與骨灰罈價值分別為1,525 萬1,
500 元、103 萬3,200 元，共計7,999 萬1,309 元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是以，本件所應審究之爭點為：原告可否依民法第511 條但書、類推適用第511 條但書、第179 條、第811 條、第816 條、第268 條之規定，請求被告賠償？如可，原告所得請求被告賠償之數額為何？
五、本院之判斷：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第
490 條第1 項、第528 條分別定有明文。次按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（民法第528 條、第532 條、第535 條、第540 條等規定參照），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要，其契約之目的在一定事務之處理；而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要（最高法院104 年度台上字第1606號、104年度台上字第1423號判決意旨參照）。再按，以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529 條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」，故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院103 年度台上字第560 號判決意旨參照）。查系爭契約之名稱固為「財團法人台北市三德善會天主教三德公墓墓園清潔維護及墓座工程承攬合約」，然並不能僅以「承攬」二字而逕為認定系爭契約為承攬契約，依系爭契約之前言觀之，兩造簽訂系爭契約之緣由係被告將三德公墓有關墓穴興築及墓園與設施看管等事項交由原告負責，又參諸系爭契約第1 條約定：「墓園工程部分：乙方（即原告）負責墓穴興築工程，甲方（即被告）所有林木不得私自砍伐，土地不得種植什物，如經甲方發現為乙方擅自辦理者，則應照甲方意見無條件拆除，重新辦理，如導致甲方權益受損，乙方應負責賠償。其工程依下列各點規定：壹、墓穴及附屬工程–墓穴式樣依照甲方公墓規式佈置外，乙方不得有其他異教之裝飾或設施，否則一經發現由乙方無償拆除或修改之，墓穴規格暫分三類：（信、望、愛等三種，及4 坪、6 坪、8 坪，另如有特類示範較大型，按甲方核示後方可施作。但有規定，則另依規定協議辦理）。每個墓穴工程含後牆、邊牆、墓穴、花台、道路、及前方之矮牆，與墓前之排水等，其費用由使用者負擔並照下列原則為標準：……貳、墓座承辦應遵守之事項：甲、各類墓座，如使用人或家屬指定其他樣式，除必須經甲方同意外，其價格得自行協議，但應依本會核定工程造價表報價（核定工程造價表如附件）並將估價明細單報會核備以便查詢，不得高抬價格、事後追加或高於其他公墓所訂之價格。……丙、墓座完成必須向墓主負責保固，……」（見本院卷一第96頁至第97頁、卷二第32頁至第33頁），可知關於墓園工程部分，固係由原告負責墓穴興築工程，惟費用係由原告向使用人或家屬進行報價，雙方自行協議價格後，由使用者負擔，且保固責任亦係存在於原告與墓主之間，則原告依系爭契約僅係取得向教友家屬承攬在被告所有之三德公墓施作墓穴、墓座之權利，被告並無受領原告所施作之墓穴、墓座，亦無需給付原告報酬，此與典型之承攬契約係承攬人為定作人完成一定之工作而獲取報酬之性質迥異，應認屬無名之勞務契約。是以，原告主張系爭契約關於墓園工程部分屬承攬之法律關係，其得依承攬之法律關係為本件請求，即難認有據。
㈡系爭契約第5 條固約定：「乙方在本約有效期間內，如有違
約或危害甲方權益時，除應負責賠償外，並即解除承包權利，甲方得另行招工承攬。」（見本院卷一第99頁、卷二第35頁），然系爭契約屬繼續性契約，且已履行相當期間，原告依系爭契約負責興築之墓穴係供亡者使用，依社會一般通念，就已完成安葬亡者之家屬，應不許他人隨意更動，兩造俱從事殯葬服務相關業務已久，對此應知之甚稔，又依系爭契約第2 條關於墓園管理部分第7 點約定，被告應按月支付原告清潔管理維護費用，倘因兩造間履約爭議致系爭契約解除，將使權利義務關係變動過大，除使原告須返還歷來所受領之清潔管理維護費用外，亦使被告無法律上原因受有原告為其看管維護墓園之利益，甚至影響已完成安葬之亡者，當非雙方之本意，是系爭契約第5 條約定當事人之真意應在使契約向後失效，且該條雖約定解除「承包權利」，惟所謂承包權利依系爭契約即指原告依約得於三德公墓內興築墓穴與看管墓園及設施之權利，已含括系爭契約之主要兩項內容，故該約定自應解為終止契約為當。原告主張被告任意終止系爭契約，被告則辯稱係因原告有多項違約及危害被告權益之情事，其乃依系爭契約第5 條約定合法終止系爭契約。經查，原告於104 年3 月至8 月間，在三德公墓往聖心一路大門口擺放水泥柱，嗣又於墓園另一門口之兩側砌磚柱及在其上設置突出鋼筋等情，業據被告提出現場照片為證（見本院卷二第268 頁、第269 頁、第271 頁），復為原告所未爭執，至原告雖辯稱係因兩造間有通行權爭議，原告始在自己所有之土地設置障礙物，惟原告既自陳三德公墓僅有2 個大門，上開障礙物之設置地點係通往墓園大門必經之路（見本院卷七第224 頁），而原告依系爭契約負有維護管理墓園之責，對於被告教友及家屬須通行前揭道路始得進入墓園安葬或追思亡者一事自知甚明，然原告竟仍執意為之，縱所設置之地點係在自身所有之土地上，實已妨礙被告及往來三德公墓教友與家屬之通行，對於被告之權益自生危害，且系爭契約關於墓園管理部分，特重當事人間之信賴關係，今原告未念及被告之權益設置障礙物阻礙墓園通行出入，被告依系爭契約第
5 條終止契約，核屬有據。而本件被告已得依據前揭事由終止系爭契約，則本件原告是否尚有其他違約或危害被告權益之情事，自無再逐一論述之必要。
㈢本件系爭契約之性質，非屬承攬之法律關係，已如前述，則
原告依民法承攬章節中之第511 條但書規定，請求被告賠償其損害，即屬無據；另原告主張本件應類推適用民法第511條但書云云，惟按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，以為適用（最高法院90年度台上字第1469號判決意旨參照），但原告全然未就系爭契約究何以與承攬性質相近而可類推適用予以說明，則其逕自主張應類推適用民法第511 條但書規定為本件請求，尚非有據。
再者，原告主張系爭契約屬第三人負擔契約，因被告終止契約後，墓主及家屬已不可能給付原告墓座半成品工程款，故原告得依民法第268 條規定向被告請求損害賠償云云，然按契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於第三人不為給付時，應負損害賠償責任，民法第268 條固定有明文，此種契約之給付義務由契約外之第三人負擔，而第三人並不因他人契約之訂定，而負有給付之義務，因其非契約之當事人，故不受其拘束，而第三人既不負給付之義務，則其給付與否，純屬自由，於其不為給付時為維護交易之安全，債務人即須負損害賠償責任，此即民法第268 條規定所由設，然原告業於本院108 年11月8 日審理時自陳：教友家屬會就所挑選之基礎墓座與原告洽談是否需於基礎墓座上增設花瓶、聖母像等裝飾配件，雙方成立承攬契約，而由家屬支付基礎墓座與配件之費用予原告等語（見本院卷七第56頁至第57頁），是以，原告與教友家屬間既存有承攬之法律關係，教友家屬乃係因其等間之承攬關係負有給付原告工作物報酬之義務，此與民法第268 條第三人負擔契約第三人並不負給付義務顯然有間，是原告依該條規定請求被告負賠償責任，顯屬無據。
㈣再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權；因前5 條之規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額，民法第179 條、第811 條、第816 條分別定有明文。又按民法第816 條規定所謂「依不當得利之規定，請求償還價額」，係指法律構成要件之準用，非僅指法律效果而言。易言之，此項請求權之成立，除就返還客體限制不得請求返還利益之原形外，尚須具備不當得利之一般構成要件始有其適用。且所謂「償還價額」，應以受損人因添附喪失其所有權時，該動產之客觀價值計算之，價額計算之準據時點則以該受益者受利益之時為準（最高法院101 年度台上字第1618號判決意旨參照）。經查，原告所施作之升天塔塔位、土葬墓穴、骨灰墓座，因各項施作材料已嵌入、附合成為升天塔或土地之一部分，所有權應歸升天塔及土地所有人即被告取得，至於現場材料與骨灰罈等動產，既未附合成為不動產之重要成分，被告並不因之而取得該等動產之所有權而受有何利益，則原告自不得依前開規定向被告請求返還場材料與骨灰罈部分之利益或價額。再就被告抗辯原告係未經被告同意擅自施作土葬墓穴、室外骨灰墓座，被告並未受有利益，原告不得請求返還該等墓穴、墓座之價額云云，惟證人劉紫玉業於本院107 年6 月12日言詞辯論時到庭證稱：伊於92年4 月至103 年7 月在被告處擔任會務，被告於98年12月5 日同意核備98年第1 次公墓管理委員會決議之會議紀錄（即被告第12屆第4 次董事會議紀錄，見本院卷二第第195 頁至第203 頁）係伊製作，墓園自60幾年開始使用到98年，會有畸零地，於98年發覺墓座不敷使用時，伊與董事有去現場看，發現有13區共43處的畸零地還可以開發室外骨灰座，所謂43處並非指43座，被告是依據畸零地之大小、教友的需求來規劃，並由原告開發，據伊所知，並非43處全部開發完成，被告認為有需要時，就將需要開發之畸零地及相關圖面、施作內容告知原告，該43處有經過98年董事會核定，並非一次全部開發出來，當室外骨灰座不夠用時，伊會先畫某一處可以施作之數量、編號，請原告施作，之後原告施作完成，供教友申請，教友之申請書須由被告墓管會核定，而伊所繪之圖並未再送被告墓管會或董事會同意，因為98年就已經核定過了，98年董事會核備時，並未就43處各處可開發之數量特地，只有確認哪一區的哪一個畸零地可以開發使用，尚未決定開發的數量，因為有些地方還需要經過丈量，原則上原告不可能自行開發，因為若自行開發，沒有編號，家屬無法申請，且被告每年都會將墓園的使用人數報給三峽區公所，於伊任職期間，被告人員包括伊、董事也會定期去現場盤查，並未發現現場墓座有未編號列管之情況等語（見本院卷五第125 頁至第128 頁）；另證人林顯章於兩造間另案請求損害賠償事件中到庭證稱：伊之前擔任被告之董事，一般墓園之盤點係由墓管會執行，被告董事會下面還有墓園管理委員會，董事會只是聽從墓管會之報告，相關事項由墓管會進行，在兩造簽立系爭契約前，墓管會應該有去報告三德公墓盤點之情形，被告第12屆第4 次董事會議伊有參加，係由劉紫玉報告還有沒有用到的墓地要開發，決議就是同意由原告繼續開發施作，但並沒有說明詳細的開發情形，因為有時候是零散的，據伊了解，原告開發、施作墓穴，都是墓管會先規劃，再報告董事會，由董事會通過等語，亦有臺灣新北地方法院105 年度建字第69號損害賠償事件準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷六第58頁至第63頁），雖被告辯稱證人劉紫玉因不當挪用公款遭被告資遣，其證詞恐係出於挾怨而有偏頗之虞，難以遽信云云，然證人劉紫玉既願具結而為上開證述，當不至於甘冒觸犯偽證罪責而故意為不實證述之理，且其所述亦核與證人林顯章之證述無違，是證人劉紫玉之證詞自堪採信，從而，依證人劉紫玉、林顯章上開所述，原告所施作之墓座，均係由被告進行規劃並予以編號，且教友之申請書須經被告墓管會核定，倘原告未經被告同意擅自施作，該等原告擅自施作之墓座如經教友申請使用，被告當能立即查覺原告有擅自施作之情事，而被告亦會定期派員至現場盤查墓園之使用狀況，再者衡情，被告於103 年決定是否欲再與原告簽訂系爭契約之前，理當對於原告所負責管理之墓園維護狀況進行查核以利判斷原告是否適宜繼續負責墓園之相關事務，而依被告所稱原告擅自施作之墓穴、墓座高達百餘座，施作期間必係經過相當時日，非短時間內可完成，殊難想像被告會於兩造103 年下半年簽訂系爭契約前均未發覺原告有擅自施作之違約情事而與原告續約，卻於續約後之103 年12月18日，始突然發現原告未經被告允許擅自施作墓穴、墓座；復參照被告103 年12月18日三德洪董字第103009號函，雖可知被告曾通知原告暫停未申請（含基礎墓）之工程建設，然該函文之說明係記載「因現有未申請（含基礎墓）之墓座尚足供應三德公墓來年之申請數量，除經盤點之
218 座各式未申請（含基礎墓）墓座外，依據本會第14屆第
3 次董事會會議決議暫停未申請（含基礎墓）之工程建設，……」（見本院卷二第91頁），僅係表明因現有之墓座已足敷使用，故通知原告暫停未申請墓座之工程施作，另參諸被告第14屆第3 次董事會會議紀錄，其中關於此議案之部分亦僅記載「提議一、11月21、25日調查墓園已建造，未申請墓座總數218 座，粗估約可供6~7 年申請使用，要繼續或暫停建設？說明：此部分為廠商的投資，未來不一定會續約，應避免衍生更多問題。決議：發文給盈將工程行，暫停基礎墓座工程建造。」全然未見有表明原告係未經被告同意擅自施作墓穴、墓座之意旨（見本院卷五第293 頁至第296 頁），是被告所稱原告有未經同意濫行施作之情事，已難認有據；再者，被告復稱原告未經被告同意施作之墓穴、墓座侵占鄰地土地，然原告即為鄰地之共有人之一，倘確有逾越地界、占用鄰地之情事，原告若不是信賴及依照被告之指界與規劃，豈有擅自將墓穴、墓座施作在自有土地上，侵害自身所有權之理，益可證原告所施作之墓穴、墓座係經被告同意後所為。準此，被告已因附合而取得原告所施作之升天塔塔位、土葬墓穴、骨灰墓座之所有權，而受有利益，且致原告受有支出施作上開工作物成本之損害，原告自得依前開規定請求被告償還其施作升天塔塔位、土葬墓穴、骨灰墓座之價額。㈤本件業經兩造合意由本院委託社團法人新北市建築師公會鑑
定原告所施作尚未出售之升天塔塔位、土葬墓座、骨灰墓座之報酬數額（見本院卷五第276 頁），經該鑑定單位會同兩造至三德公墓現場會勘，並依憑專業知識綜合研判，鑑定結果認原告就升天塔部分已完成之報酬數額為428 萬500 元、土葬墓座部分已完成之報酬數額為889 萬650 元、骨灰墓座已完成之報酬數額為4,197 萬9,930 元（見外放鑑定報告第20頁、第21頁、第27頁），惟依社團法人新北市建築師公會
107 年10月8 日新北市建師鑑字第384 號函文可知，所謂報酬數額係定義為「成本」加上「利潤」（見本院卷五第301頁），而鑑定結果復依一般建築工程慣例，並分析現況塔位建構方式，研判升天塔部分之合理利潤為百分之15，另以墓座現況施作材料、構築方式及難易度等評估分析後，依工程經驗判斷土葬及室外骨灰墓座部分之合理利潤均為百分之20（見外放鑑定報告第17頁至第19頁），據此計算原告施作上開工作物之成本應分別為升天塔363 萬8,425 元、土葬墓座
711 萬2,520 元、室外骨灰墓座3,358 萬3,944 元，是以，原告依民法第179 條、第811 條及第816 條規定，所得請求被告償還之數額為4,433 萬4,889 元，逾此範圍所為之請求，即無理由。至被告雖辯稱本件送交鑑定單位鑑定原告報酬之原證20、原證26、原證35等文件，係被告為避免原告向家屬漫天開價，且為使家屬預先了解收費項目而訂定，不得作為本件報酬之計算依據云云，然觀諸上開文件之內容，可知原證20為被告對外公告之價格文件，原證35則為契約之附件，而被告亦不否認原證26經其核定，並同意原告提供給家屬作為報價之基礎（見本院卷一第116 頁、第328 頁至第337頁、卷二第32頁至第51頁），是上開文件自得作為為鑑定之依據。另被告復爭執鑑定結果就利潤占報酬數額比例之認定，亦抗辯鑑定結果就土葬墓座中環保墓座之工程費認定過於高昂，然社團法人新北市建築師公會具有工程鑑定之專門知識，自堪為本件之鑑定機關，且該公會之鑑定報告業已就鑑定經過、鑑定分析及結果詳述，自不容被告事後任意否認上開鑑定結果，被告空言指摘鑑定結果不合理，自非可採。
六、綜上所述，原告依民法第179 條、第811 條及第816 規定，請求被告給付4,433 萬4,889 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月18日起（見本院卷二第4 頁）至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
工程法庭 法 官 王唯怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 鞠云彬