臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第20號原 告 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被 告 明信營造股份有限公司法定代理人 葉孟呈訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 楊哲瑋律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰零叁萬零陸佰玖拾叁元，及自民國一百零五年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零壹萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣叁佰零叁萬零陸佰玖拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查依兩造於民國100年2月10日簽訂之工程契約（下稱系爭契約）第28條第3項之約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院(見本院卷一第23頁)，故本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第3款所明定。查本件原告起訴時之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）565萬8,899元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。嗣於105年9月22日言詞辯論期日時，變更請求金額為303萬693元，利息起算日則不變(見本院卷二第103頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：原告將「國立員林高級農工職業學校綜合職能科暨教學大樓興建工程」（下稱系爭工程）委由被告承攬，兩造並於100年2月10日簽訂系爭契約，總工程款為1億6,170萬元。嗣被告於100年12月間發生財務危機，無法繼續施作系爭工程，原告遂於101年1月6日依系爭契約第27條第2項第2款關於可歸責於被告致工程進度嚴重落後之條款終止系爭契約，契約終止後之接續工程部分，原告則重新發包施工，於102年6月4日系爭工程竣工，於102年12月24日驗收合格，而原告核算發現，重新發包接續工程部分增加金額1,522萬3,926元，經原告將被告暫扣於其下之工程款1,219萬3,233元抵充後，其仍受有終止契約後重新發包、接續工程所致增加工程費303萬693元之損害(計算式：1,522萬3,926元－1,219萬3,233元＝303萬693元)，爰依系爭契約第27條第6項約定，請求被告賠償系爭契約因可歸責於被告而終止，致洽商完成接續工程所受增加工程費用之損害。並聲明：㈠、被告應給付原告303萬693元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所製作原證六號之「向明信營造求償工程金額計算明細表」，其中有部分乃有原告與重新發包之廠商即訴外人彰億營造工程有限公司(下稱彰億公司)間之施作數量增加情事，或被告業已施作等情，原告嗣後與彰億公司額外約定之部分，該契約變更行為所增加之施作不應認係兩造終止契約後所生之損害，是被告僅應就原契約中應施作而未施作之部分，負擔重新發包後之差價即為已足。而原告終止系爭契約後於101年3月7日辦理中途結算時尚有1,219萬3,23 3元之工程款扣留於原告處，被告自得予以扣除，且依系爭計算表之內容可知，原告有以更低單價發包予彰億公司，因而受有減少支出之利益，被告亦得依民法第216條之1規定為損益相抵。退步言，縱原告於扣抵後尚不足以獲得清償，惟原告先前曾以臺灣銀行於100年1月24日所出具之履約保證連帶保證書，於101年3月5日向臺灣銀行請求撥付履約保證金(下稱系爭履約保證金)1,253萬9,835元在案，該款項目前由原告所扣留，故原告仍應先就該筆金額扣抵後仍無法全額受償，始得再行向被告請求。此外，系爭契約第27條第7項既約定原告扣除損害後如有餘額，應將該差額返還被告，可見系爭履約保證金係屬履約之擔保，而非懲罰性違約金，是被告確實得以該款扣抵其應付之損害賠償數額等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷一第122反面頁，且依本院論述之妥適調整其內容），並有相關證據在卷可證：
㈠、原告將系爭工程委由被告承攬，兩造並於100年2月10日簽訂系爭契約，總工程款為1億6,170萬元（見本院一卷6至24反面頁之系爭契約）。
㈡、被告因發生財務危機無法繼續履約，原告遂依系爭契約第27條第1項第2款第2目約定，於101年1月6日對被告發函終止系爭契約（見本院卷一第25頁之原告101年1月6日營署中字第1003286475號函）。
㈢、原告後將終止後之接續工程另行發包予彰億營造工程有限公司施作，係爭工程於102年6月4日竣工，並於同年12月24日驗收合格（見本院卷一第26頁之原告103年2月6日營署工務字第1030006193號函）。
㈣、原告尚有工程款1,219萬3,233元未給付予被告（見本院卷二第104頁）。
㈤、原告就被告以臺灣銀行於100年1月24日所出具之履約保證連帶保證書，於101年3月5日向臺灣銀行請求撥付系爭履約保證金1,253萬9,835元（見本院卷一第71頁之原告101年3月5日營授中字第1013280876號函）。
四、本院得心證之理由：原告主張被告承攬系爭工程有無法繼續施作之情形，其依約終止系爭契約後，受有重新發包、接續工程所致增加工程費之損害，為此請求被告賠償損害303萬693元等語，為被告所拒，並以前揭情詞置辯，故本件爭點厥為：㈠、原告請求被告賠償因終止契約所生之損害賠償，是否有理？㈡、被告以其對原告之履約保證金債權，與原告請求之損害賠償債權，為抵銷之抗辯，有無理由？茲論述如下：
㈠、原告請求被告賠償因終止契約所生之損害賠償，是否有理？
1.按系爭契約第27條第6項約定：「契約經依第2項規定或因其他可歸責於乙方（即廠商，被告）之事由致終止或解除者，甲方（即機關，原告）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由乙方負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同。」可見，依約所定，倘因可歸責於廠商之事由而終止契約，機關為完成本契約所增加之一切費用及所受之損害，自得向廠商請求賠償。系爭契約既因可歸責於被告之事由而終止，為兩造所不爭，已如前述，原告自得依上開約定請求被告賠償為繼續完成系爭契約所生之損害。次查，原告主張其於系爭契約終止後，將系爭工程後續未完成施作部分另行發包予彰億公司施作，另行發包契約價金為1億4,600萬元，結算金額為1億4,561萬497元，等語，業據提出其與彰億公司簽訂之工程契約、詳細價目表（見本院卷二第3至70反面頁、第79至83反面頁，），以及原告103年12月16日函文檢送被告之向明信營造求償工程金額計算明細表（下稱求償明細一版，見本院卷一第28至55反面頁）、105年3月17日向明信營造求償工程金額計算明細表（修正版）（下稱求償明細二版，見本院卷一第77至107反面頁）、105年5月19日向明信營造求償工程金額計算明細表（修正版）（下稱求償明細三版，見本院卷一第161至193頁）等欄位「金額比較」下之子欄位「彰億結算金額（2）」下所列彰億公司實作工程項目之結算金額，此亦為被告所不爭（見本院卷二第76反面頁），並經被告據以核對計算同意本件原告得求之各工程項目之求償金額，此有被告105年5月19日提出核對後，同意給付原告所列之向明信營造求償工程金額計算明細表（下稱系爭抗辯求償明細，見本院卷一第131至159反面頁）在卷為憑，堪認原告確實有前開另行發包工程款之支出。第查，原告固於被告抗辯提出上開系爭抗辯求償明細表後，嗣於105年9月7日重新主張其因系爭契約終止所生之損害應為1,522萬3,926元，並於105年9月7日提出向明信營造求償工程金額計算明細表（下稱求償明細四版，見本院卷二第86至93頁）為證，惟查，經核以上開求償明細四版與上開求償明細一至三版，可知求償明細一至三版係以系爭工程重新發包前後之「全部」工程項目為損害賠償之計算，求償明細四版則僅臚列「部分」工程項目，並未包含全部工程項目，衡之本件原告係請求重新發包系爭工程所受之損害賠償，自應以系爭工程之「全部」工程項目為據，而非僅以部分有利原告計算及請求之工程項目為判斷基準。基此，本院認定本件應以兩造就系爭工程重新發包前後所核對製作之求償明細三版及系爭抗辯求償明細為究。復查，經兩造就上開求償明細三版及系爭抗辯求償明細核對會算後，兩造僅對其中之9項工程項目之求償數額有所爭執，其餘工程項目之求償金額則不爭執，此有原告105年9月11日以民事準備二狀檢附兩造就求償數額存有差異之9個工程明細表為證（下稱系爭求償差異明細，見本院卷二第96至101頁），且為被告不爭（見本院卷二第103反面頁），爰就上開系爭求償差異明細所列之9項工程項目之重新發包前後之求償數額，審究述如下：
⑴項次壹.一.2「圍籬大門拆除及清潔費用」部分：
原告主張該部分雖經被告施作一樘，並領取款項，但被告因財務因素無法繼續履約，致令原告重新發包予彰億公司施作，導致其再負擔本項費用，此費用自可歸責於被告，應由被告負擔等語；被告則以其已施作完畢，彰億公司額外增作一樘，不應由其負擔等語為辯。查，系爭契約既可歸責於被告之事由而告終止，致原告將後續未完成工程另行委由彰億公司施作，即便被告業已施作完畢，但圍籬大門乃假設性工程，施工完畢即無工人進出之必要，必須予以拆除，故原告就此再委由彰億公司施作（施作數量及金額，見本院卷一第131頁），乃屬可歸責於被告所生之費用，自應由被告負擔。次查，本件依被告並不爭執系爭求償差異明細所列被告原契約單價、數量及金額，以及被告中途結算數量及金額，以及重新發包予彰億公司續作之接續單價、結算數量及結算金額等明細（見本院卷二第104頁），是依系爭求償明細記載之彰億公司結算金額1,592元，依上開說明，原告自得如數請求被告賠償原告為完成本項工作，重新發包予彰億公司致受有額外支出工程款之損害1,592元，詳如附表之欄位「本院判斷」。
⑵項次參.二.2.A.1o「五金另料」、項次參.二.2.A.1S「零星
工料及運什費」、項次參.二.2.A.1t「工資」、項次參.四.
2.F.G.r「管線另料」、項次參.四.2.F.G.s「五金另料含EMT管」、項次參.四.2.F.G.y次「運雜費」、項次參.四.2.F.
G.z「工資」部分：查，上開各工程項目之單位皆屬一式計價項目，且核以求償明細三版及系爭抗辯求償明細記載，兩造不爭執上開各工程項目原應按契約總價結算給付，是上開各工程項目既經原告合法終止契約，並經原告重新發包彰億公司完成施作，應認原告所受上開各工程項目重新發包之價差損害以總金額為據，發包予彰億公司完成施作支出之結算金額，扣減被告原承攬之契約金額與被告中途結算金額之差額【即原告得請求重新發包上開各工程項目所受之損害＝彰億公司之結算總金額－（被告原承攬之契約總金額－被告中途結算金額）】。從而，依兩造不爭執之系爭求償差異明細所列彰億公司續作之結算金額、被告原契約金額及被告中途結算金額等數額計算，原告所受上開各工程項目重新發包之價差損害分別為28,4
36.00元、25,762.52元、593,080.57元、－5,777.62元、－8,461.00元、－18,245.4 4元、－82,359.74元，詳如附表之欄位「本院計算」，又核以上開各損害數額未逾原告請求之求償金額（即系爭求償差異明細所列之求償金額，同求償明細三版所列之求償金額），堪認原告得依系爭求償差異明細或求償明細三版所列之求償金額如數請求被告賠償上開重新發包上開各工程項目所受之損害，詳如附表之欄位「本院判斷」。
⑶項次參.六.2.A.e「PVC管1/2"1.8mm」部分：
查，依系爭求償差異明細記載之兩造主張理由，兩造不爭執本項原告重新發包彰億公司完成施作所受之損害計算，應按被告原契約數量扣減被告中途結算數量後，乘以彰億公司單價與系爭契約約定單價之單價價差（見本院卷二第100頁），是依兩造不爭執之系爭求償差異明細所列被告原契約數量、被告中途結算金額、彰億公司單價及被告契約單價等數額代入計算，核算原告得請求原告所受重新發包之價差損害應為2,426.40元，詳如附表之欄位「本院計算」，又核以上開損害數額未逾原告請求之求償金額（即系爭求償差異明細所列之求償金額，同求償明細三版所列之求償金額），足認原告得依系爭求償差異明細或求償明細三版所列之求償金額如數請求被告賠償重新發包所受之損害，詳如附表之欄位「本院判斷」。
2.上開兩造爭執之9項工程項目之重新發包前後之求償數額，經本院判斷同系爭求償差異明細或「求償明細三版」所列之原告求償金額，詳如附表。又兩造不爭「求償明細三版」所列其餘工程項目所列之原告求償金額。準此，堪認原告得請求系爭工程重新發包之實際損害即為「求償明細三版」所列之原告「求償金額」，即1,522萬7,022元（見本院卷一第
191 頁）。然原告僅請求被告賠償重新發包致原告所受之損害1,522萬3,926元，是認原告自得如數請求被告賠償重新發包致原告所受之損害1,522萬3,926元。
㈡、被告以其對原告之履約保證金債權，與原告請求之損害賠償債權，為抵銷之抗辯，有無理由？
1.按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（行政院公共工程委員會依政府採購法【下稱採購法】發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8、19、20條及採購法第30、32、66條規定參照），乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當時期或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第250條第2項參照），旨在確保契約之履行，二者性質不同。
故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。
2.系爭契約第6條第5項約定:「...如有爭議，依政府採購法之規定處理。」（見本院卷一第8頁）另依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8條第1款規定履約保證金，係保證廠商依契約規定履約之用。系爭工程契約第22條第4項約定:「工程累積計價進度達20%、50%、75%時，乙方得向甲方申請發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任，但履約保證書不予發還。若乙方未按期申退該保證金者，當驗收合格且無待解決事項時，一次發還或解除保證責任。」（見本院卷一第17頁）堪認被告繳納之履約保證金，原係供作履約之擔保，其本身並非違約金。惟同條第6項約定：「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：1.有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追加金額相等之違約金。2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。3.擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵，仍有不足，與該不足金額相等之保證金。4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。5.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6.未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。7.須返還以支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等保證金。8.未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。
9.其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（見本院卷一第17反面頁）均係以被告違反規定或約定，或可歸責於被告之事由，造成原告損害等情事時，原告得自履約保證金扣抵或不予返還，則履約保證金於此時即兼具違約金之性質。是以，原告依系爭工程契約第27條第2項第2款進度落後20%以上之可歸責於被告事由，終止契約，不予返還履約保證金時，該履約保證金自兼具違約金性質。
3.被告雖舉最高法院101年度台上字第442號判決、103年度台上字第145號判決，辯稱：實務上「沒收保證金」並非懲罰性違約金之性質云云。惟上開事件均與本件事實有別，本院自不受其拘束，況且，是否屬懲罰性違約金應視當事人之合意內容判斷，難認可逕為比附援引。又被告另辯：系爭契約第27條第7項亦約明機關應將扣除損害後之差額返還，可認履約保證金非懲罰性違約金云云。然揆之該條項係約定：「因前項終止或解除契約，甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將差額給付乙方。...」（見本院卷一第22反面頁），業已約明「不發還履約保證金」，而所謂之扣除損害後之剩餘乃指未領之工程估驗款、保留款，自不含履約保證金甚明，故被告上揭所辯，顯係誤解該約款之文義，自非可憑。從而，被告辯稱尚有履約保證金1,253萬9,835元可供抵償云云，並非有理。
4.按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號判決意旨參照）。查，系爭契約係因可歸責於被告之事由遭原告終止，而原告為完成系爭契約而重新發包，額外增加支出1,522萬3,926元，被告並應負賠償之責，業如前述；又系爭契約經原告終止後，被告已完成工程款尚有1,219萬3,233元未取得，如不爭執事項欄㈣所示，則原告以為完成系爭契約而額外增加支出1,522萬3,926元之損害，與應給付原告之工程款1,219萬3,233元相互抵扣後，尚餘303萬693元（1,522萬3,926元－1,219萬3,233元），則原告請求被告給付所剩金額303萬693元，自屬有據。
五、綜上所陳，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付303萬693元，暨自起訴狀送達翌日即105年1月8日（見本院卷一第61頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保請准宣告或免為宣告假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文所示之相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
工程法庭 法 官 汪曉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 楊婷雅