臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第257號原 告 盟立自動化股份有限公司法定代理人 孫弘訴訟代理人 余珊蓉律師
田美娟律師複 代理人 黃章峻律師被 告 新亞建設開發股份有限公司法定代理人 鄒宏基訴訟代理人 林雯澤律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國107年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰陸拾玖萬參仟玖佰玖拾柒元，及自民國一百零五年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸佰貳拾參萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟捌佰陸拾玖萬參仟玖佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告係依兩造間承攬契約關係訴請被告返還履約保證金及賠償損害（見本院卷一第5 至12頁），被告則以原告違約為由提起反訴請求終止契約之損害賠償（見本院卷二第203 至208 頁），其反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係本於兩造間承攬契約所生，揆諸上開說明，應認被告提起反訴，於法並無不符，應予准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款分別定有明文。查原告起訴時聲明第一項原為：被告應給付原告3884萬8094元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第5 頁）；嗣於106 年11月7 日以民事準備㈧變更上開聲明為：被告應給付原告3848萬2411元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷三第53頁）；復於106 年12月5日再以民事準備㈩狀變更前揭聲明為：被告應給付原告4123萬2051元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷三第217 頁）。經核原告所為訴之變更，應屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且經被告同意，合於前開規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告向被告承攬「陣地工程32-1營區新建工程－水電工程、空調工程及消防設備工程」（下稱系爭工程），兩造於104 年9 月11日簽訂發包工程承攬合約（下爭系爭契約），約定工程總價1 億6695萬元。依系爭契約特定條款第8 條及第11條約定，原告應提供合約總價百分之5 即83
4 萬7500元之金融機構履約保證金連帶保證書及百分之5 即
834 萬7500元銀行本行支票作為系爭工程之履約保證金，被告則應給付原告合約總價百分之15即2504萬2500元之工程預付款，系爭工程於104 年8 月24日開工後，原告即依約提出兆豐國際商業銀行股份有限公司竹科新安分公司開立擔保金額834 萬7500元之履約保證金連帶保證書、票面金額834 萬7500元之銀行本行支票及預付款還款連帶保證書等文件經被告收訖，惟被告遲未履行其給付工程預付款之義務，工程預付款係開工前預先支付承包商之工程款項，以紓解承包商開工前備料、人力調度等所需資金壓力，被告自有先為給付之義務，原告分別於104 年12月10日、105 年1 月30日催告被告給付工程預付款，被告均置之不理，被告既不履行其先給付義務及協力義務，原告乃於105 年2 月2 日依民法第254條、第507 條等規定解除系爭契約。被告雖於105 年2 月1日發函終止契約，惟被告係於105 年1 月29日催告被告文到
3 日內提具有效文件，否則將認定原告喪失執行系爭契約之能力而終止契約，被告竟於所定期限屆滿前即發函終止契約，自不合法，另被告於105 年2 月2 日指摘原告派駐本案人員及協力廠商不足造成施工圖、施工計畫書及型錄送審等嚴重落後，均非事實，故被告依系爭契約第18條約定終止契約，亦不合法。況被告違約先不給付預付款，造成原告資金調度上之壓力，再恣意終止契約向原告請求另行發包價差，顯係以不正當方法促其終止契約條款約定成就，依民法第101條第2 項規定，應視為不成就。系爭契約既經原告合法解除，依民法第259 條、第507 條第2 項規定，被告即應返還銀行撥付之履約保證金834 萬7500元、兌現履約保證之銀行本行支票所得金額834 萬7500元，並賠償原告於契約解除前已支出如附件18所示之費用2453萬7051元，金額總計4123萬2051元。並聲明：㈠被告應給付原告4123萬2051元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並無先給付工程預付款之義務，兩造亦未約定給付預付款之時點，依內政部營建署發包工程預付款作業補充規定可知，工程預付款係於廠商辦妥各項履約保證、依規定提送施工計畫、完成預付款保證作業後支付，並非開工後即應給付，且原告總經理曾向被告表示人員到位後才會請領工程預付款，故兩造已有共識待前期作業到一定之程度時才給付工程預付款，原告主張被告有先給付工程預付款之義務，與事實不符。又系爭工程開工後，原告派駐人員遲不到位、素質不良、對公共工程執行經驗不足且人數不足，協力廠商亦遲不到位，造成施工圖、施工計畫及型錄送審等嚴重落後，無法配合現場工進施作並影響工程進度，被告多次發文催告原告改善上開缺失，惟原告迄未能改善並通過業主審核進行施工，顯見原告已喪失履行系爭契約之能力並已違約，被告迫於無奈，分別於105 年2 月1 日、2 日寄發存證信函，依系爭契約第18條約定終止系爭契約，系爭契約既先經被告終止，原告再於105 年2 月2 日解除契約，自不合法。
被告於系爭契約終止後，已請原告於105 年2 月28日前洽被告辦理預付款還款保證之返還、現場人員、材料機具點交及結算等相關事宜，系爭工程既係因可歸責原告之事由終止，被告得沒收原告繳交之履約保證金用以抵償損害，故原告自不得請求被告返還附件18所示之履約保證金及契約解除損害賠償。縱認本件原告主張解除契約為有理由，被告就反訴附表所列除第11項另行發包大於乙方依約完成之金額外，均主張抵銷等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：因反訴被告無履行系爭合約之能力並已違約，反訴原告迫於無奈，分別於105年2月1日、2日以存證信函終止系爭合約，依系爭合約第18條約定、民法第227 條、第
260 條準用第263 條規定，反訴原告得請求反訴被告賠償因系爭合約終止所生之損害，經反訴原告結算，反訴被告應給付反訴原告之費用如反訴附表所示合計4188萬2710元，扣除反訴被告繳交之履約保證金1669萬5000元及已完成合約數量金額274 萬9640元後，尚餘2243萬8070元。爰依系爭契約第18條約定、民法第227 條、第260 條準用第263 條規定提起反訴，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告2243萬8070元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭契約既經反訴原告合法解除，反訴被告終止契約，並不合法，則反訴原告請求反訴被告給付反訴附表所示各項費用，即屬無據。又反訴原告提出之反訴附表中，項次1 至9 部分，均非反訴原告於中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物之所得，與營業稅之課徵應屬無涉，反訴原告加計百分之5 營業稅，並不合理；項次10部分，兩造於
105 年5 月17日、同年月20日召開2 次協調會，反訴原告已承認反訴被告提交施工計畫書之核定率為百分之100 、材料型錄之核定率高達百分之85，並未提及逾期罰款，故應無送審遲延之問題，反訴原告自不得扣罰逾期罰款；項次11部分，本件係因反訴原告拒付工程預付款之不正當行為致反訴被告陷於無執行能力，反訴原告進而終止契約，依民法第101條第2 項規定，視為條件不成就，反訴原告自不得請求重新發包價差；至項次12部分，反訴原告並未證明反訴被告之工作有何瑕疵，其提出之報價單與請求金額亦不符，難認有理。縱認反訴原告終止契約有理由，反訴被告依民法第511 條、第179 條規定，仍得請求反訴原告返還銀行撥付之履約保證金834 萬7500元、兌現履約保證之銀行本行支票所得金額
834 萬7500元，並賠償原告於契約解除前已支出如附件18所示之費用2453萬7051元等語置辯，並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行均駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：（見本院卷三第240 頁以下）
一、原告於104 年7 月22日得標被告系爭工程，總價為1 億6695萬元。雙方並於104 年9 月11日就系爭工程簽訂發包工程承攬單（見本院卷一第36頁），且簽有系爭契約（見本院卷一第37頁至第55頁），由楊瑞禎建築師事務所擔任監造單位，而於簽訂系爭契約前，原告業已經被告之同意而於104 年8月24日開工（見本院卷一第345 頁）。
二、原告已依系爭契約特定條款第8 條約定，提供契約總價百分之5 即834 萬7500元履約保證金連帶保證書（見本院卷一第
56、57頁）、票面金額834 萬7500元之銀行本票（見本院卷一第58頁）與被告；並依系爭契約第11條約定，提供契約總價百分之15即2504萬2500元之預付款還款連帶保證書與被告（見本院卷一第59頁）。被告於105 年1 月15日發函通知原告欲退還上開預付款還款連帶保證書（見本院卷一第289 頁），原告於105 年2 月24日始自被告處取回前開預付款還款連帶保證書（見本院卷三第3 頁、第25頁背面），被告尚未返還上開履約保證金合計1669萬5000元。
三、系爭契約特定條款第11條約定，被告應給付原告契約總價百分之15即2504萬2500元作為工程預付款。原告曾分別於104年12月10日、105 年1 月30日催告被告給付工程預付款（見本院卷一第60至65頁），被告未曾給付前開工程預付款予原告。
四、被告於105 年2 月1 日以松山郵局第48號存證信函表示因原告派駐人員及協力廠商不足造成施工圖、施工計畫及型錄送審等嚴重落後，致使現場工進無法推展，顯見原告已喪失履行合約之能力，乃依契約一般條款第18條之規定終止系爭契約（被證1 ，經原告於105 年2 月2 日收受，見被證2 ）、於105 年2 月2 日以松山郵局第52號存證信函表示因原告派駐人員及協力廠商不足造成施工圖、施工計畫及型錄送審等嚴重落後，致使現場工進無法推展，顯見原告已喪失履行合約之能力，乃依契約一般條款第18條之規定終止系爭契約（被證3 ，經原告於105 年2 月3 日收受，見被證4 ）。
五、原告以105 年2 月2 日中銀律函字第0000000-m01 號函文，主張依民法第254 條、第229 條第2 項、第507 條規定解除系爭契約，並於105 年2 月3 日送達被告（原證8 ，見本院卷一第66頁至第69頁）。
六、原告於105 年2 月3 日退場，原告已將材料自行運離工地，經兩造確認估驗原告已完成合約數量金額為274 萬9640元（細項見被證8 ）。
肆、兩造之論述及爭點：本件原告依民法第259 條、第507 條第2 項規定訴請被告返還銀行撥付之履約保證金834 萬7500元、兌現履約保證之銀行本行支票所得金額834 萬7500元及賠償原告於契約解除前已支出如附件18所示之費用2453萬7051元等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯；反訴原告依系爭契約第18條、民法第227 條、第260 條準用第263 條規定訴請反訴被告賠償2243萬8070元等語，為反訴被告所否認，並以前開情詞置辯；是本件爭點為：
一、被告主張終止系爭契約是否為有理由？亦或原告主張解除系爭契約是否為有理由？
二、若被告主張終止系爭契約為有理由：㈠反訴原告是否得請求反訴被告給付如反訴附表扣款金額內容
欄項次1 至項次12各項之內容（即本院卷一第210 頁上半部合計4188萬2710元部分）？㈡原告是否得請求被告給付4123萬2051元（內容為⑴系爭履約
保證金及銀行本票合計1669萬5000元、②附件18之2453萬7051元，其中②附件18部分包含經兩造確認估驗原告已完成合約數量金額之274 萬9640元）？
三、若原告主張解除系爭契約為有理由：㈠原告是否得請求被告給付4123萬2051元（內容為⑴系爭履約
保證金及銀行本票合計1669萬5000元、⑵附件18之2453萬7051元，其中⑵附件18部分包含經兩造確認估驗原告已完成合約數量金額之274 萬9640元）？㈡被告是否得以反訴附表扣款金額內容欄項次1 至項次10、項
次12各項內容合計460 萬7710元（即本院卷一第210 頁上半部）主張抵銷？
伍、本院得心證之理由：
一、被告主張終止系爭契約是否為有理由？亦或原告主張解除系爭契約是否為有理由？㈠被告主張終止系爭契約是否有理由？⑴系爭契約第18條第2 項約定：「如乙方（即原告）有下列
違約行為，經甲方（即被告）催告限期改善而未於期限內照辦時，或乙方破產進行清算或有其他情事足使甲方認為乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得解除或終止契約，並要求連帶保證人立即接辦繼續完成，若連帶保證人不願接辦，甲方得將未完成工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦。⒈乙方不能按施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工者。⒉乙方被主管工程機關吊銷登記證者。⒊乙方未經甲方書面同意將本工程轉包或轉讓與他人者。⒋乙方及其員工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方之指示工作者。⒌乙方工作不良，影響工作品質，拒絕改善者。⒍乙方不遵守本契約文件規定者。」（見本院卷一第54至55頁），是原告倘有上開各款事由，被告自得依系爭契約第18條第2項之約定終止系爭契約。
⑵被告主張原告派駐人員及協力廠商不足造成施工圖、施工計
畫及型錄送審等嚴重落後，致使現場工進無法推展，顯見原告已喪失履行合約之能力，其得依系爭契約第18條第2 項約定終止契約部分，無非係以存證信函、施工備忘錄、監造單位函文、律師函等件為其論據（見本院卷一第136 至189 頁），惟為原告否認。經查，被告自104 年10月14日起即數度催促原告提送材料型錄、施工計畫予業主審核，安排工地主任、工程師及協力廠商就位，有備忘錄數紙、送審逾期罰款表為憑（見本院卷一第138 至172 頁），固堪認原告有送審遲延之事實；然依原告提出之104 年12月14日盟武字第104121401 號、105 年1 月8 日盟武字第盟武字第000000000 號備忘錄及105 年1 月27日盟資字第105017號函、材料設備送審統計表（見本院卷一第267 至271 頁），可知原告尚非未依被告指示送審施工計畫及材料型錄，併參兩造於契約解消後之105 年5 月17日召開界面釐清協調會議，確認計畫書均已核定，材料型錄送審應提送13件，已核定11件，施工圖則已提送68張（其中4 張為被告代為繪製），有會議紀錄可稽（見本院卷一第184 至185 頁），足見縱原告有送審遲延情事，仍未達「喪失履行本合約之能力」或「原告原告及其員工工作能力薄弱達不勝任被告指示工作」之程度，再送審遲延部分，原告均已完成提送作業，則被告再以系爭契約第18條第2 項第6 款主張原告不遵守契約文件規定而終止系爭契約，有違事理之平，況系爭契約第18條第2 項第4 款、第6款均未經被告終止系爭契約之存證信函內容所提及，是被告以前開事由依系爭契約第18條第2 項約定終止系爭契約，應不合法。
⑶按定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契
約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第511 條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前，行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511 條所稱之定作人任意終止契約之意思表示，最高法院著有105 年臺上字第820 號裁判意旨可參。本件被告據以終止契約所憑依據，業據被告表明為系爭契約第18條第2 項，而無引用民法第511 條之意，復被告不得依系爭契約第18條第2 項約定終止系爭契約，如前所述，是依據前開說明，被告於105 年2 月1 日、同年月2 日以存證信函通知終止系爭契約之意思表示亦無從逕轉換為民法第511 條所稱之定作人任意終止契約之意思表示。
⑷本件被告被告於105 年2 月1 日、同年月2 日依系爭契約第
18條第2 項之約定以存證信函通知終止系爭契約之意思表示不合法，亦無從逕轉換為民法第511 條所稱之定作人任意終止契約之意思表示，業如前述，是本院自無須就之前所列肆二之爭點內容予以審究，併此敘明。
㈡原告主張解除系爭契約是否有理由？⑴原告不得依民法第507條之規定解除系爭契約：
按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。本件原告固以被告未依約給付工程預付款為由而依民法第507 條之規定解除系爭契約，然系爭工程並不因被告未支付工程預付款而不能完成，是原告依民法第507 條之規定解除系爭契約，難認為有理由，另原告既不得依民法第507 條之規定解除契約，自亦不得依此規定請求損害賠償。
⑵原告得依民法第254條之規定解除系爭契約：
①按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第254 條、第22
9 條第2 項前段分別定有明文。②系爭契約第11條第1 項約定第1 款：「本工程預付款15％，
乙方（即被告）需提供相等之銀行預付款還款連帶保證書或設質定存單等。」（見本院卷一第39頁），可知被告應於原告提供相等之銀行預付款還款連帶保證書或設質定存單後，給付契約總價百分之15之工程預付款；又工程預付款之目的，係考量施工期間之相關人力、材料、機具等費用，若皆由承攬人先行負擔，俟工程全部完工方由定作人一次給付承攬報酬，將造成承包商龐大資金壓力，為疏解承包商備料、人力調度等所需資金壓力，於承包商提供預付款還款保證後，由業主預先給付之一定比例之工程款，以利工作之進行，顯見系爭契約前開關於工程預付款之約定，應屬契約重要之約定事項。又原告早已提供契約總價百分之15即2504萬2500元之預付款還款連帶保證書與被告，為兩造所不爭，並有預付款還款連帶保證書在卷可稽（見本院卷一第59頁），依上開約定，被告既收受預付款還款連帶保證書，即應依約給付工程預付款，被告辯稱兩造未約定給付預付款之時點云云，應屬托詞。
⑶又被告固辯稱原告總經理與被告事後達成共識待原告人員到
位、工進明顯改善後才請領工程預付款云云，並經傳喚證人即被告公司人員林念祖到庭證稱：「（問：雙方對於羅振傑在104 年11月25日承諾保證人員到位及工進明顯改善後，方會提請預付款之支付等節，是否存在共識？）是的，上述文字是我代表被告公司之要求，我在104 年11月25日向原告方羅振傑經理要求原告應保證人員到位及工進明顯改善後，再請領預付款，羅總經理聽聞後也認同」（見本院卷二第348頁反面），然核與原告總經理即證人羅振傑到庭結證稱：「（問：你是否有在當日保證人員到位及工進明顯改善後，方會提請預付款之支付？）我沒有資格也沒有被授權去更改合約，所以沒有辦法保證，當天當然沒有保證被告這樣的話。」（見本院卷二第347 頁）不同，則兩造間事後是否確有前開增加支付工程預付款要件之合意，實屬可疑，又系爭工程預付款2504萬2500元之支付時點及要件，影響兩造權益甚大，若兩造間事後確有其他共識，何以無任何書面資料明確記載？再被告固於104 年12月18日發函通知原告提及「貴公司羅總經理於104 年11月25日至本處協商時，保證人員到位及工進明顯改善後方會提請預付款之支付，‧‧‧，敬請貴公司儘速趕工計畫，經本公司確認明顯改善工進後，再行支付預付款」（見本院卷一第288 頁）、於105 年1 月15日以「本公司（指被告）先行退還貴公司（指原告）提交之『預付款還款連帶保證書』，待貴公司提報改善計畫並經本公司確認有明顯改善工進後，再行辦理預付款申請程序」為由發函通知原告來取回預付款還款連帶保證書（見本院卷一第289頁），然上開2 函文均為被告單方之發函，並無法證明兩造已就給付工程預付款之要件有其他約定，且本件原告係於10
5 年2 月24日始自被告處取回前開預付款還款連帶保證書，亦為兩造所不爭，實無從以被告所發前開2 函文即推認兩造間已就給付工程預付款之要件有其他約定之合意，是被告上開所辯，難認可採。
⑷綜合上述，依據兩造契約約定，被告應於原告提供相等之銀
行預付款還款連帶保證書或設質定存單後，給付契約總價百分之15之工程預付款，且屬契約重要之約定事項，業經認定如前，而原告早已提出同額之預付款還款連帶保證書予被告，並於104 年12月10日、105 年1 月30日催告被告給付工程預付款，被告受催告後均未交付工程預付款等情，為兩造所不爭執，則原告於105 年2 月2 日依民法第254 條之規定解除系爭契約，應屬有據。
二、原告主張解除系爭契約有理由：㈠原告是否得請求被告給付4123萬2051元（內容為⑴系爭履約
保證金及銀行本票合計1669萬5000元、⑵附件18之2453萬7051元，其中⑵附件18部分包含經兩造確認估驗原告已完成合約數量金額之274 萬9640元）？⑴原告不得依民法第507 條第2 項規定訴請被告賠償如附件18所示之損害賠償：
按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條分別定有明文。本件原告係依據第507 條第2 項規定訴請被告賠償如附件18所示2453萬7051元（見本院卷四第33頁），然本件原告僅得依民法第
254 條之規定解除契約，不得依民法第507 條之規定解除系爭契約，業經本院認定如前，是原告既不得依民法第507 條第2 項之規定解除系爭契約，自亦不得依該規定請求被告賠償如附件18所示之2453萬7051元。
⑵原告得依民法第259條規定請求回復原狀部分：
①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者，應返還之。就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條定有明文。
②按債權人依法行使契約解除權，契約經解除，契約即溯及歸
於消滅，當事人於契約存續期間所受領之給付，即成為無法律上之原因，債權人可依民法第259 條或第179 條之規定，請求債務人回復原狀或返還其所受之利益（最高法院104 年度台上字第799 號判決參照）。查原告已依系爭契約特定條款第8 條約定，提供契約總價百分之5 即834 萬7500元履約保證金連帶保證書、票面金額834 萬7500元之銀行本票與被告，被告尚未返還之履約保證金合計1669萬5000元，為兩造所不爭執，系爭契約既經原告合法解除，如前所述，依據前開規定及說明，原告自得請求被告返還履約保證金1669萬5000元。
③本件原告於105 年2 月3 日退場，原告已將材料自行運離工
地，經兩造確認估驗原告已完成合約數量金額為274 萬9640元（細項見被證8 ）等情，為兩造所不爭執，上開經兩造確認估驗原告已完成合約數量金額之274 萬9640元，核屬被告於契約存續期間所受領之利益，原告依民法第259 條規定請求被告給付274 萬9640元，應屬有據。
④另原告就其所支出之費用固已提出如附件18所示明細及相關
單據為憑，惟細究附件18內容，包含給付下包之預付款、管材費用、生財器具、工具設備、電腦設備、外包費用、經常性支出等，核其性質均屬原告之履約成本，非屬被告因系爭契約受領之物或利益，且原告業已將材料自行運離工地，亦如前述，則原告依民法第259 條規定請求附件18所示相關費用，應屬無理。
⑶綜上所述，原告依民法第259 條之規定僅得請求被告給付之
項目僅限於履約保證金合計1669萬5000元及經兩造確認估驗原告已完成合約數量金額為274 萬9640元，合計1944萬4640元，逾上開部分之請求，為無理由。
㈡被告是否得以反訴附表扣款金額內容欄項次1 至項次10、項
次12各項內容合計460 萬7710元（即本院卷一第210 頁上半部）主張抵銷？⑴反訴附表項次1 「104 年9 月流動廁所費用」：
被告於104 年10月23日以通知原告流動廁所清潔維護費為2800元，請原告於出席當月會議攜帶合約印鑑，辦理安衛扣款簽認事宜，有被告仁武字第0000000-00號備忘錄可稽（見本院卷一第303 頁），嗣兩造於第8 次定期會議上合意104 年
9 月流動廁所費用由原告負擔385 元，有會議記錄可稽（見本院卷一第307 頁），是被告抗辯以扣款385 元抵銷，應屬有據。至於被告另主張加計營業稅百分之5 部分，則無依據，不應准許。
⑵反訴附表項次2「104年10月份分攤費用」：
被告於104 年12月2 日通知原告流動廁所清潔維護費為2800元（含稅），請原告於出席當月會議攜帶合約印鑑，辦理安衛扣款簽認事宜，有被告仁武字第0000000-00號備忘錄可稽（見本院卷一第212 頁），嗣兩造於第9 次定期會議上合意
104 年10月流動廁所費用由原告負擔385 元，有會議記錄可稽（見本院卷一第309 至311 頁），是被告抗辯以扣款385元抵銷，應屬有據。至於被告另主張加計營業稅百分之5 部分，因計算分配費用時即已加計營業稅，此部分當屬重複計算，不應准許。
⑶反訴附表項次3「104年11月份分攤費用」：
查被告於104 年12月22日通知原告流動廁所清潔維護費為4
195 元（未稅），請原告於出席當月會議攜帶合約印鑑，辦理安衛扣款簽認事宜，有被告仁武字第0000000-00號備忘錄可稽（見本院卷一第312 頁），嗣兩造於第10次定期會議上合意清潔用品由原告負擔1191元（含稅）、流動廁所由原告負擔3214元（含稅），有會議記錄可稽（見本院卷一第316頁），被告抗辯以扣款4405元抵銷（計算式：1191+3214 ＝4405 ），應屬有據。
⑷反訴附表項次4「104年8月份至11月份分攤費用」：
兩造於104 年度第10次定期會議上已合意104 年1 月至11月電費費用17萬1049元，8 至11月電費部分由原告負擔4 萬元，有會議記錄及分攤表可稽（見本院卷一第317 頁），是被告抗辯以扣款4 萬元抵銷，應屬有據。至於被告另主張加計營業稅百分之5 部分，則無依據，不應准許。
⑸反訴附表項次5「104年12月份分攤費用」：
查被告於105 年1 月18日通知原告12月份分攤費用為5472元（未稅），請原告於出席當月會議攜帶合約印鑑，辦理安衛扣款簽認事宜，有被告仁武字第0000000-00號備忘錄可稽（見本院卷一第319 頁），嗣兩造於105 年第1 次定期會議上合意12月份分攤費用由原告負擔5472元，有分攤金額表可稽（見本院卷一第324 頁），是被告抗辯以扣款5472元抵銷，應屬有據。至於被告另主張加計營業稅百分之5 部分，則無依據，不應准許。
⑹反訴附表項次6「104年12月份上半月垃圾清潔分攤費用」：
被告於105 年2 月1 日通知原告垃圾清潔12月上半分攤費用為5364元（未稅），請原告於出席當月會議攜帶合約印鑑，辦理安衛扣款簽認事宜，有被告仁武字第0000000-00號備忘錄可稽（見本院卷一第323 頁），嗣兩造於105 年第2 次定期會議上合意12月份垃圾清潔費用由原告負擔5364元，有分攤金額表可稽（見本院卷一第324 頁），是被告抗辯以扣款5364元抵銷，應屬有據。至於被告另主張加計營業稅百分之
5 部分，則無依據，不應准許。⑺反訴附表項次7「機電回填電管之混凝土費用」：
查被告於105年2月22日以備忘錄通知原告L1棟代叫混凝土回填電管金額2760元（未稅）將於下期工程款扣除，並經原告人員陳令森簽認（見本院卷一第325 頁），堪認兩造有扣款之合意。又原告係委託立竑預拌股份有限公司出貨，銷售金額2898元，並經陳令森簽任，有出貨報表為憑（見本院卷一第326 頁），則被告抗辯以扣款2898元（含稅）抵銷，應屬可採。
⑻反訴附表項次8「105年1月份分攤費用」：
被告於105 年3 月2 日以備忘錄通知原告105 年1 月清潔用品分攤1102元（未稅）、垃圾清運分攤1827元（未稅）、流動廁所分攤2165元（未稅）、工區垃圾撿拾分攤9430元（未稅），有被告仁武字第0000000- 00 號函可稽（見本院卷一第218 頁），原告就其應負擔上開金額合計1 萬4524元部分並未否認，僅主張不應加計營業稅等語（見本院卷三第58頁），而被告復未提出兩造有加計營業稅扣款之合意，則本項扣款抵銷金額應以1 萬4524元為限。
⑼反訴附表項次9 「105 年1 月零星材料（照明設備等）」：
被告於105 年3 月2 日以備忘錄通知原告105 年1 月零星材料費分攤2210元，有被告仁武字第0000000-00號函可稽（見本院卷一第218 頁），原告並未加以否認，僅主張不應加計營業稅等語（見本院卷三第58頁），被告既未提出兩造有加計營業稅扣款之合意，則本項扣款抵銷金額應以2210元為限。
⑽反訴附表項次10「送審文件逾期罰款」系爭契約特定條款第參條工程（或合約）範圍第2 項約定：
「本契約甲、乙雙方之權利、義務概依本契約承攬單、特訂條款、一般條款等契約文件所載規定辦理，其未盡事宜均比照業主契約業主與甲方間之合約權利、義務辦理，且彼方於本工程工程範圍內與甲方同時對業主負連帶瑕疵擔保及損害賠償責任，任何疑義均以業主與甲方之最終解釋為準。」（見本院卷一第37頁）。經查，本件經監造單位檢討，送審資料逾期應扣金額為67萬5000元，有業主、專案管理單位、監造單位相關函文及承商送審資料文件逾期罰款研討會會議紀錄、逾期罰款表等件可參（見本院卷一第219 至227 頁），系爭契約固未有逾期送審相關權責表之明文，惟兩造既約定契約未盡事宜比照業主與被告間之合約，原告進行相關送審程序時即應加以注意，原告既因送審遲延致被告遭業主扣罰67萬5000元，被告抗辯以送審逾期罰款67萬5000元抵銷，應屬有據。
（11）反訴附表項次12「施作銜接修繕費用」：按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項分別定有明文。次按所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，最高法院86年度臺上字第2298號、98年度臺上字第721 號判決意旨可資參照。是承攬人完成之工作存有瑕疵時，定作人得依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用，惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。被告抗辯原告完成之工作有瑕疵，由其另僱工代為施作支出381 萬9900元之事實，固據提出企立股份有限公司報價單、現場施工照片等件為憑（見本院卷一第231 至255 頁），惟為原告否認，然被告抗辯之瑕疵縱令屬實，惟被告並未提出任何催告原告修補瑕疵之證明，揆諸首揭說明，被告之瑕疵修補費用償還請求權並不發生，是被告抗辯以施作銜接修繕費用抵銷云云，應屬無據。
（12）綜合前述，被告得主張抵銷之金額總計為75萬643 元（計算式：385+385+4405+40000+5472+5364+2898+14524+2210+675000＝750643），超過前開部分均不得主張扣款抵銷。
三、綜上所述，本訴部分，原告本得依據民法第259 條之規定請求被告返還履約保證金1669萬5000元、給付兩造確認估驗已完成合約數量金額274 萬9640元，因被告得主張抵銷之金額為750643元，被告尚應給付原告1869萬3997元（計算式：00000000+0000000-000000 ＝00000000），是原告訴請被告給付1869萬3997元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。反訴部分，因反訴原告不得依據系爭契約第18條第2 項約定終止系爭契約，自亦無從依據民法第
227 條、第260 條準用第263 條規定訴請反訴被告賠償反訴附表所示因系爭契約終止所生之損害，是反訴原告訴請反訴被告給付2243萬8070元部分，為無理由，應予駁回。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。本件起訴狀繕本於105 年3 月31日因未獲會晤本人而由受僱人受領，有本院送達證書1 份在卷可稽（見本院卷一第82頁），是原告依前開規定，自得請求被告給付自該起訴狀繕本送達翌日（即105 年4 月1 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
陸、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告、反訴原告就其敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事工程法庭法官 唐于智以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 鞠云彬