臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第246號原 告 鍾秀美訴訟代理人 林秉彝律師被 告 盧道生即大弘工程企業社上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國106 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾伍萬玖仟參佰肆拾元，及自民國一○五年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾伍萬玖仟參佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時原列盧道生為被告（見本院卷一第9 頁）。嗣於民國105 年8 月2 日以民事準備書狀補充：原告係與大弘工程企業行簽約，且大弘工程企業行為獨資商號，故改列盧道生即大弘工程企業行為被告，並提出商業登記查詢資料供參（見本院卷一第97、129 頁），核原告所為應屬補充、更正法律上之陳述，與首揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程度加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，原告起訴時原係主張依民法第254 條、第503條規定解除契約，並依民法第259 條、第179 條規定，請求被告返還已付工程款新臺幣（下同）1,076,800 元，另依兩造簽訂之室內裝修契約書（下稱系爭契約）第6 條約定請求被告給付逾期違約金441,000 元，僅就起訴狀所載1,076,80
0 元之範圍內為請求（見本院卷一第103 頁）。嗣於105 年10月26日以民事準備㈢狀主張先位依民法第254 條、第503條規定解除契約，並依民法第259 條、第179 條規定請求被告返還1,076,800 元，另依系爭契約第6 條約定請求被告給付違約金405,000 元，且僅就起訴狀所載之1,076,800 元範圍內為請求；備位主張依民法第497 條第2 項規定請求被告負擔使第三人繼續工作所支出之費用751,170 元，及依系爭契約第6 條約定請求逾期違約金405,000 元（見本院卷一第
198 頁背面），且僅就起訴狀所載1,076,800 元之範圍內為請求。再於106 年1 月11日以民事準備㈤狀請求本院就上開請求權基礎擇一為原告有利之判決（見本院卷一第492 頁反面）。經核原告所為訴之變更、追加，均係本於兩造間承攬契約法律關係所生，原請求之證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，仍得相互援用，依上開規定及說明，自非法所不許。
貳、實體部分
一、原告主張：伊於104 年12月10日與被告簽訂室內裝修之系爭契約，約定由被告承攬伊所有位於臺北市○○區○○里○○鄰○○街○○○ 巷○○弄○○號4 樓房屋之裝修工程（下稱系爭工程），議價後約定工程總價1,250,000 元，施工期間自104 年12月10日起至105 年2 月20日止，為期72日。伊已依系爭契約約定之付款方式，於104 年12月11日給付簽約款400,000元、選色進料款250,000 元；第三期工程款雖為300,000 元，因被告曾於105 年12月31日向原告預支第三期工程款20,000元，故原告於105 年1 月18日給付第三期工程款280,000元，合計950,000 元；又除原約定之工程款外，被告另要求原告給付磁磚費用20,000元、廚房工程訂金28,000元、外接抽風和套管7,000 元、電料訂金20,000元、6 尺C 型鋼16,000元、外接抽風機6,400 元、鐵屋大型風轉機組9,400 元及冷氣預付款20,000元等費用合計126,800 元。是伊合計給付被告工程款已達1,076,800 元。詎被告不僅施工品質欠佳，施工進度嚴重落後，逾原訂完工日期數月仍未完工，經伊多次口頭催告並於105 年6 月2 日寄發存證信函要求被告10日內完工，被告仍無意繼續完成系爭工程。伊乃以本件民事準備書狀之送達為民法第254 條、第503 條解除系爭契約之意思表示，系爭契約既經解除，伊得依民法第179 條規定，請求被告返還已付款項1,076,800 元。縱認伊解除契約為無理由，被告經伊催告後仍未改善其工作或依約履行，依民法第
497 條第2 項規定，伊亦得請求被告負擔使第三人繼續工作所須費用751,170 元。又解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，原告未於約定之完工期限即105 年2 月20日內完工，依系爭契約第6 條約定應按日賠償3,000 元，自105 年2 月20日起計算至原告起訴時已逾135 日，逾期違約金應為405,
000 元。是以，若伊解除契約為有理由，則被告共應賠償1,517,800 元（應係1,481,800 元之誤）；若認伊解除契約為無理由，則被告至少應賠償1,156,170 元，僅就起訴狀所載1,076,800 元範圍內為請求，請本院擇一為有利於伊之判決等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,076,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程原預定完工日雖為105 年2 月10日，然因簽約完成後即遇連日大雨，頂樓防水工程無法進行，樓下當然無法施工，只能進行打除清運修牆等相關雜項工程，且原告曾口頭同意過完年之後才開始施工，故伊於105 年2 月26日始將材料運進場，105 年3 月1 日起才開始正常施工。
系爭契約所附估價單上所載各項工作，除鐵工鋁合金門窗工程因原告變更而未施作及木作工程4 扇門未安裝外，其餘工程皆已完成，並無遲延違約之情形。又原告於系爭工程進行期間，多次指示變更、追加工程，使原定完工期限予以展延，且原告要求改用高價位之設備，於變更、追加後卻不給付變更、追加工程之費用，導致工程停滯，今竟以工程遲延為由拒絕付款，甚至要扣罰逾期違約金，百般刁難，伊甚感遺憾。原告雖提出訴外人為騰實業有限公司（下稱為騰公司）出具之報價單主張伊尚有751,170 元之工程未施作，然為騰公司報價單上所載之工程項目，均非屬原契約範圍之工作，原告自不得要求伊負擔費用。伊就系爭工程未施作之項目，若有溢領，願意返還工程款，然被告實際未施作金額應不超過10萬元，原告主張未施作金額751,170 元，顯然無據。至原告另請求伊告給付逾期違約金部分，系爭工程有如上述不可歸責於伊之事由導致無法如期完工，原告不得請求任何逾期違約金等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院得心證之理由：本件原告主張與被告簽訂系爭契約，契約有效期間自104 年12月10日起至105 年2 月20日止，為期72日，約定由被告承攬原告所有房屋之裝修工程即系爭工程，工程總價1,250,00
0 元，有系爭契約及估價單可稽（見本院卷一第107 至127頁），且原告已依系爭契約約定之付款方式，給付被告第一期簽約款400,000 元、第二期選色進料款250,000 元、第三期工程款300,000 元，並另給付磁磚追加費用20,000元、廚房工程訂金28,000元、外接抽風和套管7,000 元、電料訂金20,000元、6 尺C 型鋼16,000元、外接抽風機6,400 元、鐵屋大型風轉機組9,400 元及冷氣預付款20,000元等費用，總計已付之金額為1,076,800 元，亦有付款明細為憑（見本院卷一第11頁），但被告逾期迄未完成系爭工程等事實，為被告所不爭執，堪以採信為真。原告因此主張依民法第254 條、第503 條規定解除系爭契約並依民法第179 條請求被告返還已付工程款1,076,800 元，或依民法第497 條第2 項規定請求被告負擔使第三人為騰公司繼續工作所須費用751,170元，暨依系爭契約第6 條約定，請求被告給付逾期違約金405,000 元，在1,076,800 元範圍內一部請求（請法院擇一有利而為判決），則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件爭點厥為：㈠原告主張依民法第254 條、第503 條解除系爭契約，並依民法第179 條規定，請求被告返還已付工程款1,076,800 元，是否有理由？㈡原告主張依民法第497 條第
2 項規定請求被告負擔使第三人繼續工作所須費用751,170元，是否有理由？㈢原告主張依系爭契約第6 條約定，請求被告給付逾期違約金405,000 元，是否有理由？茲逐項敘述如下：
㈠原告主張依民法第254 條、第503 條解除系爭契約，並依民
法第179 條規定，請求被告返還1,076,800 元，是否有理由？⑴原告主張依民法第503條規定解除契約為無理由：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502 條、第503 條分有明文。是民法第503 條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502 條第2 項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用。次按民法第502 條第2 項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院著有87年度台上字第893 號判決可資參照）。
觀諸系爭契約第8 條雖約定：「本契約有效期間中華民國10
4 年12月10日起，至中華民國104 年（應係105 年之誤）2月20日止，為期72日」，對照系爭契約第6 條約定：「甲方（即被告）應盡裝修工程義務時，若於指定期限內未能完全工程，乙方（即原告）得要求甲方支付每日新臺幣3000元整之損害賠償，直至工程完畢之日止。」（見本院卷一第109頁），僅能推認系爭工程定有完工期限，倘被告未能按期完工，即有按日賠償逾期損害之約定，尚難遽認系爭契約有何以「特定期限完成」為契約之要素，縱或有遲延交付即因此無法達成契約目的之情形。經本院闡明，原告雖當庭稱：「（法官問：本件工程是否具有『工作於特定期限完成或交付為契約要素，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限給付，不能達契約之目的』之情事？）有出租營業的計畫，所以期限訂在105 年2 月20日前完工，因告遲未完工，而無法出租營業」（見本院卷一第167 頁），至於出租營業計畫，原告表示僅係口頭約定，無法提出證據（見本院卷一第227 頁），原告既未立證以實其說，自難認為信實。揆諸首開說明，系爭契約既非以特定期限完成為契約之要素，原告主張其得依民法第503 條規定解除契約云云，即無可取。
⑵原告主張依民法第254條規定解除契約為無理由：
按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511 條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有同法第494 條、第502 條第2項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502 條第2 項之反面解釋，定作人不得解除契約。
一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決意旨參照）。是如承攬人已開始進行工作，在未完成前，除約定以工作於「特定期限完成或交付」為契約之要素，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見不能於期限完成時，定作人得依民法第503 條規定解除承攬契約外，已不能依一般債務遲延之法則解除契約。本件被告已施作系爭工程多數工作（詳後述），且承前所述，系爭契約未以「須於特定期限完成」為契約之要素，兩造復未特別約定原告得任意解除契約。從而，揆諸前揭最高法院判決意旨，在承攬工作未完成前，原告不能依民法第503 條規定解除契約，亦不得依一般債務遲延之法則解除契約。是原告主張依民法第254 條規定解除契約，亦無理由。
⑶綜上所述，本件原告依民法第503 條、254 條規定解除契約
均不合法，則原告主張依民法第259 條、第179 條規定請求被告返還工程款云云，亦屬無據。
㈡若認原告不得解除契約，原告得否另依民法第497 條第2 項
規定請求被告負擔使第三人繼續工作所須費用？⑴按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有
其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條第1 項、第2 項分別定有明文。再按所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用（最高法院88年度台上字第3222號判決意旨參照）。經查，系爭契約第6 條約定契約有效期間自中華民國104 年12月10日起，至中華民國104 年（應係105 年之誤）2 月20日止，為期72日，業如前述。原告於原定契約有效期間後之105 年
6 月2 日限期被告於10日內完工，有存證信函可稽（見本院卷第131 至133 頁），而被告迄今仍未完工，是原告應得委請第三人改善或繼續其工作，並要求被告負擔其費用。惟原告得請求被告負擔費用之範圍是否悉依原告所提為騰公司報價為準？蓋據原告自承：「（法官問：為騰實業公司提出的原證6 報價單這幾項工程都比被告的報價高，為何如此？）因為我們現在找為騰實業公司來施作，要比較謹慎，所以可能他們使用的材料比較好一些，所以報價較高。」（見本院卷一第229 至230 頁），可徵原告所提為騰公司之報價，其規格與品質應已超出兩造原本約定，若認該等費用應由被告負擔，有失公允。從而，揆諸前揭最高法院判決意旨，原告得請求被告負擔他人繼續工作之費用，應限於原告已給付報酬但被告未施作部分，且以兩造原訂系爭契約約定之金額範圍為限，始可依民法第467 條第2 項規定請求被告負擔。
⑵原告主張被告未施作完成而其另行支出費用雇工施作之工項
依其所提為騰公司報價單為準（見本院卷一第203 至204 、
193 至197 頁），又因現場狀況已與被告撤離當時狀況已有不同，兩造均不聲請鑑定，本院爰就被告對此等工項之意見（見本院卷一第241 至245 頁），分項析述原告得否在其已給付報酬範圍內請求被告負擔：
①水電工程：
⒈項次1 「LED 崁燈」：被告辯稱因原告更換材質而未施作云
云。惟系爭契約備註欄已載明「LED 崁燈（全戶）」（見本院卷一第21頁），應認屬被告同意包含於原合約範圍內之施作工項，且未約明是何品牌或規格之LED 燈，被告既未施作，又未證明係可歸責於原告更換材質，則原告主張扣減應有理由。但系爭契約備註欄未記明此項費用金額，本院審酌為騰公司報價尚無明顯不合理，爰依原告主張之金額11,000元判命被告負擔。
⒉項次2 「國際牌星光燈切」、項次3 「國際牌星光110V插座
」、項次4 「燈具、110V插座及燈切安裝工資」：被告辯稱因原告更換材質而未施作云云。查兩造估價單確已包含此工項「全戶（誤繕為「護」）開關及插座（內置配線Box 更換配置盒）」（見本院卷一第31頁），且依被告所提現場照片，僅見挖孔，而未有安裝燈切及插座（見本院卷一第427 、
433 、443 、463 頁），經本院闡明被告仍未提出，僅辯稱兩造僅約定挖孔，不含燈座及安裝云云（見本院卷二第32頁），顯與估價單所載內容不符，則原告主張此部分款項應予扣減，應為可採。惟依兩造估價單此項所列價格為1 式6,00
0 元（見本院卷一第31頁），遠低於原告所提為騰公司報價單水電工程項次2 至4 總和金額，則被告抗辯原告更換材質等語，亦非無憑。從而，揆諸前揭說明，此3 項應予扣減之金額應以兩造估價單所載金額為限，亦即，依兩造議價比例計算此部分扣減金額為5,509 元（計算式：6000×0000000÷0000000 ＝5509）。
⒊項次5 「凱撒馬桶」、項次6 「凱撒洗臉盆」：被告辯稱因
原告更換材質故未施作等語。惟系爭契約備註欄已載明「馬桶及洗臉盆×2 」（見本院卷一第21頁），應認屬被告同意包含於原合約範圍內之施作工項，且未約明是何品牌馬桶及洗臉盆，被告既未施作，又未證明係可歸責於原告更換材質，則原告主張扣減應有理由。但因系爭契約備註欄未記明此項費用金額，本院審酌為騰公司報價尚無明顯不合理，爰依原告主張之金額馬桶2 個15,000元、洗臉盆2 個18,000元令被告負擔。
⒋項次7 「淋浴水龍頭」：被告辯稱因原告更換材質故未施作
云云。惟系爭契約備註欄已載明「水龍頭組（含蓮蓬頭）」（見本院卷一第21頁），應認屬被告同意包含於原合約範圍內之施作工項，且未約明是何品牌，被告既未施作，又未證明係可歸責於原告更換材質，則原告主張扣減應有理由。但因系爭契約備註欄未記明此項費用金額，本院審酌為騰公司報價尚無明顯不合理，爰依原告主張之金額3,900 元認定被告應負擔之費用。
⒌項次8 「凱撒雙層毛巾架置衣架」、項次9 「淋浴拉門（3
片拉門）」、項次10「淋浴拉門安裝工資」：被告辯稱因原告更換材質故未施作等語。雖兩造系爭契約備註欄「淋浴間×2 」（見本院卷一第21頁），惟究竟包含如何內容，真意不明。原告既無從證明此項屬兩造契約合致被告應施作之範圍而被告未予施作，原告自不得請求被告負擔此部分金額。⒍項次11「加壓機馬達」、項次12「加壓機電源、水管配管配
線及安裝」、項次13「櫻花熱水器（16公升）天然氣」、項次14「熱水器安裝工資」：審諸兩造系爭契約備註欄已載明「加壓馬達」、「櫻花16公升熱水器」（見本院卷一第21頁），但被告並未提出證據證明其已交付加壓馬達及熱水器，則原告請求扣減加壓馬達之金額8,000 元、15,500元，應屬合理。至於「加壓機電源、水管配管配線及安裝」、「熱水器安裝工資」等施工項目，本未見於兩造約定之範圍內，則原告自行委請為騰公司施作，不得請求被告負擔。
⒎項次15「阿拉斯加抽風機」、項次16「抽風機安裝工資」：
被告雖辯稱已交付抽風機2 台，並提出紙箱照片為證（見本院卷一第427 頁下方照片）。惟查原告請求此項應指兩造估價單所載「浴廁抽風機及用水設備安裝費用」（見本院卷一第31頁），而被告所提照片應係收據內所載「2 台外接抽風機3200*2＝6400元」（見本院卷一第79頁），被告容有誤會。被告既未證明已交付浴廁抽風機及用水設備已安裝完成，則原告請求扣減此部分金額，應屬有據。又依兩造估價單「浴廁抽風機及用水設備安裝費用」之價格為1 式5000元，依兩造議價比例計算此部分費用為4,591 元（計算式：5000×0000000 ÷0000000 ＝4591），低於原告所提為騰公司報價之1,700 元及3,000 元，故揆諸前揭說明，原告得請求被告負擔之金額應以兩造議價比例計算之4,591 元為限。⒏項次17「總電盤整理及測試」：總電盤整理及測試應為水電
工程全部完工後之收尾工作，故原告另行雇工完成前揭各項水電工程後，勢須進行總電盤整理及測試。然而，總電盤整理及測試原非兩造約定之獨立工項，應係被告完成水電工程後之附隨義務，在工程實務上亦屬常見。本項費用既未經兩造約定另行計價，原告又未說明此項有何獨立計費之必要，自非原告主張依民法第497 條第2 項所得向被告請求費用之範圍，爰不應准許。至若原告認另行支出此部分費用受有損害，應屬損害賠償之請求，要非本件審理範圍，附此敘明。
②木作工程：
⒈項次1 「木作門框」、項次2 「木作門片」、項次3 「塑鋼
門片」：被告辯稱已完成門框安置，但因原告更換木門和塑鋼門故未安裝等語。查兩造估價單約明「全戶木門框安置，含帶實木門框，浴室塑鋼門組，共計4 木門組、塑鋼1 組」，（見本院卷一第29頁），是其工作內容應包含木門框安置、木門安裝，塑鋼門安裝等項。依被告所提現場照片顯示，木門框3 組已安置完成，塑鋼門放置於現場但尚未安裝（見本院卷一第443 、465 、469 、483 頁），原告亦不爭執被告已完成木門框3 組之裝設，僅1 組尚未裝設（見本院卷二第10頁），則原告僅得請求被告負擔其未裝設木門框1 組之費用。又被告已交付塑鋼門一節，經本院闡明後，原告稱：被告與下包工人爭吵中砸壞，並提出照片為證（見本院卷二第11、20頁），惟觀之被告所提塑鋼門照片，並無裂痕（見本院卷一第469 頁），原告主張係被告砸壞云云，尚乏所據。按「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限」，民法第373 條定有明文。原告既不爭執塑鋼門已在其實力支配範圍，則塑鋼門事後所生之損壞，自應由原告證明可歸責於被告，若無法舉證，則原告此部分請求不應准許。綜上，經本院闡明兩造就木門框已安裝完成之工資表示意見，兩造均未表明具體金額，本院乃以工程實務上1 工2,000 元之價格認定被告已完成裝置木門框之價值，而塑鋼門之價格則依為騰公司報價以8,000 元計，尚屬允當。則兩造系爭合約此項金額原為1式30,000元，扣除原告已完成木門框價值2,000 元及塑鋼門8,000 元後，仍有價值20,000元之工項尚未完成，依兩造議價比例計算此部分費用為18,363元（計算式：20000 ×0000
000 ÷0000000 ＝18363 ，元以下四捨五入），低於為騰報價之71,400元。故揆諸前揭說明，原告請求被告負擔費用以18,363元為有理由，逾此範圍之請求則無憑據。
⒉項次4 「樓梯下方封板」：被告不爭執未施作（見本院卷二
第32頁反面），審諸此工項已包含於兩造估價單「次房間窗台打除，樓梯間隔板密封工程」（見本院卷一第37頁），原告自可請求扣減此部分費用。其估價金額1 式17,000元，依兩造議價比例計算此部分費用為15,609元（計算式：17000×0000000 ÷0000000 ＝15609 ，元以下四捨五入），低於為騰報價之35,000元，揆諸前揭說明，原告得請求被告負擔之費用應以15,609元為限，逾此範圍之請求不應准許。
⒊項次5 「木作拉門」：被告辯稱為追加工項等語。衡諸原告
所提為騰公司報價單係以1 樘15,000元計算，且為前述「木作門框」3 組以外之獨立工項，則被告辯稱此項為追加而不包含於兩造原契約範圍內，適有所憑，自非屬原告得依民法第497 條第2 項請求之費用。
③鋁窗工程：
⒈項次1 「三合一鋁門窗」：包含於兩造估價單所載「廚房三
合一門組，附直立窗，及抽風機孔」（見本院卷一第35頁），被告不爭執未全部施作完成，但辯稱：已完成門框、窗框及抽風機孔，並提出照片為證（見本院卷二第32頁反面、卷一第479 頁），核為可採。經本院闡明兩造就被告已完成部分工項表示意見，兩造均未表明具體金額，本院乃依工程實務上以1 工2,000 元之價格認定被告此部分工作之價格。依兩造估價此項費用為13,000元，扣除被告已完成部分之價值，則被告仍有11,000元之工作尚未完成。又此部分費用11,000元依兩造議價比例計算後應為10,100元（計算式：11000×0000000 ÷0000000 ＝10100 ，元以下四捨五入），低於為騰公司報價25,000元，揆諸前揭說明，則原告得請求被告負擔之金額應以10,100元為限。
⒉項次2 「前後陽台鋁門窗」：此項應包含於兩造估價單「前
後陽台帷幕式外凸鋁合金窗組，含採光罩施作（後陽台）廚房側採網狀橫條通風設計」（見本院卷一第35頁），被告雖抗辯已完成云云，惟依其所提照片僅見門框之設置，而未見採光罩及窗戶（見本院卷一第453 、454 、481 頁）。經本院闡明兩造就被告已完成門框予以核價，兩造均未舉體表示金額之意見，本院乃依工程實務上以2 工4,000 元之價格認定被告已完成此部分工項之價格。又兩造估價單記載此部分費用為118,000 元，扣除被告已完成部分價值後，被告猶有114,000 元工項尚未施作，再依兩造議價比例計算應為104,
672 元（計算式：114000×0000000 ÷0000000 ＝104672，元以下四捨五入），低於為騰報價之149,500 元，揆諸前揭說明，原告得請求被告負擔費用之金額應以104,672 元為限。
⒊項次3 「單開大門（白鐵）」：被告辯稱其已完成內門裝設
，外門則因原告變更樣式而未安裝等語，觀之被告所提照片確可見內門已安裝完成（見本院卷一第433 、463 頁），此項應包含於兩造估價單「大門（雙片門組附紗窗）」內（見本院卷一第35頁），本院依其總價26,000元之半數13,000元認定原告得請求扣減被告未施作之外門金額。兩造原估價金額26,000元既低於為騰報價1 樘35,000元，揆諸前揭說明，原告僅得請求被告負擔之金額，應依兩造議價比例計算後之11,936元（計算式：13000 ×0000000 ÷0000000 ＝11936，元以下四捨五入）為限，逾此範圍即屬無據。
⒋項次4 「白鐵欄杆」：被告辯稱此項已經兩造合意不做等語
，核與估價單上將「頂樓女兒牆（白鐵欄杆逃生門）組」劃掉改為「更換鋁合金，底座需補強鋼材」之註記相符（見本院卷一第35頁），且依被告所提照片，頂樓欄杆確已施作完成（見本院卷一第421 、435 、437 、449 頁），原告自不得更行請求被告返還此項費用。經本院闡明後，原告雖補充陳述：欄杆開始生鏽、與原約定之品質不符，故有修繕必要云云（見本院卷二第13頁），然此部分事實未見舉證，且縱其所述為真，亦屬工作瑕疵，依法原告應先踐行催告修補程序並支出費用，始得請求被告償還瑕疵修補必要費用，是與原告本件依民法第497 條第2 項請求繼續工作費用之依據不符，自屬不能准許。
⒌項次5 「浪板風牆」：此項應包含於兩造估價單工項「4F上
頂樓高240cm 逃生間施作（安全門、帷幕牆、3*3 窗戶、逃生梯架設）」（見本院卷一第35頁），觀之被告所提照片顯示已完成帷幕牆、窗戶、逃生梯（見本院卷一第421 、425、431 、455 、481 、485 頁）。經本院闡明，原告不爭執被告已有施作，僅補充稱：被告已裝設之浪板與鄰房有間隙，有補強安裝之必要云云（見本院卷二第13頁），然此部分事實未見舉證，且縱其所述為真，亦屬瑕疵修補，承前所述，非原告主張民法第497 條第2 項所能請求，亦不能准許。
⒍項次6 「雨遮」：此項工程未見於兩造原約定之範圍，原告請求被告負擔費用，應無理由。
⒎項次7 「鐵門」：此應包含於兩造估價單「4F上頂樓高240c
m 逃生間施作（安全門、帷幕牆、3*3 窗戶、逃生梯架設）」（見本院卷一第35頁），審諸被告所提頂樓照片確無安裝安全門（見本院卷一第421 、425 、431 、455 、481 、48
5 頁），但無法分析其中「安全門」之金額為何，而原告所提為騰公司報價1 樘15,000元，本院核屬適當，爰判命被告應負擔此部分費用。
④油漆工程：
項次1 「全室壁面油漆」、項次2 「全室天花板油漆」、項次3 「新作門框油漆」部分，對應兩造估價單項目應為「油漆工程（批土、防水漆、平頂填縫），採ICI 得利乳膠漆泥作工程」即1 式76,000元（見本院卷一第25頁）。被告辯稱已完成油漆工程，且提出照片為證（見本院卷一第423 至48
5 頁）；經本院闡明後，原告補充陳述：「因為其他的工程要再進場施作，所以預期重新油漆時會有污損得情形而需要重新粉刷，所以才要重新估價」（見本院卷一第572 頁），益徵被告已完成油漆工程，原告自不得請求被告再行負擔此部分費用。至於原告所稱預期重新進場施作部分工項恐將污損已完成之油漆云云，縱屬事實，僅為瑕疵之修補，承前所述，核與民法第497 條第2 項之請求無涉。
⑤其他工程：
⒈項次1 「全室地板、窗戶、衛浴設備清潔」：此部分應係全
部工程完工後之清潔工作，固有必要，然查兩造於原契約約定並未就此清潔費用獨立計費，自非原告主張依民法第497條第2 項所得向被告請求負擔費用之範圍。至若原告另行支出費用而受有損害，亦應由其另行向被告請求損害賠償，此非本件審理範圍。
⒉項次2 「外接抽風機安裝工資」：承前所述，依被告手寫收
據「2 台外接抽風機3200*2＝6400元」證明原告已給付抽風機2 台之費用予被告（見本院卷一第79頁），惟無證據顯示兩造另有約定被告應協助安裝抽風機之工資。此安裝費用既非屬兩造原約定範圍，原告自不得請求被告負擔。
⒊項次3 「水塔固定工程（頂樓）」：被告辯稱已完成等語，
且依被告提出之照片（見本院卷一第435 、441 頁），被告應已完成水塔更換含架及頂蓋及水管配置，且水塔既有固定架支撐，應已具相當穩定性。原告雖主張：被告未依約施作，其裝設水塔位置未妥善規畫，阻礙行走、逃生，又未固定於牆邊，易因強風或地震位移云云（見本院卷二第14頁），然查無兩造約定水塔架設之位置、應定著於地面或牆邊，且縱原告此部分主張為真，仍為瑕疵之修補，非屬民法第497條第2 項所能請求被告負擔費用之範圍。
⒋項次4 「工程廢棄物垃圾清運」：工程廢棄物垃圾清運固為
全部工程完工後之必要項目，然查兩造於原契約約定並未就此清運費用獨立計費，自非原告主張依民法第497 條第2 項所得向被告請求費用之範圍。至若原告認其因此支出費用而受有損害，僅能另行向被告請求損害賠償，要非本件審理範圍。
⑶綜上所述，被告應施作而未施作之工項費用合計為257,180
元（計算式詳如附表所示），再查，系爭工程總價依估價單所載各項總價合計後應為1,361,400 元，議價後總價為1,250,000 元，原告已給付被告107 萬6800元，為兩造所不爭執（見本院卷一第253 至276 頁），則以兩造約定工程總價扣減前揭被告未施作工項金額後，核原告尚溢付工程款83,980元（計算式：1,250,000 －257,180 ＝992,820 ，1,076,800-992,820 ＝83,980）。揆諸前揭說明，原告主張依民法第
497 條第2 項自被告已領取之報酬範圍內，請求被告負擔此筆另行雇工繼續工作之費用，核屬有據，應予准許。至原告主張加計5%營業稅，惟查兩造約定之總價1,250,000 元即不含稅，有估價單可稽（見本院卷一第255 頁），則扣款時，亦不得加計營業稅。原告此部分請求，要非可採。
㈢原告主張依系爭契約第6 條約定，請求被告給付逾期違約金
405,000 元，是否可採？⑴按系爭契約第6 條約定：「甲方（即被告）應盡裝修工程義
務時，若於指定期限內未能完全工程，乙方（即原告）得要求甲方支付每日新台幣參仟元整之損害賠償，直至工程完畢之日止。」（見本院卷一第109 頁），是被告若未依限完工，原告得要求被告支付每日3,000 元之損害賠償。經查，系爭契約第3 條約定裝修工程完竣之預定日欄固為空白，惟兩造另於系爭契約第8 條約定：「本契約有效期間自中華民國
104 年12月10日起，至中華民國104 年2 月20日止，為期72日」（見本院卷一第109 頁），是可認定兩造締約時預期系爭工程全部工作（包含完工、驗收等）至遲應於104 年2 月20日前完成。又本件被告就系爭工程原定之完工期限為104年2 月20日一節，並未加以爭執，僅辯稱系爭工程係因連日大雨無法施作，原告曾口頭同意年後施工，且原告指示變更、追加工程應給予合理之展延云云。惟迄本院言詞辯論終結前，被告就上開展延工期事由，從未具體提出證據供本院參酌，依民事訴訟法第277 條之舉證原則，自無從為有利於被告之認定。況原告已讓步僅主張自105 年2 月20日起算至10
5 年7 月5 日遲延135 日，被告既不爭執遲未於105 年2 月20日前完工之事實（見本院卷一第168 頁），則原告請求被告給付逾期違約金，應屬有據。
⑵原告請求逾期違約金自105 年2 月21日起算至105 年7 月5
日止，共計135 日，依系爭契約約定計算違約金金額固為405,000 元（計算式：135 ×3,000 ＝405,000 ）。然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1912號判例參照）。本件兩造約定工程總價1,250,000 元及選料追加款126,800 元，合計為1,376,800 元，為兩造所不爭。原告雖因被告遲延完工而受有無法如期使用之損害，惟原告依系爭契約第6 條約定得請求之違約金405,000 元，已佔工程總價之29.4% （計算式：405,000 ÷1,376,800 ×100%＝29.4%），逾工程實務上違約金計罰上限即工程總價之20% ，此計罰上限既為工程界廣泛採用且行之有年，應足作為本件違約金酌減之參考。從而，依上開說明，本院依職權認定本件違約金應酌減為工程總價之20% 即275,360 元（計算式：1,376,800 ×20% ＝275,360 ）為適當。
四、從而，原告依民法第497 條第2 項規定，請求被告在其已付工程款範圍內，負擔其另行雇工繼續工作之費用83,980元，及依兩造所訂系爭契約第6 條約定，請求被告給付遲延完工之違約金275,360 元，合計359,340 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即105 年7 月21日（見本院卷一第95頁送達證書）起至清償日止，按法定週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，本院依職權宣告假執行，併依同法第392 條第2 項宣告被告得預供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據，經本院審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
工程法庭 法 官 林晏如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 陳憶文