臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第271號原 告 晏孟工程有限公司即反訴被告法定代理人 許新進訴訟代理人 蔡涵如律師被 告 林煒宏即煒林工程行即反訴原告上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國105年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰零貳萬貳仟玖佰柒拾元，及其中新臺幣壹拾伍萬零柒佰參拾元自民國一百零五年六月三十日起，其餘新臺幣捌拾柒萬貳仟貳佰肆拾元，自民國一百零五年十一月十六日起；均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由程序方面：
原告起訴原請求被告給付新臺幣（下同）116 萬2452元，及自
支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第11頁）。嗣擴張、減縮聲明請求被告給付214 萬6151元，及自105年6月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第114頁），符合民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。
另原告起訴係依兩造間承攬契約關係，請求被告給付工程款等
款項，被告則以原告於承攬期間，未依約定匯付請款金額8%繳納營業稅及營所稅予被告，致被告遭國稅局罰款；原告應給付被告第三期及第四期遭上包新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）扣款；原告施作工程不良，應由原告負擔貼磚加價及補厚款；工程有瑕疵，應由原告負擔打掉重作追回款；原告惡意挖角，導致被告遭上包終止契約，請求賠償損失等提起反訴（見本院卷第98、101、132頁），該反訴標的法律關係所發生原因，與本訴標的法律關係所發生原因，均與兩造間承攬契約關係有關，彼此間請求有重大關連，被告提起反訴，符合民事訴訟法第259條、第260條第1項規定，亦此敘明。
實體方面：
原告主張：
㈠訴外人新亞公司承攬臺北市政府發包「林口國宅暨2017世界大
學運動會選手村新建統包工程」後，將上開工程中「C 棟地上層泥作裝修工程」分包予被告，被告復將其中「內外牆裝修打底粉光工程（下稱系爭工程）」分包予原告施作，兩造約定被告指定其所有彰化銀行淡水分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭彰銀帳戶）作為新亞公司匯付各期工程款匯款帳戶，並同意將該帳戶存摺、大小章交付原告保管，由原告自該帳戶自行提領新亞公司匯入各期工程款。惟被告卻於未告知原告情形下，即擅自變更新亞公司匯款帳戶為被告開設合作金庫南屯分行帳戶（下稱系爭合庫帳戶），再由被告另行將第一期工程款匯入系爭彰銀帳戶，以供原告提領。嗣原告欲提領第二期工程款時，始悉上情，經請新亞公司協調，被告始同意將新亞公司匯款帳戶回復為系爭彰銀帳戶，被告積欠第二期工程款則由原告自新亞公司匯入第三期工程款中扣抵，若不足扣抵再自第四期工程款中扣抵。經原告計算第一期至第四期工程款，被告尚有工程款115萬4380元未予給付，計算如附表1（編號59）「原告主張」「金額」「項次壹合計」，爰依兩造間承攬契約及民法第505條規定，請求被告如數給付。
㈡另原告承攬系爭工程已全數完工，經新亞公司初步驗收完畢並
認品質符合規定，新亞公司亦將剩餘工程另行發包予原告承攬，並約定由原告負責被告已施作部分收尾、清潔及保固工作，被告應將每期預扣保留款77萬3009元返還原告，爰依兩造間承攬契約，請求其中77萬711元。
㈢因被告積欠訴外人孫創陽、謝慶順、王峻樺三人（下稱孫創陽
等三人）工資計22萬1060元，原告為求系爭工程順利完工，乃代被告支付前述工資予孫創陽等三人。爰依不當得利、無因管理之法律關係，請求被告如數返還。
㈣以上，合計被告應給付214萬6151元（15萬4380元+77萬0711元
+22萬1060元=214萬6151元）。並聲明：被告應給付原告214萬6151元，及自105年6月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠兩造口頭協議將系爭彰銀帳戶交付原告保管，原告各期應領工
程款，由新亞公司直接撥付。但在工地會計計算當期估驗單時，發現有總工程款3%漸次退回款合計總額高於應給原告工程款，被告乃另立系爭合庫帳戶，計價數量皆照原告數量及其陳報計算式，從第一期至第三期（工程款計價）都無疑義，並無工程款不足情事。另原告應該於被告開立給新亞公司統一發票後，就應估驗計價款8%營業稅及營所稅給被告，但原告卻未給，導致被告被罰款滯納金。應俟原告給付前述8%稅款後，被告方須給付原告工程款。另保留款須待工地同意交屋完成後才能返還，且模板工程為系爭工程之前置工程，模板工程至今還未領保留款，故原告尚不得請求返還。
㈡原告依民法第495條等承攬法律關係及民法第184條規定，應負擔下列款項，茲以為抵銷：
⑴國稅局罰款2 萬9296元：兩造約定原告在被告開立每期款發票
後需事先匯款請款金額8%繳納營業稅及營所稅。於計算第三期及第四期工程款時，經被告多次催告，原告皆不理睬，造成被告申報105年3、4月份營業稅時，遭國稅局罰緩2萬9296元，應由原告負擔。
⑵第三期及第四期新亞公司扣款：原告應負擔新亞公司於第三期及第四期扣款計8萬6829元。
⑶貼磚加價及補厚款（浴室廚房梯間打底品質不良）39萬7400元
：原告施作浴室廚房內磁打底不平整，貼作貼磚師傅要求加價；外部打底吊線偷工，未作二次吊線，以致補土厚度有超過九公分，負責打底施作要求補厚款。以上增加貼磚加價及補厚款約萬39萬7400元，應由原告負擔。
⑷打掉重作追回款（內粉一次）70萬元：系爭工程整棟18樓層，
每層4戶，其中有5層樓牆面、整棟的樑及柱，依施工規範應施作打底一次、粉光一次，但原告偷工僅作一次，應打掉重作，應追回款約146萬9000元，僅主張其中70萬元，依民法第495條規定，請求原告賠償。
⑸重大損失（漸次退回款）20萬7882元：原告為被告與新亞公司
間契約之被告之連帶保證人，新亞公司付款慣常遲延（一般是15-20天，新亞公司遲延45-60天），被告於催告原告匯營業稅及營所稅時，也敦請原告以連帶保證人之職責出面共同解決問題，但原告拒絕出面，不理不睬，卻私下與新亞公司協議接收被告後續之貼磚工程，配合現場工程師挖角被告貼磚之班底師傅，抹黑被告名譽，造成被告被新亞公司終止契約，無法獲取原告將來會退給被告之漸次退回款20萬7882元〔（16萬1150元-9萬1856元）x3=20萬7882元〕。
㈢聲明：原告之訴駁回。
反訴原告主張：反訴被告應負擔142 萬1407元，已如前述。惟
反訴被告應賠償反訴原告218萬元，爰依民法第495條等承攬法律關係及民法第184 條規定，請求反訴被告如數給付。並聲明：反訴被告應給付反訴原告218 萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
反訴被告則以：
㈠國稅局罰款部分：反訴被告固不爭執應負擔8%稅金，惟兩造並未約定應先付8%稅金給反訴原告始可領取第四期工程款。
㈡第三期及第四期新亞公司扣款部分：兩造約定第三期新亞公司
扣款為1萬4070元，並已於前述㈠之工程款中扣除（即附表1編號36「新亞扣款」），否認有其他扣款。
㈢貼磚加價及補厚款及打掉重做追回款部分：反訴被告否認有偷工減料、施工不良之情形。
㈣重大損失（漸次退回款）：因反訴原告未依其與新亞公司約定
工程進度施作，致工程延宕，經新亞公司催告履行未果，方遭新亞公司終止契約。是反訴原告主張係因反訴被告未依約匯款30萬元稅金並出面共同處理，新亞公司始發函終止契約，及反訴被告私下挖角其貼磚班底師傅，致生反訴原告損失云云，均屬無據。
㈤聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠新亞公司承攬臺北市政府發包「林口國宅暨2017世界大學運動
會選手村新建統包工程」，復將上開工程中「C 棟地上層泥作裝修工程」分包予被告，被告復將其中內外牆裝修打底粉光工程（即系爭工程）分包原告施作，有原告函文、新亞公司備忘錄在卷（見本院卷第14、15頁）。
㈡兩造約定被告指定其所有彰化銀行淡水分行帳號000000000000
00號（即系爭彰銀帳戶）帳戶作為新亞公司各期工程款匯款帳戶，並同意將該帳戶交付原告保管，由原告自該帳戶提領新亞公司匯入各期工程款。
件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠被告是否尚有工程款計115 萬4380元未給付原告？㈡系爭工程保留款金額是否為77萬3009元？㈢原告是否代被告給付孫創陽等三人工資22萬1060元？㈣被告之下列抵銷抗辯，是否有據？⒈國稅局罰款2萬9296元？⒉第三期其第四期新亞公司扣款8萬6829元？⒊貼磚加價及補厚款（浴室廚房梯間打底品質不良）39萬7400元？⒋打掉重作追回款70萬元?⒌重大損失（漸次退回款）20萬7882元?茲論述如下：
㈠關於原告得請求被告給付未付工程款15萬730元部分：
⒈未付工程款為15萬730元：
茲將原告主張未付工程款整理如附表1「原告主張」編號1至59所示，除經被告確認不爭執編號13「被告已付金額」及編號39「新亞匯付金額」（見本院卷第110 頁反面）外，逐項分述如下：
①附表1編號3 至5、22、24至28、30工程金額部分：查原告主張
此部分工程之「單價」、「數量」、「金額」（單價×數量＝金額），與新亞公司提供予本院之煒林工程行第一期至第五期請款單上記載之「單價」、「本期」（計價數量）、「本期金額」相符，且被告未為爭執。堪認原告主張施作此部分工程之單價、數量及複價，應屬有據。故本部分工項金額，應如附表1「判斷」「金額」所示。
②編號9「應扣10%保留款」部分：原告自承每期計價時應扣計價
金額之10%為保留款，且被告未為爭執。是附表1編號3至5工程款含稅金額，應於第一期計價結算時，扣留其中10% 作為保留款，本項金額計算如附表1「判斷」「金額」所示。
③編號10「8%稅額」：兩造不爭執於每期計價時，原告應扣計價
工程款之8%作為營業稅及營利事業所得稅給付予被告（見本院卷第59頁反面、第60頁）。是第一期計價結算工程款含稅金額，尚應扣8%稅額給付予被告，本項金額計算如附表1 「判斷」「金額」所示。
④編號16「原告已匯款予被告金額」15萬3259元、編號42「原告
已匯款予被告金額」12萬7671元部分：原告主張已匯款給付予被告本項金額，並提出兩份匯款回條為證（見本院卷第121 頁），而該兩份匯款金額既高於原告主張金額，被告亦不爭執，堪認原告主張匯款金額為真。
⑤編號18「合計（項次一）」：以上第一期計價結算結果，應為
-1 元（計價金額-應扣金額-被告已付金額+原告已匯款予被告金額＝第一期計價結算），計算如附表1 編號18「判斷」「金額」所示。
⑥編號21「W15-外牆1：3水泥砂漿+ 防水劑貼丁掛磚（第二期）
」部分：原告主張本項單價應為700元/㎡，工程內容包含原告粉光打底及被告貼磚，故當初約定（實際計價）數量由兩造各佔一半，單價則按照新亞公司單價計算等語（見本院卷第 133頁）；被告則稱當初單價為700元/㎡，但因合約約定被告要負責運送砌磚材料，故被告分配單價部分要加10元/㎡ 等語（見本院卷第133 頁）。兩造不爭執此類工項由原告負責粉光打底，被告負責貼磚，新亞公司所計價工程由兩造各得一半。故原告所得請求工程款之計算，應按新亞公司所提供各期計價請款單記載之單價，乘以數量所得金額之半數，予以計算。至被告抗辯被告所分得工程款單價計算，應再加計運送費用 10元/㎡云云，未見其舉證以實其說，自難採信。本項工程金額，按各期計價請款單記載，計算如附表1「判斷」所示。
⑦編號23「W7-1：3水泥砂漿+防水劑+30x60瓷質壁磚（第三期）
」、編號29「W15-外牆1：3 水泥砂漿+防水劑貼丁掛磚（第三期）」、編號47「W3-內牆七厘石砂漿粉刷+30*30 石質地磚」、編號48「W15-外牆1：3 水泥砂漿+防水劑貼丁掛磚（第三期）」部分：原告主張此部分工項數量，均係新亞公司提供計價請款單數量之半數（見附表1 「判斷」「理由」），可知此部分工項由原告負責粉光打底，被告負責貼磚，新亞公司所計價工程款，應由兩造各得其半，原告以新亞公司計價數量折半，乘以新亞公司計價單價，計算原告可得工程款，應屬有理。原告可得此部分金額如附表1 「判斷」「金額」所示。另原告固主張編號48數量部分，新亞公司計價數量並非實際施作數量，應以（原合約數量 10454㎡-4693.8㎡-2313㎡）2=1723.6㎡方式計算云云（見本院卷第120頁、第133頁反面），惟原告既未能舉證該部分實際施作數量超過新亞公司計價數量，故該部分數量，仍僅得以新亞公司計價數量為準。
⑧編號34「應扣10% 保留款」部分：查每期計價時應扣計價金額
10%為保留款，已如前述，是附表1編號21至30工程款加計5%營業稅後，應留其中10%作為保留款。金額如附表1「判斷」「金額」所示。
⑨編號35「8%稅額」部分：原告應扣計價工程款8%作為營業稅及
營利事業所得稅給付予被告，已如前述。是第二期及第三期計價結算工程款含稅金額，尚應扣8%稅額給付予被告。本項金額計算如附表1「判斷」「金額」所示。
⑩編號36「新亞扣款」部分：原告自承應給付本項新亞公司扣款1萬4070元予被告，本項扣款金額應得按認原告主張之金額。
⑪編號44「合計（項次二）」：以上第二期及第三期計價結算結
果，應為-61萬4132元（計價金額-應扣金額-新亞匯付金額+原告已匯款予被告金額＝第二期及第三期計價結算），計算如「判斷」「金額」所示。
⑫編號52「應扣10% 保留款」部分：查每期計價時應扣計價金額
之10％為保留款，已如前述，是編號47、48工程款加計5%營業稅後，應留其中10%作為保留款，金額如附表1「判斷」「金額」所示。
⑬編號53「8%稅額」部分：查原告應扣計價工程款8%作為營業稅
及營利事業所得稅給付予被告，已如前述。是第二期及第三期計價結算工程款含稅金額，尚應扣8%稅額給付予被告，本項金額計算如附表1「判斷」「金額」所示。
⑭編號58「合計（項次三）」：以上第四期計價結算結果，應為
76萬4862元（計價金額- 應扣金額＝第四期計價結算），計算如附表1「判斷」「金額」所示。
⑮編號59「項次壹合計」：綜上，系爭工程未付工程款金額合計為15萬730元，計算如附表1「判斷」「金額」所示。
⑯編號60「保留款」：以上各期工程款計算，已預扣編號9 「應
扣10%保留款」20萬1153元、編號34「應扣10%保留款」35萬7182元、編號52「應扣10%保留款」9萬2845元，是系爭工程保留款金額合計65萬1180元（20萬1153元+35萬7182元+9 萬2845元＝65萬1180）。
⒉查被告自認兩造口頭協議將系爭彰銀帳戶交予原告保管，原告
各期應領工程款，由新亞公司直接撥付等語（見本院卷第38頁）。足見兩造已有約定按期估驗計價給付工程款予原告，而系爭工程既尚存有未付工程款計15萬730 元，已如前⒈述，原告依兩造間承攬契約約定，請求被告給付，應屬有理。
㈡關於原告得請求被告給付保留款65萬1180部分：
原告主張依兩造間工程承攬契約約定，保留款於新亞公司驗收完畢後返還等語（見本院卷第132 頁反面）；被告則稱保留款須待工地同意交屋完成後才能返還，且模板工程為系爭工程之前置工程，模板工程至今還未領保留款。且被告出具交付新亞公司之切結書第2 條記載，保留款保留至保固期滿，原告尚不得請求保留款等語（見本院卷第124、135頁）。經查：⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時
給付之。民法第505條第1項定有明文。是若於契約雙方當事人無約定之情形下，承攬報酬之給付時期，應於工作完成時，由定作人給付之。
⒉經查，被告固抗辯應待工地交屋後或系爭工程保固期滿後，原
告方得請求保留款云云，並提出切結書為證（見本院卷第 137頁）。惟該切結書第2 條係記載：「本人具結對新亞建設開發股份有限公司：…二、為款依合約須作保留，直到保固期滿為止。…切結人：煒林工程行林煒宏」，可知該切結書係由被告自行製作交付予新亞公司，並未經原告簽署或同意，自難僅依該切結書之記載，推認兩造已特別約定原告須待保固期滿方得請求保留款。另被告亦未證明兩造另有約定應待工地交屋後方須給付保留款，亦難認原告須待交屋後方得請求保留款。是本件尚難認兩造有有保留款應待工地交屋後或保固期滿方得請求之特約，自應認於工作完成，並待新亞公司驗收後原告即得請求給付。
⒊次查，系爭工程業已完工並經新亞公司驗收，此有新亞公司10
5年9月20日民事陳報狀記載：「…三、目前內外牆裝修打底粉光工程皆已完成，並經本公司初步驗收完畢，品質符合規定。…」可參（見本院卷第61頁），是原告應得請求被告給付保留款。另系爭工程保留款金額為65萬1180元，已如前㈠⒈⑯述，原告得請求被告給付保留款金額為65萬1180元。
㈢關於原告得請求被告返還代被告給付孫創陽等三人工資，計22萬1060元：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。民法第179 條前段定有明文。倘原告曾代被告給付工資予孫創陽等三人，使被告無法律上之原因而受有工資清償之利益，致原告受有工資之損失，自得請求被告返還。
⒉查被告不否認有積欠孫創陽等三人工資計22萬1060元（見本院
卷第134 頁），且原告確實曾代被告清償該等工資，亦有孫創陽等三人簽認之領款簽收證明與同意書在卷為證（見本院卷第
122、123頁）。堪認原告代被告給付工資予孫創陽等三人，被告無法律上之原因而受有工資清償之利益，致原告受有損失，自得請求被告返還工資利益22萬1060元。
⒊綜上，原告得請求被告給付金額，合計102 萬2970元（未付工
程款15萬0730元+保留65萬1180款+代付工資22萬1060元＝ 102萬2970元）。
⒋次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。查原告曾於105年6月27日，以橋頭郵局第69號存證信函催告被告於105年6月29日給付積欠之工程款及保留款，於105年6月28日送達被告，此有前開存證信函及中華郵政投遞記要可稽（見本院卷第17、146頁），被告應自105 年6月30日起負未付工程款15萬0730元部分之遲延責任。另新亞公司於105年9月20日，以民事陳報狀函覆系爭工程業已驗收完畢，已如前㈡⒉述，固堪認系爭工程應於105年9月20日以前即已完工驗收，原告至遲於105年9月20日即得請求被告給付保留款。惟尚難認系爭工程已於105年6月30日以前完工驗收，自難認原告於該日以前已得請求保留款，原告於105年6月30日以前縱有催告被告給付，亦不生催告之效力。是原告請求自105年6月30日起算保留款之遲延利息，尚非有據。而原告係於105年11月11日方以民事準備㈢暨反訴答辯㈠狀追加請求保留款（下稱追加聲明狀，見本院卷第114頁），被告復謂係於105年11月15日收受該書狀（見本院卷第134 頁反面），是保留款之遲延利息應自送該狀達翌日即105年11月16日起算。又原告固主張曾於105年6 月27日，以存證信函催告被告給付代付工資，惟觀諸該函全文均未見有代付工資之記載，自難謂已於斯時催告給付。而原告亦係於10
5 年11月11日，方以前開追加聲明狀，追加請求被告給付代付工資，是代付工資遲延利息亦應自該狀送達被告翌日即105年11月16日起算。
㈣關於被告不得以國稅局罰款、第三期及第四期新亞公司扣款、
貼磚加價及補厚款（浴室廚房梯間打底品質不良）、打掉重作追回款（內粉一次）、重大損失（漸次退回款）及其他損失合計218萬元為抵銷抗辯部分（如附表2所示）：
⒈被告不得抵銷國稅局罰款約2萬9296元：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依
民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項定有明文。次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。
⑵查原告固不爭執曾約定原告應給付各期計價金額8%予被告，作
為被告開立統一發票時繳納營業稅及營利事業所得稅之用（見本院卷第60頁），惟前開營業稅之繳納義務人應係開立統一發票之被告，原告縱未依約於領得工程計價款時，給付計價金額8%予被告，惟此與原告之工作有無瑕疵，係屬二事，被告依前開規定請求原告應負擔被告遲延繳納營業稅而遭賦稅主管機關裁處之滯納金，應屬無理。
⒉被告不得抵銷第三期及第四期新亞公司扣款8萬6829元：
被告固抗辯原告應負擔第三期及第四期新亞公司扣款計8萬6829元（4萬0665元+4萬6174元＝8萬6829元）云云（見本院卷第125頁），並提出新亞公司扣款明細表為證（見本院卷第52頁）。然查，前開扣款明細表固記載有扣款金額「40,655」、「46,174」等數字，惟尚難僅以該表記載之數字，即認原告應負擔該部分之扣款。被告抗辯原告應負擔本項新亞公司扣款云云，難認有據。
⒊被告不得抵銷貼磚加價及補厚款39萬7400元：
被告主張原告施作浴室廚房梯間之打底不良，面積1312坪，致被告額外支出貼磚加價金額26萬2400元；外部打底吊線偷工，未作二次吊線，以致補土厚度超過9公分，致被告支出補厚款13萬5000元云云（見本院卷第38、48頁）。經查，新亞公司於105年9月22日函覆本院，系爭工程業經新亞公司驗收完畢，其並認定品質符合規定，此有新亞公司105年9月22日陳報狀可稽（見本院卷第61頁），自尚難認原告施作之工程有何瑕疵存在。又被告並未證明曾催告原告修復本項瑕疵，復未證明確有支出瑕疵修補費用而受有損失。是被告抗辯依民法第495 條規定，原告應賠償本項瑕疵修補費用，應屬無理。
⒋被告不得主張打掉重作追回款70萬元：
⑴被告抗辯系爭工程整棟18樓層，每層4戶，其中有5層樓牆面、
整棟的樑及柱，依施工規範應施作打底一次、粉光一次，但原告偷工僅作一次，應打掉重作，費用為146 萬9000元，僅主張其中70萬元云云（見本院卷第38、49頁）。惟查，系爭工程業經新亞公司驗收完畢，尚難認有瑕疵之情事，已如前述。而被告並未證明曾催告原告修復本項瑕疵，復未證明因此而受有損失，是被告依民法第495 條規定，抗辯原告應賠償打掉重作追回款，應屬無理。
⑵至被告聲請傳訊證人李清全，以證明系爭工程有瑕疵等情部分
（見本院卷第136 頁）。經查，系爭工程既已完工驗收交付予新亞公司，新亞公司復謂系爭工程之品質符合規定，顯見被告並未因系爭工程之任何瑕疵，而受有任何之損害。則被告聲請訊問證人李清全以證明瑕疵，即無必要。
⒌被告不得抵銷重大損失（漸次退回款）20萬7882元：
⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。」、「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」民法第184條第1項前段、第1項後段、第2項固有明文。惟前開規定侵權行為法律關係之成立，尚以加害人之行為，與受害人之損害間，存有因果關係為要件。
⑵經查，新亞公司105 年5月11日台北松山郵局第195號存證信函
記載：「…因貴公司（即被告）施工進度嚴重落後，已影響後續整體工程進度，僅函催告須於5 月13日前改善，否則本公司將依契約一般條第拾捌條規定逕行終止契約；…」（見本院卷第103 頁），是被告遭新亞公司終止契約之原因，因係被告施作之工程進度落後所致，尚難認與原告有何關連，是被告抗辯此部分損失，即若未遭新亞公司終止契約，被告得自原告處獲取之漸次退回款，難認係由原告之行為所致，被告依前開規定，請求原告賠償，應屬無理。
⑶至被告抗辯原告為被告與新亞公司間契約之被告之連帶保證人
，被告敦請原告以連帶保證人之職責出面共同解決問題時，原告拒絕出面，不理不睬，卻私下與新亞公司協議接收被告後續之貼磚工程，配合現場工程師挖角被告貼磚之班底師傅，抹黑被告名譽，以致受有本項損失。經查，原告縱屬被告與新亞公司間契約之被告之連帶保證人，原告僅於保證事由發生時，應對新亞公司負保證責任，非為原告對被告有任何義務。又原告縱使在新亞公司終止與被告之契約後，接收被告現場之師傅續行系爭工程，亦難謂新亞公司之終止契約，係可歸責於原告。
⒍反訴原告不得請求其他損失75萬8593元部分：
查被告抗辯前述5項損失金額合計僅有142萬1407元（見本院卷第125頁），整理如附表2「被告主張」項次1至項次5所示。惟反訴原告復謂反訴被告應賠償金額，合計218 萬元云云（見本院卷第132頁反面）。亦即反訴原告另主張有其他損失計75萬8593元（218萬元-142萬1407元＝75萬8593元），應由反訴被告賠償。惟反訴原告既未能證明尚受有其他損失，且該損失應由反訴被告賠償，是反訴原告主張本項之其他損失75萬8593元，顯屬無據。
⒎綜上，被告抗辯原告應賠償前開費用或損失，以為抵銷，應屬
無理。被告即反訴原告提起反訴請求反訴被告給付218 萬元，即屬無據。
從而，原告依兩造間承攬契約關係及民法第179 條規定，請求
被告給付102萬2970元，及其中未付工程款15萬0730元自105年6月30日起；其餘87萬2240元（保留款65萬1180元+代付工資22萬1060元＝87萬2240元）自105 年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。另反訴原告依民法第495 條等承攬法律關係及民法第184條規定，請求反訴被告給付218萬元，為無理由，應予駁回。
本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無
不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第78條。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
工程法庭 法 官 姜悌文以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
書記官 林妙穗