臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第134號原 告 亞業營造有限公司法定代理人 李國煒訴訟代理人 吳柏宏律師被 告 臺北市政府地政局土地開發總隊法定代理人 韋彰武訴訟代理人 駱忠誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國98年9月28日簽訂「北投區奇岩新社區區段徵收
土木工程」（下稱系爭工程）工程採購契約（下稱系爭契約），監造公司為台聯工程顧問股份有限公司（下稱監造單位），系爭工程於98年9月30日開工，101年8月21日竣工，104年5月20日驗收合格。依系爭契約之工程採購補充投標須知（下稱補充投標須知）第42條約定，於加入事業廢棄物或道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物所製作之瀝青混凝土，倘於加工後符合輻射標準，並符合契約對該等材料新品之規定，即得使用於系爭工程。系爭契約圖說及施工規範均未限制不得使用「再生瀝青混凝土」，嗣原告於施工前依系爭契約圖說有關密級配瀝青混凝土參考規格表附註及施工規範第02741章「瀝青混凝土之一般要求」第2.1.4（1）節約定，提送三峽瀝青股份有限公司（下稱三峽公司）、金和泰實業有限公司（下稱金和泰公司）、大山瀝青拌合廠股份有限公司（下稱大山公司）等之資格及試驗報告予監造單位審核，均經監造單位審查通過並由被告同意備查；且原告所提送金和泰公司之送審資料之試驗報告以清楚標明再生瀝青混凝土配合設計（馬歇爾法）試驗報告，且於臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）同意備查之函文中指明所提送瀝青混凝土配合設計再生料，尚符該局施工規範規定，可見監造單位或被告均認原告使用「再生瀝青混凝土」並無違背契約之處。被告於初驗作業程序中亦未爭執原告所使用之瀝青混凝土材料，並直接認定原告施作之系爭工程通過初驗標準。惟被告卻於102年3月14日來函指稱原告所使用之瀝青混凝土不符契約新品鋪設之約定，又於初驗合格後，指稱原告施作系爭契約項次壹.一.（2）.3「瀝青混凝土面層新鋪（20cm厚；含瀝青黏層透層及鋪築滾壓）」、壹.一.（2）.4「瀝青混凝土面層銑鋪（10cm厚；含瀝青黏層及鋪築滾壓）」、壹.
一.（2）.5「瀝青混凝土面層銑鋪（5cm厚；含瀝青黏層及鋪築滾壓）」、壹.一.（2）.6「瀝青混凝土調整層（含瀝青黏層及鋪築滾壓）」等使用再生瀝青混凝土不符合契約約定，而按系爭契約第43條減價收受驗收扣減工料差額新台幣（下同）8,256,020元，且處以扣減5倍之違約金28,433,995元，惟因超過前述工程項目詳細價目之金額30,817,560元，故扣款總額以30,817,560元計算。然被告扣減及處以違約金之行為並無契約依據，其要求被告依據其與監造單位之審核結論施作系爭工程後，又片面推翻前開結論，致原告無所適從，並遭受減價收受及扣款，其前後行為亦違背誠信原則。爰依民法第490條、第491條規定，請求被告返還前開扣款30,817,560元。退步言，因原告所提出之「再生瀝青混凝土」送審資料經監造單位及被告審查核可，並經監造單位確認與「一般瀝青混凝土」相較，於安全性、美觀性、使用需求、通常效用及契約預定效用各方面均無差異，可認原告所提出之「再生瀝青混凝土」為替代方案；又原告實際購料成本高出契約約定之金額達850,925元，並未因此減省經費；依系爭契約第36條規定，原告自得請求被告給付上開工作項目全數之工程款30,817,560元。
㈡行政院公共工程委員會（下稱工程會）所發布之契約範本及
施工規範，並非系爭契約內容，對兩造無拘束力。又系爭工程之工程採購招標附件清單明列「臺北市工程施工規範」為招標及契約文件，而「臺北市工程施工規範」中既訂有第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」之章節，依該工程採購招標附件清單補充說明第2點約定，系爭契約之施工規範當包含第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」。又被告所提出之道路標準斷面圖、路工一般說明、瀝青混凝土施工說明等文件，雖均有「密級配瀝青混凝土」之文字，惟「密級配瀝青混凝土」係用以與「開放級配瀝青混凝土」為種類之區別，並非用以區別「一般瀝青混凝土」及「再生瀝青混凝土」。又單價分析表工項材料編碼係供招標機關使用，對於廠商投標而言並無任何意義。況依實務見解單價分析表僅供參考用，並無契約拘束力。又系爭契約並無約定確定之瀝青混凝土規格，原告依系爭契約第24條第2款規定，應履行或承擔之義務或責任，即指原告應提送相關計畫書並按被告核可之規格履行契約，故原告依被告及監造單位核准之金和泰公司生產之再生瀝青混凝土施工，並無違反契約義務或責任。原告於102年5月27日及6月4日函文中均表明保留爭議處理之權益，並無自承所使用之瀝青混凝土不符契約之約定。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告30,817,560元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依工程會所發布之施工規範第02966章「再生瀝青混凝土鋪
面」，及「臺北市工程施工規範」有關第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」之規定，對照系爭契約第02741章「瀝青混凝土之一般要求」，可知再生瀝青混凝土與一般瀝青混凝土之組成粒料、檢驗方式等均有不同。又系爭契約僅有第02741章「瀝青混凝土之一般要求」及第02742章「瀝青混凝土鋪面」之施工規範，並無再生瀝青混凝土有關之施工規範；且道路標準橫斷面圖及瀝青混凝土施工說明圖說，所標示之道路鋪設之材料均為「密級配AC」（即密級配瀝青混凝土），而非「再生瀝青混凝土」；又單價分析表「產品，瀝青混凝土鋪面，密級配，粗粒料9.5mm，黏度AC-20」之編碼（備註）欄位載明：「Z0000000000」，依公共工程細目碼編定原則，即施工綱要第02742章瀝青混凝土鋪面之編碼，與臺北市工程施工規範第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」之工程編碼規則表，其編碼開頭為「M02966」有別，故系爭契約係要求使用一般瀝青混凝土，並未允許使用再生瀝青混凝土。且依系爭契約補充投標須知第42條約定，系爭工程所用瀝青混凝土級配料可使用之事業廢棄物，不含道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物回收再利用，亦即不得使用再生瀝青混凝土。原告雖於100年5月至12月間陸續提報三峽公司、金和泰公司、大山公司等三家瀝青混凝土材料供應商之送審資料，雖經新工處備查，惟新工處僅係查核原告所提送之「一般瀝青混凝土」及「再生瀝青混凝土」試驗報告，有無符合「臺北市工程施工規範」，而非審核是否符合契約規範；且原告並未在施工前向監造單位或被告提報實際將採用之供應廠商，自難謂監造單位或被告已經同意原告以金和泰公司所供應之「再生瀝青混凝土」為系爭工程之施作材料。又原告欲變更使用「再生瀝青混凝土」，依系爭契約第35條約定應提出書面請求，然原告所提報金和泰公司、大山公司送審資料所附之「再生瀝青混凝土」試驗報告，並不符上述約定方式，亦不符得提出請求之條件，自難謂被告已經同意原告使用「再生瀝青混凝土」。再者，「一般瀝青混凝土」與「再生瀝青混凝土」送審規範並不相同，而原告送審「再生瀝青混凝土」，卻以「一般瀝青混凝土」施工規範為送審依據，難謂有據。原告以再生瀝青混凝土粒料（RAP）提送試驗，逾越契約之限定使用「一般瀝青混凝土」之規定，該試驗報告縱經新工處審查通過亦不符合契約規定，依系爭契約第24條第2項約定，原告自應負其違約責任。另工程採購招標附件清單之補充說明第二點，係指契約有提及之「臺北市工程施工規範」，而未將之納入契約紙本裝訂，方有適用，非謂未列入契約之「再生瀝青混凝土」亦可成為契約之一部分。又原告已於102年5月15日、同年5月27日及同年6月4日函文自承其使用瀝青混凝土材料不符契約約定，並請求減價收受後，始告確定，自不可能事先在102年4月29日之初驗合格紀錄上登載，且上開履約情形既有疑義，自不能謂其已初驗合格。
㈡被告於101年11月間會同原告、監造單位等辦理系爭工程瀝
青混凝土鑽心逢機取樣，嗣監造單位提送鑽心逢機取樣壓實度及厚度試驗報告予被告，經被告發現「瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告」附註2載明壓實度計算依據：容積比重標準值2.346係援用華光工程顧問股份有限公司（報告日期：100.09.07、報告編號：0000000Y）之「再生瀝青混凝土配合設計（馬歇爾法）試驗報告」即金和泰公司送審資料中之試驗報告，被告始懷疑原告似使用「再生瀝青混凝土」施工。嗣原告於102年5月15日、5月27日及6月4日函文自承使用不符契約約定之瀝青混凝土材料，並依系爭契約第43條第1項之約定提出檢討資料，報請監造單位審查，請求以減價收受方式處理，被告於103年5月1日同意以減價收受處理，並按工料差額扣減8,256,020元（含稅），並處以減價金額（未含稅）5倍違約金28,433,995元，然合計金額已逾契約相關詳細價目表之上限30,817,560元，是本案減價收受金額為30,817,560元，並經上級機關臺北市政府地政局於103年5月9日核准在案。故被告依系爭契約第43條及第45條所定方式計算減價收受金額，符合政府採購法第72條第2項、民法第493條、第494條及第495條等規定。另系爭契約第36條第1項所定替代方案，需符合政府採購法第35條及替代方案實施辦法之規定，並經被告審查通過後，且兩造合意依契約變更程序辦理，然原告並未舉證「再生瀝青混凝土」如何優於「一般瀝青混凝土」而可成為替代方案，且縱該替代方案可行，兩造亦未有契約變更之合意，僅有互為減價收受之意思表示，且經減價收受驗收合格在案，故原告依系爭契約第36條約定請求工程款，顯然無稽。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於98年9月28日簽訂「北投區奇岩新社區區段徵收土木
工程」工程採購契約，監造公司為台聯工程顧問股份有限公司，而系爭工程於98年9月30日開工，101年8月21日竣工，104年5月20日驗收合格，有系爭契約、工程結算驗收證明書、補充投標須知在卷可稽（見本院卷一第5至20、21、22至31頁）。
㈡原告依約提送之三峽公司、金和泰公司及大山公司之瀝青混
凝土送審資料，業經監造單位審查合格，且均由被告同意備查，有原告100年5月31日亞地工字第00000000-00號備忘錄及材料供應商送審資料、100年12月8日亞地工字第00000000-00號備忘錄及材料供應商送審資料、100年12月14日亞地工字第00000000-00號備忘錄及材料供應商送審資料、被告100年6月8日北市地發二字第10030685300號函、100年12月13日北市地發工字第10031559400號函、100年12月22日北市地發工字第10031605200號函在卷可按（見本院卷二第45至86頁）。
㈢原告依約提送之三峽公司、金和泰公司及大山公司之配合設
計試驗報告，經臺北市政府工務局新建工程處認定符合臺北市政府工務局頒佈之施工規範（版本2.1）規定，同意備查並自發文日起始生效力，有效期限至101年4月28日（9月6日、5月3日）止，並僅適用本處之工程（見本院卷二第232至234頁）。
㈣原告遭扣減瀝青混凝土材料差額（含稅）8,256,020元及處
以減價金額（未含稅）五倍違約金28,433,995元，因上開金額合計36,690,015元，已超過契約詳細價目表項次壹.一.（2）.3至6工作項目加總金額30,817,560元之上限，故實際減價金額為30,817,560元（見本院卷一第220頁反面）。
四、得心證之理由：原告主張系爭工程已完工驗收，其所施作之再生瀝青混凝土符合系爭契約相關規定，惟被告卻無理由扣減瀝青混凝土材料差額及違約金30,817,560元，爰依民法第490條、第491條、系爭契約第36條規定，請求被告返還前開扣款30,817,560元云云；惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠原告所使用之「再生瀝青混凝土」材料，是否符合系爭契約及施工規範之規定？㈡若原告所使用之「再生瀝青混凝土」材料，不符合系爭契約規定，則被告依系爭契約約定及民法相關規定扣減30,817,560元，是否於法有據？㈢原告依民法第490條、第491條規定及系爭契約第36條約定，請求被告給付遭扣款之工程款30,817,560元，有無理由？茲析述如下：
㈠原告所使用之「再生瀝青混凝土」材料不符合系爭契約及施工規範之約定：
⒈原告主張依系爭契約之補充投標須知第42條約定，加入事業
廢棄物或道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物所製作之瀝青混凝土，倘於加工後符合輻射標準，並符合契約對該等材料新品之規定，即得使用於系爭工程，故其使用「再生瀝青混凝土」符合契約約定云云。惟查，依系爭契約之補充投標須知第42條約定：「承商之瀝青混凝土供料廠商，若欲使用事業廢棄物（不含道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物回收再利用）做為瀝青混凝土之級配料時，應先對事業廢棄物或瀝青混凝土進行輻射偵測，以免誤用含輻射異常之廢棄物。廠商如使用前述事業廢棄物時，經加工後之材料，仍應符合本契約對該等材料新品之規定。」（見本院卷一第24頁反面），是兩造已約明，若原告欲使用事業廢棄物做為瀝青混凝土之級配料時，應先對事業廢棄物進行輻射偵測，以免誤用含輻射異常之廢棄物，且使用前述事業廢棄物經加工後之材料，仍應符合系爭契約對該等材料新品之規定，並明確排除道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物之回收再利用，作為系爭工程瀝青混凝土工程材料之用。復依工程會所發布之施工規範第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」施工規範定義記載：「『再生瀝青混凝土』：再生瀝青混凝土係適用於廠拌式熱拌再生瀝青混凝土（Centra1 P1ant Recycling Hot Mix Aspha1tConcrete），係以既有路面之瀝青混凝土材料經挖（刨）除運回拌和廠打碎，依顆粒大小區分後再與新粒料等加熱，然後與再生劑或較高針入度之瀝青膠泥等按配合設計所定配比拌和均勻後形成。『再生瀝青混凝土粒料（Rec1a1med Asph
alt Pavement,RAP）』：係以既有路面之瀝青混凝土材料經挖（刨）除運回拌和廠打碎後可再用者。『再生級配粒料（Rec1a1med Aggregate Material,RAM）』：係以既有路面之級配粒料經挖除運回拌和廠處理後可再利用者。『新粒料』：未使用過之級配粒料。」（見本院卷一第98頁），是於瀝青混凝土工程中所謂「再生瀝青混凝土」係指將既有路面之瀝青混凝土材料挖（刨）除後，運回瀝青混凝土拌和廠打碎，並依顆粒大小區分後再與新粒料等加熱，然後再以再生劑或較高針入度之瀝青膠泥等按配合設計所定之配比拌和均勻後形成。然前開補充投標須知第42條已明確排除道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物之回收再利用，足認系爭工程應不得使用「再生瀝青混凝土」；另參酌補充投標須知第42條約款復約定若原告欲使用符合約定之事業廢棄物時，經加工後之材料，仍應符契約對該等材料新品之規定，是系爭工程應使用新品材料施工，若採用前開約定所述之事業廢棄物時，經加工後之材料，亦應符契約新品材料之規定，益徵系爭工程不得使用「再生瀝青混凝土」，應使用一般新料之瀝青混凝土。從而，系爭契約已明確約定不得使用「再生瀝青混凝土」作為系爭工程瀝青混凝土鋪設之材料，詳如前述，故原告主張道路路面刨除之瀝青混凝土廢棄物得作為系爭工程瀝青混凝土之材料，其所使用之再生瀝青混凝土符合契約約定云云，自無可採。
⒉原告復主張系爭契約之圖說及施工規範並未限制不得使用「
再生瀝青混凝土」，且系爭工程之工程採購招標附件清單明列「臺北市工程施工規範」為招標及契約文件，是系爭契約之內容當包含「臺北市工程施工規範」之第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」之施工規範云云。惟查，觀之系爭契約之施工規範目錄中（見本院卷一第112頁），有關瀝青混凝土工程之施工規範僅有：第02741章「瀝青混凝土之一般要求」、第02742章「瀝青混凝土舖面」、第02745章「瀝青透層」、第02747章「瀝青黏層」之施工規範，並無再生瀝青混凝土相關之施工規範；復觀之系爭契約之相關圖說（見本院卷一第126至130頁），亦無使用再生瀝青混凝土相關約定之說明。又系爭工程之工程採購招標附件清單雖明列「臺北市工程施工規範」請廠商至臺北市政府工務局網站首頁公共工程資訊園地下載使用，並於補充說明記載：除以上所列文件外，其他文件雖未列入，仍視為契約之附件，「臺北市工程施工規範」不納入紙本裝訂，請廠商至臺北市政府工務局網站首頁公共工程資訊園地下載使用（見本院卷二第147至149頁），惟上開所謂請承商自行於臺北市政府工務局網站下載「臺北市工程施工規範」之範圍，應僅限於與系爭工程契約範圍有關之施工規範，並非謂全部之「臺北市工程施工規範」應均列為系爭契約之附件，而系爭契約既已約定不得使用「再生瀝青混凝土」作為系爭工程瀝青混凝土鋪設之材料，詳如前述，且系爭契約之施工規範目錄亦未列載再生瀝青混凝土相關之施工規範，亦如前述，而系爭工程既不得使用「再生瀝青混凝土」，則「臺北市工程施工規範」有關第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」之施工規範自非系爭契約之範圍，故原告主張第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」施工規範屬系爭契約之內容云云，自無可採。再者，縱觀原告所提出「臺北市工程施工規範」第02966章「再生瀝青混凝土鋪面」施工規範規定：「2.1.3『刨除料』：運回拌和廠作為再生粒料之既有瀝青混凝土挖（刨）除料（或先行取樣試驗），其材質須符合下列規定：（1）瀝青含量（%）：用於底層3.0以上，用於面層3.8以上（對刨除混合料）。（2）回收瀝青針入度（25℃、5 Sec、100g、0.01cm）：20以上。
（3）運回拌和廠堆置場之再生瀝青混凝土粒料應打碎至少分成19～12.5mm及12.5mm以下等二種級配分堆儲放。2.1.4『再生粒料』：A.由混凝土構造物拆除之廢棄混凝土與陶瓷類材料，經處理後，符合本規範有關瀝青混凝土粒料之要求者，得作為瀝青混凝土之再生粒料，惟再生粒料使用百分比例於設計時訂定之。B.再生粒料應具備專屬之冷料倉，並應依尺度大小分別儲放，且應避免互相混雜，俾能正確按規定比例混合，其混合程序應在冷料供應系統上完成，不得在石料儲放場所混合。C.再生粒料用於瀝青混凝土路面之使用比例，應依契約圖說之規定。2.1.5『配合設計』：（1）廠商應依刨除料之不同來源，根據AIMS-20及MS-2配合設計方法，於施工前提出各別之配合比公式，且其試驗值應符合第02741章『瀝青混凝土之一般要求』相關規定，並徵得工程司之核可。（2）再生瀝青混凝土粒料與新粒料，或再生瀝青混凝土粒料、再生級配粒料與新粒料之組成比例，須依配合設計決定。若用分盤式拌和廠，所有再生料使用量不得超過40%，若用其他型式拌和廠，則依契約圖說規定之使用率。
…3.4.1除契約另有約定外，檢驗應依下表之規定辦理：『回收瀝青』：再生料回收黏滯度5000po ise以下。『瀝青材料』：瀝青含量抽油試驗，檢驗值與設計值之差在±0.4%以內者。瀝青混合料抽油後篩分析試驗，…『瀝青混凝土面層』：厚度，契約圖說之規定厚度以上。『瀝青混凝土面層』：壓實度，（1）8M以上主要道路:壓實度達95%以上者視為合格，（2）未滿8M巷道:壓實度達93%以上者視為合格。『瀝青混凝土面層』：平整度，（1）一般公路: SD≦2.8mm合格，（2）快速道路SD≦2.4mm合格。」（見本院卷二第151反至152、153頁）可知，是若工程需採用「再生瀝青混凝土」施工時，除刨除料及再生粒料均需符合上開規範之規定外，且契約中亦應約定所得使用再生料配比之使用量，另除應辦理一般瀝青混凝土之檢試驗項目外，並應增列辦理再生料回收黏滯度之檢試驗項目。然觀之系爭契約相關文件中，並無刨除料及再生粒料之相關規範，且系爭契約中並未約定所得使用再生料配比之使用量，又參諸系爭契約之工程材料檢（試）驗總表有關瀝青混凝土鋪面所需辦理之檢（試）驗僅有：瀝青含油量、瀝青混合料抽油後篩分析試驗、厚度、壓實度、平整度（見本院卷一第32頁）等屬於一般瀝青混凝土工程之檢試驗項目，並無再生料回收黏滯度之檢試驗項目，足認系爭契約並無就「再生瀝青混凝土」為任何之規範，而系爭契約既未就「再生瀝青混凝土」為任何之規範，「再生瀝青混凝土」自無可能得於系爭工程中使用，是「再生瀝青混凝土」自非系爭契約約定所得使用之工程材料。故原告主張系爭契約並未約定不得使用「再生瀝青混凝土」，其所使用之「再生瀝青混凝土」符合契約約定云云，自無可取。
⒊原告雖主張其已依約提送三家供應瀝青混凝土之廠商資格及
試驗報告予監造單位審核，均經監造單位審查通過並由被告同意備查，且原告所送審資料之試驗報告以清楚標明再生瀝青混凝土配合設計（馬歇爾法）試驗報告，且新工處之同意備查函文中亦指明所提送瀝青混凝土配合設計再生料，尚符該局施工規範規定，故監造單位及被告均認原告使用「再生瀝青混凝土」並無違背契約之處云云。惟依系爭契約第24條第2項約定：「甲方（即被告）或工程司查察工程進度及施工品質，乙方（即原告）不得妨礙；甲方或工程司對工程所作之抽驗、查驗、測試、檢驗、審查或認可，並不免除乙方依契約規定履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」（見本院卷一第10頁），是被告或工程司對系爭工程所作之抽驗、查驗、測試、檢驗、審查或認可等作業，並不免除原告依系爭契約約定應履行或承擔之義務或責任及費用負擔。經查，原告所提送之三峽公司、金和泰公司及大山公司之瀝青混凝土送審資料，業經監造單位審查合格，且均由被告同意備查，為兩造所不爭執，且原告所提送之上開送審資料均附有再生瀝青混凝土配合設計（馬歇爾法）試驗報告，及新工處就該等廠商所提之再生瀝青混凝土配合設計同意備查之函文（見本院卷二第45至86頁）。惟依前開約定所述，被告或工程司雖就原告所提送之上開送審資料為審查或認可等作業，惟仍不能免除原告依契約規定應履行或承擔之義務或責任。而系爭工程並不得使用「再生瀝青混凝土」，已如前述，是縱監造單位及被告已為上開送審資料之審查或同意備查，亦不能免除原告依契約規定應履行或承擔之義務或責任，系爭契約既約定施工所使用之瀝青混凝土應為一般新料之瀝青混凝土，不得使用再生瀝青混凝土，原告自應依約履行使用一般新料之瀝青混凝土施作系爭工程，自不因原告所送審之資料屬再生瀝青混凝土配合設計之資料，而將系爭契約變更為得使用再生瀝青混凝土之情，原告依約施工時仍應使用一般新料之瀝青混凝土，不得使用再生瀝青混凝土施工。故原告主張其所使用之再生瀝青混凝土符合契約約定云云，自無可採。
⒋原告又主張被告於初驗時並未爭執原告所使用之瀝青混凝土
材料，並直接認定原告施作之系爭工程通過初驗標準云云。經查，系爭工程雖經被告於102年4月29日初驗合格，惟仍不能免除原告就系爭工程應負瑕疵擔保之責任。況依系爭契約第41條驗收第1項約定：「契約工程結算總價在二千萬以上者，除因甲方需求得免除者外，應先辦理初驗。」，及第42條第1項約定：「於初驗或驗收時，甲方發現工程內容與契約約定不符，除依第43條約定，得以減價收受者外，乙方應在甲方通知之指定期限內修改或處理完妥。…」（見本院卷一第13頁正反），而系爭契約之契約總價為247,860,000元，屬於巨額之工程採購，有系爭工程之結算驗收證明書在卷可按（見本院卷一第21頁），是系爭契約除約定應辦理初驗作業外，尚應辦理工程之驗收作業。且無論係於初驗或驗收作業階段，被告於發現工程內容與契約約定不符時，原告應就初驗或驗收所發現之相關缺失，於被告指定之期限內完成改善，又若符合系爭契約第43條所定減價收受者，被告亦得以減價收受之方式辦理。是縱被告於初驗階段尚未發現原告所使用之瀝青混凝土為再生瀝青混凝土，亦不影響原告就系爭工程應負瑕疵擔保之責任，況被告復於驗收階段發現上開瑕疵，自仍得依系爭契約第43條所定減價收受之約定辦理。
故原告主張其所使用之再生瀝青混凝土已於初驗認定合格，已符合契約之約定云云，自非可採。
㈡若原告所使用之「再生瀝青混凝土」材料，不符合系爭契約
規定，則被告依系爭契約約定及民法相關規定扣減30,817,560元，是否於法有據？⒈依系爭契約第43條約定：「㈠工程驗收時發現工程內容或乙
方使用之材料，與契約約定不符，而不影響其他構造物，得拆除抽換者，乙方應即拆換，且不得要求以扣款處理或展延工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經乙方檢討並敘明拆除抽換困難之原因，送工程司審核並經甲方同意，得以減價收受方式處理。㈡甲方依前款約定辦理時，其在查核金額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准；並依下列方式扣減及處以違約金，但扣減數額及違約金合計總額，不得逾契約詳細價目表所定該項之金額：1.屬尺寸不合規定者，得就尺寸差異部分按契約價金比例扣減，並處以扣減額五倍違約金。2.屬工料不合規定者，按工料差額扣減，並處以扣減額五倍違約金。」（見本院卷一第14頁），是系爭工程若有應辦理減價收受之情形者，悉依上開約定辦理。
⒉經查，系爭工程應使用一般新料之瀝青混凝土，不得使用再
生瀝青混凝土，已如前述，而原告施作系爭契約詳細價目表所列之項次壹.一.（2）.3「瀝青混凝土面層新鋪（20cm厚；含瀝青黏層透層及鋪築滾壓）」、壹.一.（2）.4「瀝青混凝土面層銑鋪（10cm厚；含瀝青黏層及鋪築滾壓）」、壹.一.（2）.5「瀝青混凝土面層銑鋪（5cm厚；含瀝青黏層及鋪築滾壓）」、壹.一.（2）.6「瀝青混凝土調整層（含瀝青黏層及鋪築滾壓）」等工項係以再生瀝青混凝土施工，為兩造所不爭執，是原告施作上開工項所使用之瀝青混凝土材料，與系爭契約之約定不符，應可認定。嗣原告提出減價收受之相關檢討資料，經監造單位於103年4月28日審核後，認本件符合系爭契約第43條第1項所定減價收受之要件，被告復於103年5月1日同意本件以減價收受之約定辦理，並按瀝青混凝土工料差額扣減8,256,020元，並依前開第43條第2項第2款之約定處以減價金額5倍違約金28,433,995元，惟因上開合計金額已逾契約詳細價目表所列前開工項金額之上限即30,817,560元，是被告最終核定本件減價收受金額為30,817,560元，並報請上級機關臺北市政府地政局於103年5月9日核准在案，有監造單位103年4月28日台聯字第1032860129號函、臺北市政府地政局103年5月9日北市地開字第10331426600號函在卷可按（見本院卷一第201至212、63頁）。故被告依系爭契約第43條約定，以減價收受之方式於工程款中扣減30,817,560元，自屬有據。
㈢原告依民法第490條、第491條規定及系爭契約第36條約定，
請求被告給付遭扣款之工程款30,817,560元，有無理由？⒈原告雖主張其得依民法第490條、第491條規定，請求被告返
還遭扣款之工程款30,817,560元云云。惟查，被告依系爭契約第43條約定，以減價收受之方式於工程款中扣減30,817,560元，為有理由，已如前述，是原告自不得再請求該部分之工程款。故原告依民法第490條、第491條規定，請求被告返還該扣減部分之工程款，自屬無據。
⒉原告復主張其得依系爭契約第36條替代方案之規定，請求被
告給付30,817,560元云云。惟依系爭契約第36條約定：「㈠乙方依招標文件之規定，於決標後提出之替代方案者，應符合政府採購法第35條及『替代方案實施辦法』之規定。該替代方案經甲方審查通過後，得依契約變更程序辦理。㈡替代方案之實施成果，如具有減省經費者，雙方得協議利益之共享。」（見本院卷一第12頁反面），及政府採購法第35條規定：「機關得於招標文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。其實施辦法，由主管機關定之。」，是機關得於招標文件中規定，允許廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案，而廠商所提出之替代方案除應符合政府採購法第35條及「替代方案實施辦法」之規定外，該替代方案應經機關審查通過後，再依契約變更之程序辦理。而查，本件係因原告所使用不合契約約定之再生瀝青混凝土施工，致系爭工程於施工完成後，於驗收結算階段需以減價收受之方式辦理結算驗收作業，並非為承商施工前為系爭工程之縮減工期、減省經費或提高效率所為之替代方案，自不符上開替代方案規定之要件，故原告依系爭契約第36條之約定，請求被告給付30,817,560元，自屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第490條、第491條、系爭契約第36條規定，請求被告給付30,817,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事工程法庭 法 官 薛中興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 陳立俐