臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第350號原 告 顏進森即僑大工程行被 告 陳貴金訴訟代理人 徐立信律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國107 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾伍萬柒仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾伍萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件起訴時，原告原請求被告給付工程款91萬3,440 元，嗣於106 年1 月6 日將訴之聲明擴張如後述原告聲明所示，此有該日言詞辯論筆錄附卷足憑（見本院卷第59頁）。經核原告所為訴之變更，合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於105 年3 月9 日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬被告位於臺北市○○街○○○ 號
1 至4 樓房屋（下稱系爭房屋）之裝修工程（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）260 萬元（未稅），預定於同年5 月15日完工。於系爭工程施工期間，被告曾追加如附表一編號1 至41所示之工程，追加金額合計28萬6,630 元，並追減如附表二編號1 至9 所示之工程，追減金額合計1 萬6,640 元，是系爭工程之工程總價應變更為286 萬9,990 元（上開金額均未稅，計算式：2,600,000 ＋286,630 －16,640＝2,869,990 ），含稅金額為301 萬3,490 元（元以下四捨五入）。又伊於105 年1 月26日起施作系爭工程，已於同年5 月18日全部完工，並將系爭房屋交付被告使用，惟伊於同日向被告請領木工、油漆、水電完工款共60萬元時，被告竟主張伊遲延完工而扣款2 萬3,400 元，嗣伊向被告請領完工款50萬元及追加工程款28萬6,630 元時，被告亦拒絕付款。綜上，被告迄今僅給付伊工程款207 萬6,600 元，尚積欠尾款及追加工程款合計93萬6,889 元（含稅，本院依原告主張之項目計算，金額應為93萬6,890 元，計算式：3,013,49
0 －2,076,600 ＝936,890 ），爰依民法第505 條第1 項定及系爭契約第5 條、第6 條約定，請求被告給付積欠之工程款93萬6,889 元等語。並聲明：㈠被告應給付原告93萬6,88
9 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告施作系爭工程有諸多瑕疵，包括未依約將1 樓後棟電視
、電話及網路配線埋設於地上；1 樓後棟閣樓鋁梯及雨遮沾滿水泥未清除；2 至4 樓地板磁磚接縫處髒污未清理；5 樓有2 插座未通電；牆面多處凹凸不平、有裂縫等。於原告施工期間，伊曾以Line通訊軟體與原告多次聯繫溝通，要求依約施作，原告卻以敷衍方式處理，伊已於105 年8 月3 日寄發臺北西園郵局第00092 號存證信函（下稱系爭存證信函）通知原告修繕，原告迄今仍未改善完畢，自應負承攬人之物之瑕疵擔保及債務不履行責任。又原告既未履行修補瑕疵之義務，依民法第264 條規定，伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付尾款。原告雖主張追加如附表一編號1 至41所示之工程，然此部分均屬系爭契約原約定之工程，並非新增之工項，且伊並未在105 年5 月20日估價單上簽名，故原告無權請求伊增加給付。又伊並未對原告扣除遲延3 日之工程款2 萬3,400 元，且原告向伊收取之工程款已內含營業稅，自不得請求外加百分之五營業稅款。
㈡退步言之，系爭工程有諸多瑕疵，原告拒絕修補瑕疵，經伊
自行委託宗宜企業社估價後，修補瑕疵所需費用為30萬6,00
0 元，故依民法第493 條第1 項、第2 項規定，請求原告償還修補瑕疵之必要費用30萬6,000 元。又原告就系爭工程既遲延完工，伊已寄發系爭存證信函通知原告應負遲延責任，是依系爭契約之特別約定條款，如原告遲延完工，每日應計罰總工程款之千分之三即7,800 元（計算式：2,600,000 ×3/1,000 ＝7,800 ），則原告應給付自105 年9 月1 日至10
6 年3 月7 日期間（共188 日）之違約金合計146 萬6,400元（計算式：7,800 ×188 ＝1,466,400 ）。爰以伊對原告之上開償還修補費用及違約金債權合計177 萬2,400 元抵銷原告請求之金額等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第176 頁背面，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠兩造於105 年3 月9 日簽訂系爭契約，由原告向被告承攬系
爭工程，約定工程總價為260 萬元。在此之前，依兩造簽署之105 年1 月13日估價單記載工程款為170 萬3,300 元（含：泥作工程74萬400 元、磁磚工程47萬7,000 元、和室工程16萬4,900 元、木作工程32萬1,000 元）；及105 年3 月3日估價單記載水電部分工程款為100 萬4,450 元，泥作工程35萬2,500 元、木作部分18萬7,280 元，合計324 萬7,530元。嗣兩造議價後，於同年3 月9 日以工程款總價260 萬元訂約。
㈡被告於105 年8 月3 日寄發系爭存證信函通知原告：「台端
施作之工程於105 年5 月18日完工，…本人於驗收時發現工程尚有下列瑕疵：1 樓後棟閣樓鋁梯全部沾滿水泥未清除、電視電話網路未施作、2 樓緊急照明燈不亮、雨遮沾滿水泥未清理、廚房電話線路未施作及一塊地磚有瑕疵、3 樓緊急照明燈不亮、一塊地磚有瑕疵、三個房間都無施作電話線路、4 樓三個房間都無施作電話線路、另2 、3 、4 樓地板磁磚接縫處有黑白黃顏色髒污未清理。而上揭缺失經聯繫台端，惟至今1 樓後棟電視電話及網路工程仍未施作。…特此以此函再次通知，台端務須於文到三日內出面協商，並於15日內將上揭缺失修補完畢。…」等語。
㈢原告施作系爭工程後，已將系爭房屋交付予被告，被告將1樓作為寵物美容商店，2 至4 樓則作為住家使用。
㈣上開事實為兩造均不爭執，並有系爭契約、估價單、兩造往
來之存證信函、LINE對話紀錄、統一發票等在卷可稽（見本院卷第7 至36、69、70、83至91、93至97、111 至135 頁），是上開事實均堪認定。
四、本件原告主張被告應給付系爭工程之尾款及追加工程款合計93萬6,889 元等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告依民法承攬關係請求被告給付系爭工程之尾款及追加工程款合計93萬6,889 元，有無理由？㈡若原告之請求有理由，則被告主張以其對原告之償還瑕疵修補必要費用30萬6,000 元及逾期違約金146 萬6,400 元債權，抵銷原告之請求，有無理由？茲分述如下：
㈠原告依民法承攬關係請求被告給付系爭工程之尾款及追加工
程款合計93萬6,889 元，有無理由？⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」、「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第490條第1 項、第491 條、第505 條分別定有明文。又依系爭契約第6 條、第7 條分別約定：「付款辦法：工程總價款為新臺幣貳佰陸拾萬元整。甲方（指被告）應按下列辦法給付乙方（指原告）：⒈簽約時給付總工程款新臺幣壹拾萬元整。⒉開工後第10天付工程款新臺幣參拾萬元整。⒊開工後第20天付工程款新臺幣參拾萬元整。⒋開工至3 月9 日付工程款新臺幣貳拾萬元整。⒌牆面地磚完成時，付工程款新臺幣參拾萬元整。⒍地面磁磚完成時，付工程款新臺幣參拾萬元整。⒎木工完成時，付工程款貳拾萬元整。⒏油漆完成時付貳拾萬元整。⒐水電完成時付貳拾萬元整。⒑全部完成時付伍拾萬元整…。」、「其他事項：⒉未完工前請勿遷入，如因遷入而致傢俱有所毀損乙方概不負責。」（見本院卷第13、14頁）。本件原告施作系爭工程後，已將系爭房屋交付予被告，被告將1 樓作為寵物美容商店，2 至4 樓則作為住家使用，此為兩造均不爭執；且觀之系爭存證信函，被告明確稱：原告施作之工程於105 年5 月18日完工等語（見本院卷第93頁），足證原告已於105 年5 月間完成系爭工程，並將工作物交付被告使用甚明。
⒉被告雖抗辯：原告施作之系爭工程有諸多瑕疵，包括未依約
將1 樓後棟電視、電話及網路配線埋設於地上；1 樓後棟閣樓鋁梯及雨遮沾滿水泥未清除；2 至4 樓地板磁磚接縫處髒污未清理；5 樓有2 插座未通電；牆面多處凹凸不平、有裂縫等，原告迄今未修繕上開瑕疵，故伊得行使同時履行抗辯權，無庸給付系爭工程之尾款云云。惟按承攬人於工作完成交付後，即得請求報酬，驗收僅係工作完成後、交付前由定作人檢驗工作物之程序，倘工作已交付使用，自不得再以未驗收為由拒付報酬。且按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。
是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已，最高法院73年台上字第2814號、81年台上字第2736號判決意旨參照。承上說明，承攬人即原告完成之工作若有瑕疵，定作人即被告雖得依民法第493 條至第495 條規定或契約之約定，請求原告負瑕疵擔保或保固責任，惟尚不得據以拒絕給付尾款報酬。被告此節所辯，洵不足採。則原告既已完成系爭工程，其依系爭契約及民法承攬關係，請求被告給付系爭工程之尾款，應屬可採。
⒊次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告雖主張：伊於10
5 年5 月18日向被告請領木工、油漆、水電完工款合計60萬元時，被告任意主張伊遲延完工而扣款2 萬3,400 元，被告迄今僅給付伊207 萬6,600 元云云。被告則否認上情，辯稱已給付原告210 萬元等語，依上開說明，應由原告就被告曾扣款2 萬3,400 元乙節，負舉證責任。觀之被告提出系爭契約（見本院卷第69、70頁），被告曾先後於105 年3 月9 日、同年4 月11日、同年5 月9 日、同年月18日各給付原告70萬元、50萬元、30萬元、60萬元，合計210 萬元，並經原告在系爭契約第6 條付款辦法約款之右側空白處，以手寫收款日期及簽署「顏進森」或「顏」等字無誤，而原告自承確有在被告持有之系爭契約上記載簽收款項等文字（見本院卷第60頁背面）。衡諸經驗法則判斷，倘原告於105 年5 月18日向被告請款60萬元時，被告有扣除違約金2 萬3,400 元之行為，則原告豈有簽署收款60萬元收據予被告之可能？雖原告抗辯：被告係於其在系爭契約上簽署有收款等文字後，才自行抽走2 萬3,400 元云云，惟原告並未舉證以實其說，其所指上情，即難採憑。堪認被告就系爭工程已給付原告之工程款應為210 萬元。
⒋原告主張因其未施作如附表二編號1 至9 之工項，系爭契約
原約定之總工程款260 萬元應減價1 萬6,640 元等情，為被告不爭執（被告固稱附表二編號2 部分，原告依約應施作1樓前、後棟電視、網路、電話配線共6 出口，原告未施作1樓後棟之電視、網路、電話配線管各1 出口，但被告同意原告就1 樓前棟已施作2 電話出口、1 電視出口及1 網路出口，則原告此部分施作總數量仍為4 出口，與原告所主張追減
2 出口相符，見本院卷第217 頁背面、191 頁背面），是經追減如附表二所示之工程後，系爭契約原約定之工程款應為
258 萬3,360 元（未稅，計算式；2,600,000 －16,640＝2,583,360 ）。又依大法官會議釋字第688 號解釋：「依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義。」；且依工程慣例，有關工程契約約定之各項金額，均以含稅為原則；復參以系爭契約附件之估價單載明：估價單所列之金額均不含稅（見本院卷第15至34頁）；況原告向被告請款時，確有開立統一發票予被告（見本院卷第36頁）。準此，原告主張系爭契約約定之工程款應加計百分之五營業稅，並由被告負擔，即屬有據。
⒌原告主張：其施作系爭工程期間，被告曾指示追加施作如附
表一編號1 至41所示之工程等語，被告否認兩造有達成追加工程之合意，辯稱：如附表一編號26、29、40、41部分均屬原告依約本應施作之範圍，並非追加工程，且原告未施作附表一編號11、22、32、40、41之工項，惟同意原告已施作完成附表一編號1 至10、12至18、20、21、24、25、28、31、33至39之工項等語（見本院卷第136 至140 頁）。經查：
⑴有關附表一編號1 至10、12至18、20、21、24、25、28、
31、33至39部分：經本院比對此部分工項與系爭契約附件之105 年1 月13日、105 年3 月3 日、105 年3 月1 日估價單（下稱原始估價單，見本院卷第15至31頁），發現此部分工項及數量均非原始估價單所列之內容，應認此部分非屬系爭契約約定施作之範圍。又被告不爭執原告已施作完成此部分工程，並就附表一之工程款金額表示無意見（見本院卷第204 頁背面），參以原告係專業室內裝修廠商，以賺取承攬報酬為業，衡情若無報酬，不可能無償完成此部分工程，而自行負擔鉅額之成本與費用，是原告主張此部分工程均係經被告口頭指示，經其同意施作超出系爭契約以外之工程等語，應堪採憑。則依民法第491 條規定，應視為被告允與報酬，原告自得請求被告給付此部分追加工程款。
⑵有關附表一編號11、22、32、41部分：原告雖主張其已施
作完成此部分工項，然被告已否認上情，原告卻未能舉證以實其說，則原告此部分追加工程款之請求，均不足採。
⑶有關附表一編號26、29部分：原告雖主張：被告就三樓水
電工程及4 樓水電工程部分，均追加施作電視、電話、網路配線管工程各3 出口，追加後之數量各為12出口等語，惟被告已否認上情，原告卻未能舉證以實其說，是原告此部分增加給付之請求，不應准許。
⑷有關附表一編號40部分：被告雖抗辯：清潔工程屬原告依
約本應施作之範圍，並非追加工程，且原告未將1 樓後棟閣樓鋁梯及雨遮沾滿之水泥清除云云。惟查，經本院比對系爭契約附件之原始估價單（見本院卷第15至31頁），發現此部分「一至五樓內部全部清潔、垃圾清理搬運」工程並非原始估價單所列之內容，應認此部分非屬系爭契約原約定施作之範圍。又觀之兩造往來之LINE對話紀錄（見本院卷第117 、118 頁），可知原告於105 年5 月20日及同年月21日接獲被告催告其清理施工現場後，應已於同年月23日施作此部分清潔工程，僅被告認定原告漏未將1 樓後棟閣樓鋁梯及雨遮之水泥清洗乾淨而已。又原告縱有未清洗乾淨之情形，僅屬施工瑕疵之範疇，依前述說明，被告僅得依民法第493 條至第495 條規定或契約之約定，請求原告負瑕疵擔保責任，尚不得據以拒絕給付此部分報酬；另被告就附表一之工程款金額已表示無意見（見本院卷第
204 頁背面）。準此，原告既已完成此部分工程，自得請求被告給付此部分追加工程款。
⒍綜上說明，系爭契約原約定工程款為260 萬元，兩造於施工
期間曾追加如附表一編號1 至10、12至18、20、21、24、25、28、31、33至40所示之工程，及追減如附表二編號1 至9所示之工程，經扣除被告已給付原告之工程款210 萬元後，原告尚得請求被告給付系爭工程尾款及追加工程款合計85萬7,000 元（含稅，計算式：〈2,600,000 ＋232,830 －16,640〉×1.05% －2,100,000 ＝857,000）。
㈡被告主張以其對原告之償還瑕疵修補必要費用30萬6,000 元
及逾期違約金146 萬6,400 元債權，抵銷原告之請求，有無理由？⒈被告抗辯因原告拒絕修補瑕疵，伊自行委託宗宜企業社估價
修補瑕疵所需費用為30萬6,000 元，得依民法第493 條第1項、第2 項規定，請求原告償還修補瑕疵之必要費用30萬6,
000 元云云，並提出宗宜防水報價單1 紙為證（見本院卷第92頁）。然按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」，民法第493 條定有明文。又定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493 條第2 項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院93年度台上字第1140號判決意旨參照）。查被告請求之瑕疵修補費用30萬6,000 元乃宗宜企業社預估之金額，被告自承尚未因自行修補瑕疵而支出費用（見本院卷第75頁），揆諸上開裁判意旨，被告依民法第493 條規定，請求原告償還上開修補費用，自非可採。
⒉又依系爭契約特別約定條款：乙方（指原告）如延遲工程1天罰總工程款千分之三，不得異議。（見本院卷第14頁）。
被告固主張：原告遲延完成系爭工程，伊已於105 年8 月3日寄發系爭存證信函予原告，則依上開特別約定條款，應以總工程款之千分之三即7,800 元（計算式：2,600,000 ×3/1,000 ＝7,800 ）計算每日違約金，故原告應給付自105 年
9 月1 日至106 年3 月7 日期間（共188 日）之違約金合計
146 萬6,400 元（計算式：7,800 ×188 ＝1,466,400 ）云云。然查，原告已於105 年5 月間完成系爭工程，業經本院認定如前，且工程有瑕疵與未完工係屬二事，則被告主張原告應給付105 年9 月1 日至106 年3 月7 日期間之遲延完工違約金，即屬無據。
⒊綜上說明，被告對原告並無上開償還修補瑕疵必要費用及違約金債權，被告主張抵銷之抗辯，並不足取。
五、綜上所述，原告依民法承攬關係，請求被告給付系爭工程尾款及追加工程款合計85萬7,000 元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
民事工程法庭 法 官 羅立德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
書記官 林奕瑋附表一：
附表二：