臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建字第447號原 告即反訴被告 李宗信訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師被 告即反訴原告 億星營造有限公司法定代理人 陳美燕訴訟代理人 張丞義
蔡育盛律師上 一 人複 代 理人 張韶庭律師
邱邦傑律師被 告 義鑫營造有限公司法定代理人 莊晉貴被 告 余忠勳上列當事人間請求給付工程違約金事件，本院於民國107年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告億星營造有限公司應給付原告新臺幣壹佰柒拾參萬貳仟壹佰壹拾肆元，及自民國一百零七年八月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告億星營造有限公司負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告提供新臺幣伍拾柒萬捌仟元為被告億星營造有限公司供擔保後得假執行；但被告億星營造有限公司如以新臺幣壹佰柒拾參萬貳仟壹佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零肆萬貳仟壹佰玖拾肆元，及自民國一百零七年八月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十一，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告提供新臺幣參拾肆萬捌仟元為反訴被告供擔保後得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹佰零肆萬貳仟壹佰玖拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條定有明文。查依原告與被告億星營造有限公司（下稱億星公司）、義鑫營造有限公司（下稱義鑫公司）所簽訂之工程合約書（下稱系爭契約）第24條第3項約定，遇有爭執，雙方同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第10頁），故本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張被告億星公司違反系爭契約及工程承攬協商協議書（下稱系爭協議書）約定，而依系爭契約第19條第1項、第21條、系爭協議書第3條，請求被告億星公司及義鑫公司連帶給付新臺幣（下同）5,300,000元違約金。被告億星公司反訴主張其已依約完成工作，依系爭契約第5條、第6條之規定，請求被告給付4,095,000元工程款。反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係本於兩造間就系爭工程所生之爭議，彼此間之請求有重大關連，被告提起反訴，依上揭法律規定，核無不合。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，同法第262條第1項、第4項亦有明定。而查：
㈠本訴部分：
①原告起訴時原依系爭契約第19條第1項、第21條約定，請求
被告億星公司、義鑫公司應連帶給付原告4,100,000元違約金，及依系爭協議書第3條約定，請求被告億星公司、義鑫公司應連帶給付原告1,200,000元違約金，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第4頁）。嗣於民國106年3月27日，就違約金1,200,000元之請求部分，追加系爭協議書之保證人余忠勳為被告，並撤回對被告義鑫公司之請求。被告義鑫公司收受上開書狀後（見本院卷一第185頁），未於10日內提出異議，視為同意撤回。另就被告余忠勳之追加部分，被告億星公司已當庭表示並無意見（見本院卷一第126頁反），且所據事實與原訴基礎事實同一，自應准許。
②原告嗣再於106年10月23日對億星公司、義鑫公司追加依民
法第493條、第497條規定請求連帶給付因代雇工瑕疵修補及施作未完成之費用共7,166,960元（見本院卷四第20頁正反面）。惟原告於訴訟中就上開部分多次變更請求金額及請求權基礎，最後於107年8月30日言詞辯論期日以言詞就代雇工瑕疵修補費用部分，變更請求金額為5,166,000元，請求權基礎變更為系爭契約第10條第4項約定及民法第493條第1項、第2項、第497條規定；另就代雇工完成未完成工程費費用部分，變更請求金額為2,301,343元，請求權基礎則變更為民法第179條、第176條第1項規定（見本院卷九第328-329頁）。此外，關於違約金1,200,000元及上開代雇工為瑕疵修補，及完成未完工項目費用之遲延利息請求部分，均變更為自107年8月31日起算，並變更聲明為⒈：被告億星公司、義鑫公司應連帶給付原告11,567,343元，及其中4,100,000元自起訴狀繕本送達最後一個被告之翌日起至清償日止；其中7,467,343元自107年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告億星公司應給付原告1,200,000元，及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊被告余忠勳應給付原告1,200,000元，及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒋訴之聲明第⒉、⒊項任一被告為給付時，其他被告於給付之範圍內免除給付責任。⒌願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷九第328頁反）。經核原告前揭訴之追加所據事實與原訴基礎事實同一，亦應准許。
㈡反訴部分：
反訴原告原依系爭契約第5條、第6條請求給付工程款，並聲明：反訴被告應給付反訴原告4,095,000元（見本院卷一第51頁、第65頁反面）。惟於訴訟進行中，反訴原告就本件反訴請求之金額、項目、請求權基礎多次變更（分見本院卷一第148-149頁、第201頁、本院卷六第70頁反面）。其最後確認本件反訴請求之總額為4,975,750元，包括依系爭契約第5條、第6條約定，請求被告給付尚未取得之一工工程報酬3,615,000元；依民法第509條之規定，請求反訴被告償還於施作一工工程時，預留施作二工工程空間而訂購之材料及工資278,300元之墊款，及依系爭協議書第1條前段約定，請求反訴被告給付拆除預留施作二工工程空間所使用之建材，及回復為一工之工程款1,082,450元。末再於107年8月30日言詞辯論期日以言詞追加遲延利息之請求及假執行之聲請，並變更聲明為：⒈反訴被告應給付反訴原告4,975,750元，及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷九第328頁反）。經核反訴原告前揭訴之變更、追加所據事實與原訴基礎事實同一，與前揭規定相符，自應准許。
四、被告義鑫公司、被告余忠勳未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠被告億星公司承攬原告之「新北市○○區○○段柒樓住宅新
建工程」（下稱系爭工程），邀同被告義鑫公司擔任其連帶保證人，三方於102年5月15日簽立系爭契約，約定第一期工程總價為20,500,000元（含稅），總價承攬。系爭契約第7條、第19條第1項、第21條約定：「全部工程限於開工之日起270個工作天內（配合工地施工進度）完工，或1年內（103年5月14日）申請並取得使用執照。，」、「乙方（即被告億星公司）倘不依照本合約規定期限完工，每逾期壹天按工程總價千分之3計算懲罰性違約金。」、「本合約保證人對於乙方自行出具之關於本工程之保固書切結書均負連帶責任。」。然被告億星公司未依約定期限完工，經協商後，原告與被告億星公司於105年3月22日簽立系爭協議書，並由余忠勳擔任保證人，依系爭協議書第3條約定：「乙方若未能在簽訂切結書後40個日曆天內（或105年5月1日前）完成（詳附件）修繕工程及建材設備相關證明文件提供，則屬違約，應賠償甲方違約金120萬元整，由後續未支付工程款中扣除，並願放棄先訴抗辯權。」；第4條約定：「乙方應在105年5月20日前取得使用執照，並於10日提送申請文件完成送水、送電、污水等工程掛件。」。系爭協議書第3條約定之懲罰性違約金之標的專指協議書附件所示應修繕及未完成工程之施作部分，與系爭契約第19條第1項所指涉之範圍完全不同。
㈡被告億星公司並未依系爭協議書約定在簽訂切結書後40個日
曆天內（或105年5月1日前）完成系爭協議書附件所示修繕工程及提供建材設備相關證明文件，亦未在105年5月20日前取得使用執照，並於10日提送申請文件完成送水、送電、污水等工程掛件，顯已違約，則依系爭契約第19條第1項約定，被告億星公司、義鑫公司本應連帶給付原告自105年5月21日起至105年9月22日共計125天之懲罰性違約金7,687,500元（20,500,000元×3/1000×125天），惟參酌系爭契約第19條第5項：「初始時乙方無法進場履行本合約而造成甲方損失時，乙方願以本合約工程總價20%賠償甲方，以補足甲方之損失絕無異議。」之約定，爰依系爭契約第19條第1項、第21條約定，請求被告億星公司、義鑫公司連帶給付4,100,000元懲罰性違約金（20,500,000元×20%）。另依系爭協議書第3條約定，請求被告億星公司、余忠勳給付原告懲罰性違約金1,200,000元，此部分如經任一被告為給付時，其他被告於給付之範圍內，免除給付責任。
㈢系爭協議書簽訂後，原告於105年4月15日、5月3日、5月18
日催告被告億星公司進場完成瑕疵工程修補，及完成依約應完成之工作，然被告億星公司均置之不理，故原告於105年6月14日限期被告億星公司3日內進場完成瑕疵工程修補及完成依約應完成而未完工之工作，否則將代工施作，然被告億星公司仍拒絕進場為瑕疵修補及完工，原告為維工程進度，不得已於105年7月22日另行代為雇工進場，而受有支出瑕疵修補費用共5,168,000元，爰僅就其中5,166,000元部分，依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493條、第497條規定，請求被告億星公司、義鑫公司連帶給付之；另就未完工工程而代雇工施作之損害2,301,343元部分，依民法第179條、第176條第1項規定，請求被告億星公司、義鑫公司連帶給付之。
㈣聲明：⒈被告億星公司、義鑫公司應連帶給付原告11,567,3
43元，及其中4,100,000元自起訴狀繕本送達最後一個被告之翌日起至清償日止；其中7,467,343元自107年8月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告億星公司應給付原告1,200,000元，及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊被告余忠勳應給付原告1,200,000元，及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒋訴之聲明第⒉、⒊項任一被告為給付時，其他被告於給付之範圍內免除給付責任。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告億星公司則以：㈠原告請求給付違約金部分：
①4,100,000元部分：
證人蔡崇和證稱：「（問：當時有無討論這壹個120萬違約金約定之後，原合約所約定的違約金如何處理？）答：那時候大家的認知，是以後面的協議為準。」、（問：你的意思是否表示原告就不再主張原合約的違約金？）答：應該是這樣。」等語，足證兩造簽訂系爭協議書時，即有以後約取代前約，而免除被告依系爭契約書第19條給付違約金之意。是原告不得嗣後主張系爭契約與系爭協議書之違約金條款係屬並立，逕依系爭契約書第19條之規定請求被告給付4,100,000元之違約金。
②1,200,000元部分：
⒈系爭協議書並無附件，至於證人蔡崇和於106年12月4日具狀
所提出之協議書原本附件上雖有「張丞義代」、「李宗信」、「蔡崇和」之「蔡」之拓印，惟附件上並無騎縫章，且簽名拓印是可以事後再去製作的。原告所提原證2「已領工程款，尚有未完成及缺失未改善工程，預估工程費用表」之文件，實係原告於105年3月1日寄予被告存證信函之附件，而非系爭協議書之附件。系爭協議書內容僅有1頁並無附件，是被告實不了解系爭協議書第3條「完成（詳附件）修繕工程」所指為何？何況，被告已提供建材設備相關證明文件予原告，誠無違反系爭協議書第3條之規範，故原告主張被告違約，進而請求被告給付1,200,000元之違約金，難謂有理。
⒉兩造於105年3月22日簽訂系爭協議書時，保證人余忠勳及建
築師蔡崇和均在場，其中又以保證人余忠勳對於申請使用執照之流程最為熟稔，原告為順利取得使用執照，遂向保證人余忠勳表示，其給予保證人余忠勳申請使用執照之費用，由保證人余忠勳負責申請取得使用執照，而保證人余忠勳亦答應承擔申請取得使用執照之責任，此有余忠勳「…當時簽協議書我的角色是跟李宗信講好，我負責找人幫李宗信跑照…」、「會簽這個協議書的原因是因為李宗信要讓我去跑照…」、「當下簽的時候所有條件都已經講的很確實，如果我沒有對價關係為什麼要來簽這份，前提是跑照要給我做我才做保證。」等陳述可證。是根據系爭協議書雙方當事人之真意，並斟酌系爭協議書簽訂當時之事實，系爭協議書第4條之規定，實係指「『乙方保證人』應在105年5月20日前取得使用執照，並於10日提送申請文件完成送水、送電、汙水…等工程掛件」，故系爭協議書中申請取得使用執照等相關義務，實乃歸於保證人余忠勳，而非被告為是。被告未於105年5月20日前申請取得使用執照，亦與系爭協議書第4條之規範無違。
㈡瑕疵修補及未施作工程之代雇工費用7,467,343元部分：
⒈原告陳稱被告尚未完工且施作工程具有瑕疵等語，惟原告始
終未提出任何事證以佐其實，客觀上亦無任何公正第三人之鑑定報告得以支持原告之主張，是原告泛言指摘被告施作尚未完成且有瑕疵云云，委無足取。倘若原告所言為真，被告之施作存有瑕疵，則訴外人蔡崇和建築師豈會於每一期別驗收時，從未指出瑕疵之處而輕易簽核予以撥款？⒉系爭工程之施作全係依照原告指示，始預留施作二工之空間
，原告反以「施作與一工圖不符」、「施作具有瑕疵」、「偷工減料」等語混淆視聽，其心可議，倘若被告之施作真有瑕疵，為何被告施工之成果會與系爭契約書之二工圖相符？原告無法證明原證9、原證10及原證11所附之照片是否為系爭工程現場，亦無從證明此等照片中之瑕疵是否為被告所致，且原告也未能舉證原證14-1、原證14-2、原證15、原證17及其附件等單據是否確係用於系爭工程，單憑原告提出之收據及請款單，即欲與系爭工程作不當連結，逕向被告追加請求雇工及修補瑕疵費用，顯屬無據。縱使原告提供之單據係為施作系爭工程而支出費用，亦不得逕自推論原告係因被告施作未完全或有瑕疵始僱工代為修繕。
⒊證人梁明謙證述：「（問：證人是否曾於系爭工地（永和安
樂路）工作？何時到職？擔任職務內容為何？）答：有，在105年7月，…我去的時候現場已經沒有人在施作。」、「（問：方才您所稱工地一片混亂及瑕疵是何人所致？）答：我不知道，我去的時候工地現場就是這樣。」、「（問：你進場前對於施工的現場、狀況是否了解？）答：不了解。」、「（問：（提示被證一（卷一第160-161頁））有無看過這些圖？）答：我沒有看過…。」，亦可證明證人梁明謙對其於105年7月進場施工前，系爭工地之施工進度及狀態全然不知，自無法證明被告是否施作完成，施作過程中有無瑕疵，以及原告所謂之瑕疵究竟是係何人所致，又證人梁明謙亦明確表示，其從未看過系爭契約書之二工圖，故也無法證明原告所謂之瑕疵是否與二工圖相符，而屬原告指示被告預留施作二工空間產生之結果。既然證人梁明謙從未參與被告施作過程，自然對於被告施工之進度、狀態以及原告於被告施工過程中所為之指示無了解之可能，而無法證明被告有無施作未臻完善之問題。
㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告義鑫公司雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其先前到庭陳述：
伊於105年10月28日買下義鑫公司，與原法定代理人約定該公司先前所欠債務或訴訟均由原負責人張丞義負責，與伊無關。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告余忠勳未於最後言詞辯論期日到場，然據其先前到庭陳述：
㈠被告與原告、億星公司、證人蔡崇和建築師等於105年3月22
日就系爭工程工程款糾紛及復工事宜商談，被告億星公司要求先結算工程款再復工，原告則要求先復工，但可支付部分舊工程款，及由被告負責使用執照請領，費用由原告支付，而後共同簽立系爭協議書。系爭協議書簽署時並無附件，亦無騎縫章跟手印。至於筆跡拓印是可以偽造的，不能證明簽時有附件。證人蔡崇和於106年12月4日具狀所提出之協議書原本附件跟伊無關。
㈡系爭協議書之意為被告負責幫原告跑照，再幫被告億星公司
找工班進來，被告賺取跑照聲請費用，工班費用則由業主支付。5月20日沒有取得執照，係因被告向原告報價38萬元時，為原告否決，並表示就要自己處理，被告並無違背系爭協議書之義務，應無違約金之問題。復且，被告並未放棄先訴抗辯權，系爭協議書第3條放棄先訴抗辯權之人為被告億星公司，復該條亦無約定被告應負擔保責任之範圍。
㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉被告願供擔保，請准免予假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠原告與被告億星公司、義鑫公司於102年5月15日簽立系爭契
約，由被告億星公司承攬系爭工程，約定工程總價20,500,000元，總價承攬。
㈡原告與被告億星公司、余忠勳於105年3月23日簽立系爭協議書。
六、本院判斷：本件原告分別對被告億星公司、義鑫公司、余忠勳請求違約金及代雇工修補瑕疵及完成被告億星公司未完成工作之費用，均為被告等所否認，並分執上詞置辯。茲依原告之請求項目，分別論述如後。
㈠關於違約金之請求部分：
①系爭契約第7條第2項約定：「全部工程限於開工之日起270
個工作天內（配合工地施工進度）完工，或壹年內（103年5月14日）申請並取得使用執照。除因颱風地震天災等不可抗力因素得扣減工期。」，另第19條第1項前段、第5項約定：
「乙方（即被告億星公司）倘不依照本合約規定期限完工，每逾期壹天應按工程總價千分之3計算懲罰性違約金」、「初始時乙方無法進場履行本合約而造成甲方損失時，乙方願以本合約工程總價20%賠償甲方，以補足甲方之損失絕無異議。」。兩造嗣於105年3月22日在監造建築師蔡崇和見證下，另簽立系爭協議書，並於第3條約定：「乙方若未能在甲方簽定切結書後40個日曆天內（或105年5月1日前）完成（詳附件）修繕工程及建材設備相關證明文件提供，則屬違約，應賠償甲方違約金新臺幣壹佰貳拾萬元整。」，有系爭契約及協議書在卷可稽。
②原告主張被告億星公司違反系爭協議書第3條約定，且系爭
契約第19條及協議書第3條之違約金約款規範範圍不同，係屬併立，於被告億星公司違反系爭協議書第3條約定時，原告自得各依上開約定請求給付違約金，爰依系爭契約第19條第1項、第21條約定，請求被告億星公司、義鑫公司連帶給付違約金4,100,000元，及依系爭協議書第3條約定，請求被告億星公司、余忠勳給付違約金1,200,000元等語，均為被告億星公司、義鑫公司、余忠勳否認，被告億星公司以：被告並無違反系爭協議書第3條約定，且兩造有以後約取代前約，並免除被告億星公司依系爭契約第19條第1項給付違約金責任之意，原告自不得再依系爭契約第19條第1項約定請求給付違約金等語置辯；被告義鑫公司及余忠勳則分執上詞置辯。是此部分所應審究者為：⒈被告億星公司有無違反系爭協議書第3條約定之違約情事？⒉系爭契約第19條第1項與系爭協議書第3條之違約金約定之關係為何？（係屬併立，或後約取代前約？）⒊原告依系爭契約第19條第1項、第21條約定，請求被告億星公司、義鑫公司連帶給付違約金4,100,000元，有無理由？⒋原告依系爭協議書第3條請求被告億星公司、余忠勳給付違約金1,200,000元，有無理由？經查：
⒈被告億星公司有無違反系爭協議書第3條約定之違約情事？
系爭協議書第3條約定內容如前述，惟兩造就系爭協議書是否有附件，以及是否為原告起訴時所提出之附件（即本院卷一第16-17頁），存有爭執。是此部分應予審究者為：系爭協議書是否有附件？如有，是否即為原告所提出之附件（即本院卷一第16-17頁）？被告億星公司有無違反系爭協議書第3條約定之違約情事？系爭協議書是否有附件？如有，是否即為原告所提出之附件
（即本院卷一第16-17頁）？⑴證人即見證人蔡崇和於本院106年9月11日言詞辯論中證稱：
我沒有印象協議書有無附件。原告有問過我，但我也找過我手上的那份協議書，並沒有附件。（協議書第1條前段「須改善事項，及未完成工程」所指為何？）之前原告有給我看他發的存證信函給被告，去做要改善的事情。內容很多好幾張。協議書第3條約定的「附件」，大家認知就是那份存證信函附件的內容。（40天內應完成的修繕工程內容及應提供的證明文件為何？）是要請使照要用的進度及必要的文件等語（見本院卷四第6、9頁）。惟其嗣於106年12月4日以書狀陳明，於作證後翻找到系爭協議書之原本，後面確實有附件，並提出原本至院（見本院卷五第29頁）。證人蔡崇和所提供之系爭協議書原本（含附件），經本院於107年1月5日當庭勘驗結果：1、附件第1頁的期別10右側第2、3欄空白處之間有「張丞義代」之拓印痕跡；2、期別9右側第2欄空白處有李宗信簽名之拓印；3、期別11、12之間第1欄空白處有證人「蔡崇和」之「蔡」字拓印，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷五第37頁）。另原告所提出的系爭協議書原本，在附件編號11空白處有余忠勳之拓印凹痕；及在編號13及空白處，有見證人蔡崇和之拓印凹痕一節，亦經本院於106年3月27日當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷（見本院卷一第127頁反），上開2份協議書原本均有相類之簽名人之拓印凹痕情形。參之系爭協議書第3條已明載被告億星公司應「完成（詳附件）修繕工程及建材設備相關證明文件」，堪認兩造簽署之系爭協議書，應附有附件，較為合理，否則被告億星公司如何知悉原告所要求其完成之工作內容，而被告億星公司或余忠勳復均未能提供其等所持有之系爭協議書原本，或其他附件以資佐參，綜此各節，堪認原告所提出之附件（即本院卷一第16-17頁），應為系爭協議書之附件無誤。
⑵至於被告億星公司、余忠勳雖另以系爭協議書及附件之間並
無騎縫，以及簽名拓印凹痕可事後偽造為由，否認系爭協議書簽署時附有任何附件云云，然被告億星公司、余忠勳始終未提出其所持有之系爭協議書原本供本院比對，而騎縫章之有無，更非文書成立與否之必要記載事項，況被告億星公司、余忠勳亦均未能提證證明見證人蔡崇和或原告有事後偽造簽名拓印凹痕之情，空言抗辯，自無可取。
⑶從而，被告億星公司依系爭協議書第3條約定，應於簽定後4
0個日曆天內（或105年5月1日前）完成本院卷一第16-17頁附件所載之各項未完成工程及缺失改善工程，並有提供建材設備相關證明文件予原告之義務。
被告億星公司有無違反系爭協議書第3條約定之違約情事？⑴證人即監造蔡崇和證稱：（問：被告完成到付款比例表中第
幾項工程？）應該到12或13期別。（問：14-17完全還沒有施工嗎？）應該還不到完工的程度。簽立系爭協議書，是因兩造對付款方式已經有意見，協議書的精神就是不談二工，把一工的事情結束。就是要回復到原來設計的圖說。（問：被告有無提供建材設備相關證明文件予原告？）據我所知應該沒收到，因為他拿不出來。（問：協議書簽署後被告或余忠勳有無找工班進場完成這個協議書所說的改善事項及未完成的工程？）兩個都沒有，因為工地都沒有動。（問：就監造的角度，這個工程在被告退場前已否完工？）沒有等語在案（見本院卷四第5頁反-10頁）。參之被告億星公司訴訟代理人張丞義於106年1月23日言詞辯論中亦自陳：「我們簽完協議書就進場，做了十幾天就發現對方的協議書內容有做了無理的要求，我們有發存證信函給對方稱不接受這條件，因為最原始的使用執照申請，是原告自行辦理的，結果他使用執照申請不下來，把責任推給我們。我們沒有辦法完成協議書的內容也沒有在這時間內完成。當初我們依誠意認為我們做的要幫忙收尾，但是原告的履行條件都沒有做，不給我們錢如何完成？原告所稱要提供廠商資料文件，也是一樣，沒有給我錢，如何完成？」等語（見本院卷一第66頁），足認被告億星公司確實未在系爭協議書所定期限完成前揭附件所列之各項工作，亦未提供建材設備相關證明文件。被告億星公司否認違約，並抗辯：其已於105年4月間完工，亦已依約提供建材設備相關證明文件云云，並未提證以實其說，空言抗辯，自無可採。
⑵被告億星公司另抗辯：因原告無法取得區公所同意，水溝無
法完成，致施工時間延至103年初始能進場施作云云，然本件原告主張被告億星公司違約之事由為其未依系爭協議書第3條約定履行義務，請求計付違約金之期間為105年5月21日至105年9月22日期間。是縱有被告億星公司所述因上揭情由，而致其延至103年初始能入場施作屬實，此部分亦不在原告本件主張及請求之範圍，被告執此否認違約，亦無可取。⑶被告億星公司又辯稱：其未依系爭協議書履行，係因原告拒
絕給付工程款，其得行使同時履行抗辯權，原告不得請求給付違約金云云。惟查：
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。是若有先為給付義務者，即不得主張同時履行抗辯。而按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，此觀民法第505條第1項規定自明。故承攬人於工作完成後，始得請求報酬，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之著手，承攬人負有先完成工作之義務（最高法院93年度台上字第336號裁判參照），此乃報酬後付原則，是雙務契約若為承攬關係，承攬人有先為給付之義務（最高法院97年度台上第319號裁判要旨參照）。
2.系爭協議書第1、2條約定：「乙方承諾全力配合改善事項，及未完成工程，甲方應配合支應乙方工程款金額新台幣捌拾柒萬元整，於簽立切結書後即刻支付。」、「有關104.04.02借款本息合計兩佰貳拾萬元整，依工程合約書第15、16、1
7、18期付款進度，工程款中扣除完成（借款已還），甲方應歸還乙方因借款所羈押之支票1張。」，則依上開約定，原告固有先給付87萬元及歸還200萬元支票予被億星公司之義務，但被告億星公司於收得上開款項及支票後，亦有施作系爭協議書附件各項工程之義務。原告已依約支付87萬元及返還上開支票，業據提出支票影本為證（見本院卷一第18、19頁），並為被告億星公司所不爭執，則被告億星公司自應依上開約定，全力配合完成協議書附件之各項工程，至於後續之工程款部分，兩造既無其他特別約定，被告億星公司應先完成工作後，始得請求原告給付工程款，尚非得主張同時履行抗辯。因此，被告億星公司抗辯原告未給付後續工程報酬，其得行使同時履行抗辯權拒絕施工云云，於法未合，並無可取。
⑷從而，原告主張被告億星公司有未依系爭協議書約定於期限
內完成系爭協議書附件所列工作，亦未提供建材設備相關證明文件等違約情事等語，已堪信為實。
⒉系爭契約第19條第1項與系爭協議書第3條之違約金約定之關
係為何？（係屬併立，或後約取代前約？）系爭契約第7條第2項約定：「全部工程限於開工之日起270個工作天內（配合工地施工進度）完工，或壹年內（103年5月14日）申請並取得使用執照。除因颱風地震天災等不可抗力因素得扣減工期。」。被告億星公司並未於103年5月14日前申請並取得使用執照一節，為兩造所不爭執。縱有被告億星公司所指因原告未取得區公所之同意，而未如期完成水溝，致其延至103年初始能進場施作之情，而應加計102年5月至同年12月（約7-8個月）間無法施作之工期，迄兩造於105年3月22日簽立系爭協議書當時，亦已逾期年餘。則依據系爭契約第19條第1項、第5項約定，原告已取得請求被告億星公司給付逾期懲罰性違約金之最高額4,100,000元（20,500,000元×2 0%）之權利。原告在明知其已取得請求給付上揭懲罰性違約金權利之情況下，非但未向被告億星公司請求給付，反而於105年3月22日與之簽立系爭協議書，並於第3條另就未完成工項及瑕疵修補工項訂完成期限，並重行議定逾期履行時之違約金約定，復未於協議中就其已取得之上開懲罰性違約金4,100,000元之權利為任何權利保留。參之證人即蔡崇和於本院證稱：協議書第3條120萬違約金是原告提的。（當時有無討論這壹個120萬違約金約定之後，原合約所約定的違約金如何處理？）那時候大家的認知，是以後面的協議為準。（是否表示原告就不再主張原合約的違約金？）應該是這樣。我事後有跟原告討論這件事，他也認同我這樣的認知等語（見本院卷四第10頁），及原告訴訟代理人所陳：「在此協議之前有遲延的部分就不算了，...我們希望被告按照協議書的內容來完成。」等語（見本院卷一第66頁反），堪認原告確有捨棄先前已取得之4,100,000元懲罰性違約金之權利，並改以系爭協議書第3條之違約金約款取代系爭契約第19條約定之意至明。是被告億星公司抗辯：兩造有以後約取代前約，及原告已免除被告億星公司依系爭契約書第19條給付違約金責任之意等語，堪予採信。原告主張系爭協議書第3條及系爭契約第19條之違約金約定係屬併立，於被告億星公司違反系爭協議書第3條約定時，其得分別據以請求違約金云云，並無可採。
⒊原告依系爭契約第19條第1項、第21條約定，請求被告億星
公司、義鑫公司連帶給付違約金4,100,000元，有無理由？被告億星公司有系爭協議書第3條所定之違約情事，業如前述，但原告與被告億星公司間既有以後約即系爭協議書第3條取代前約即系爭契約第19條約定，及免除被告億星公司依系爭契約書第19條約定之給付違約金責任之合意，原告自不得再依系爭契約第19條第1項約定，請求被告億星公司給付違約金，縱被告義鑫公司為其連帶保證人，原告亦無從依系爭契約第21條約定，請求被告義鑫公司連帶給付4,100,000元違約金。是原告依據系爭契約第19條第1項、第21條約定，請求被告億星公司、義鑫公司連帶給付違約金4,100,000元，為無理由，應予駁回。
⒋原告依系爭協議書第3條約定，請求被告億星公司、余忠勳
給付違約金1,200,000元，有無理由？⑴被告億星公司部分：
被告億星公司未依系爭協議書第3條約定於期限內完成系爭協議書附件所列之工作，復未依約提供建材設備相關證明文件予原告，而有違約情事，業如前述，則原告依系爭協議書第3條約定請求被告億星公司給付1,200,000元違約金，自屬有據，應予准許。
⑵被告余忠勳部分：
被告余忠勳抗辯：系爭協議書第3條放棄先訴抗辯權之人為被告億星公司，且該條亦無約定被告應負擔保責任之範圍。又系爭協議書之意為伊負責幫原告跑照，再幫被告億星公司找工班進來，伊賺取跑照聲請費用，工班費用則由業主支付。伊向原告報價38萬元時，為原告否決，並表示就要自己處理，伊自無違背系爭協議書之義務，應無違約金之問題等語。經查，被告余忠勳雖於系爭協議書末之「乙方保證人」欄下簽名，然：系爭協議書全文僅有關於甲方即原告與乙方即被告億星公司間之各自給付義務約定，並無任何關於保證人應負之保證責任相關之約款，亦無被告余忠勳應與被告億星公司同負系爭協議書第3條違約金責任之約定。又綜觀系爭協議書第3條全文，所載：「並願放棄先訴抗辯權」之主體為系爭協議書之乙方即被告億星公司，並非被告余忠勳。是原告主張被告余忠勳應就被告億星公司前揭違約金債務負保證人責任，並已放棄先訴抗辯權云云，並無可採。從而，原告依據系爭協議書第3條約定，請求被告余忠勳給付違約金1,200,000元，為無理由。
㈡關於代雇工修補瑕疵損害5,166,000元之請求部分：①系爭契約第10條第4項約定：「本工程進行中，如因乙方工
作不慎或技術錯誤或轉包，而致甲方蒙受任何損失時，乙方須負責賠償。」、第21條約定：「本合約保證人對於乙方自行出具之關于本工程之保固切結書均負連帶責任。」。又按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」，民法第493條、第497條亦有明定。是如被告億星公司施作之工程存有瑕疵，原告得依上開約定及規定，定期催告被告億星公司修補，被告億星公司如不為修補，原告得自行修補，並請求其償還相關費用。
②原告主張被告億星公司施作之工作有系爭協議書附件所列之
各項工程瑕疵，經定期催告未為修補等情，除有系爭協議書可及存證信函可證外（見本院卷一第100-102頁），並據證人蔡崇和證述如前。惟原告主張其代雇工施作而支出費用5,168,000元，依系爭契約第10條第4項、第21條約定、民法第493條、第497條規定，請求億星公司、義鑫公司連帶賠償其中之5,166,000元等語，則均為被告億星公司、義鑫公司否認，並執上詞置辯。茲依原告之各項請求，分述如下：
⒈附件2（金額49,247元）部分：
原告主張其修補系爭協議書附件期別4之「1F下地下室樓梯階數與圖不符」、「汽車坡道未施作。1F與樓梯間隔間與圖不符」、「1F影門外樓板斜降10公分至道路未施作。」等瑕疵而支出49,247元等情，固據原告提出合約書、支出證明單、支票、收據、施作現場照片等為證（見本院卷六第121-149頁），然其中8,828元，原告編列費用之名稱為「零用金」，難認與該項瑕疵修補有直接相關，是其此部分之請求，自屬無據。其餘項目既屬於系爭協議書附件載明之工程瑕疵，並已約定被告億星公司應於40個日曆天內完成，被告億星公司未完成，由原告雇工代為施作，則原告依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493條第1項、第2項、第497條等規定，請求被告億星公司給付其費用，自屬有據。則此項目扣除零用金後，原告得請求之修補費用為40,419元（49,247元–8,828元）。
⒉附件4（金額140,000元）、附件6（金額49,510元）、附件7（金額71,625元）部分：
原告主張其修補系爭協議書附件期別5之「壹樓RC外牆左側及背向部分，未經變更設計施作1B磚外牆改善」等瑕疵支出140,000元；修補附件期別6之「2FRC牆部分，未經變更設計施作1B磚未改善」等瑕疵支出49,510元；修補附件期別11之「7F至夾層樓梯與圖不符」、「屋頂兩處管道間未施作」、「屋頂落水孔缺失」等瑕疵支出71,625元等情，業據原告提出合約書、支出證明單、支票、收據、施作現場照片等為證（見本院卷六第183-236頁、第237-252頁、第253- 289頁），堪信為實。上開各項既屬於系爭協議書附件已載明之工程瑕疵項目，並已約定被告億星公司應於40個日曆天內完成，被告億星公司未完成，由原告雇工代為施作，則原告依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493條第1項、第2項、第497條等規定，請求被告億星公司給付其費用261,135元，自屬有據。
⒊附件8（金額303,589元）部分：
原告主張其系修補爭協議書附件期別12中之「隔間牆材質與竣工圖不符」、「樓梯間電梯牆未作」等瑕疵支出303,589元等情，業據提出合約書、支出證明單、支票、收據、施作現場照片等為證（見本院卷六第290-330頁），然被告億星公司則以：此部分係原告指示預留未來施作二工空間，而以木板、矽酸鈣板等嗣後方便拆除之材質施作，非瑕疵等語置辯。經查：
⑴依系爭契約第4條：「工程範圍-詳工程發包明細及圖說（含
水電、消防、弱電工程）。建照取得後及二次施工（詳二工圖說）。」約定（見本院卷一第6頁），及原告所提出之二工圖說（見本院卷二第41-46頁）可知，兩造簽立系爭契約之初，原告確實有於系爭工程第一期工程完成，並取得使用執照後，進行將部分陽台等設施變更為室內空間使用之二次施工計畫。又依據原告所提出系爭工程之原始圖說（見本院卷二第67-122頁）及二工圖說（見本院卷二第41-46頁）可知，其中1樓平面層，原始設計僅右側有一小部分之住宅，其餘部分均規劃為停車空間（見本院卷二第68頁），但二工圖（見本院卷二第41頁），不僅將停車空間改為客廳、餐廳，並施作夾層增設臥室等空間；2樓原為3房2廳2衛1廚，並設有陽台（見本院卷二第69頁），但二工圖除將陽台改為小客廳（或起居室），並施作夾層增設臥室數間（見本院卷二第43頁）；3樓至6樓，原規劃與2樓相同（見本院卷二第69頁），二工圖則將陽台改為小客廳（或起居室）（見本院卷二第43頁）；7樓原即為樓中樓，但右側客餐廳上方係屬於挑空設計（見本院卷二第69頁），二工圖則增設2臥室及1衛浴之夾層，並將陽台改為小客廳（或起居室）（見本院卷二第44頁）。是依上揭規劃可知，如果前揭本即預備進行二工拆除之部分（例如陽台），採實牆設置，則未來進行二工時，必須將實牆打除，此不僅有浪費及耗工之問題，更可能因拆除建築物之主體外牆，而影響建築物之結構安全。因此，在一期工程中，將各該相關牆面、門或窗戶，改以可輕易拆除，而不影響結構安全，且成本較低之夾板或矽酸鈣板施作，符合原告之目的及計畫。
⑵參之證人蔡崇和證述：簽訂系爭契約時，對談間有提到預留
施作二工空間的事。這個案子實施施作時，有預留二工空間，包括陽台要外推，把門做假固定，方便拆除等語（見本院卷四第4頁反、9頁反）；證人黃國衍作證：我有做安樂路的木工拆除，是拆二工。一工我也有去做，是做點工，張丞義就有跟我說一工要留一些二工的，有一些像是隔間牆，一工有做起來然後他有留二工的，要先做驗收後要拆，我們再去拆那些出來，再給泥作砌磚等語；及證人潘文杰作證：有一些木板、矽酸鈣板的隔間，這些隔間後來都打掉了，打掉的地方就由我負責砌磚、抹牆、有些地方有貼磁磚。每一層樓都有一些拆除後我再砌磚。部分窗戶是用木板封起來，木板封下面窗戶放上面，之後把窗戶跟木板一起拆除，陽台就會跟室內空間連在一起就可以進出等語（見本院卷五第15-17頁）。復酌以系爭工程從開始施工至第一次送使用執照申請止，前後長達年餘，證人蔡崇和更是原告所委託之監造建築師，其付款復悉依該建築師簽認後核付，證人蔡崇和既早已知悉被告億星公司有上述為預留二工而將部分牆面、門、窗以上述方式施作之情形，仍在各期估驗計價時同意其估驗計價請求，則原告對此情形豈會毫無所悉，益徵被告億星公司抗辯係依原告指示於一期施工時，為預留施作二工工程之空間，而以夾板或矽酸鈣板等材料施作部分隔間牆、門、窗等，以利事後二次施工時容易拆除、施作等語，堪予採信。原告否認上情，並指係被告億星公司未依圖施工，偷工減料云云，應無可信。
⑶系爭工程之隔間牆材質雖與竣工圖有所不同，惟既係依原告
之指示而為，自非屬瑕疵，則原告就「隔間牆材質與竣工圖不符」、「樓梯間電梯牆未作」，而自行雇工重行砌牆所支出之費用，自不能以瑕疵修補為由，請求被告億星公司給付，此部分原告依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493條第1項、第2項、第497條等規定，請求被告億星公司給付其費用，自屬無據。
⒋附件11（金額135,401元）部分：
原告主張其修補系爭協議書附件期別14中之「2-6F浴廁磁磚破損」、「2FA1隔間1/2B磚牆材料與圖說不符」等瑕疵支出135,401元等情，固據提出合約書、支出證明單、支票、收據、施作現場照片等為證（見本院卷七第44-73頁），然：
⑴其中1,151元，原告編列費用之名稱為「零用金」，難認與
該項瑕疵修補有直接相關，是其此部分之請求，自屬無據。⑵另「浴廁+廚房排水管+給水管用料」共105,000元（見本院
卷七第46頁），原告未舉證證明與系爭協議書附件所列之上揭工程項目有何關連，是原告此部分之請求，亦屬無據。
⑶另「2F室內隔間砌磚用料（連工帶料）砌磚11,250元+搬運
9,000元」，及「2F-6F壁磚破損打除9,000元，核與上揭工程瑕疵項目有關，既屬於系爭協議書附件載明之工程瑕疵，並已約定被告億星公司應於40個日曆天內完成，被告億星公司未完成，由原告雇工代為施作，則原告依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493條第1項、第2項、第497條等規定，請求被告億星公司給付其此部分費用共29,250元（20,250元﹢9,000元），自屬有據。
⒌附件13（金額296,877元）部分：
原告主張其修補系爭協議書附件期別15中之「1F、7F浴廁廚房地磚未作」、「2-6F浴廁磁磚未補」、「樓梯間地貼花崗石未作」、「屋頂磁磚尺寸材料不符」、「屋頂舖面比樓梯間室內高」等瑕疵支出296,877元等情，固據提出合約書、支出證明單、支票、收據、施作現場照片等為證（見本院卷七第113-172頁），然查：
⑴15期工程，被告億星公司本即尚未全部完成，原告亦未給付
全部工程款予被告億星公司等情，除已於系爭協議書附件明載有「未完成」、「使照後施工」等文字（見本院卷一第17頁）外，並據證人即監造蔡崇和證述：被告完成到付款比例表第12或13期別。14-17期部分雖有施工，但還不到完工的程度。協議書簽署後，被告並無找工班進場完成協議書所列改善事項及未完成的工程等語在案（見本院卷四第8-10頁）。是就被告億星公司尚未完成施作、請款，而由原告自行雇工施作之項目即「1F、7F浴廁廚房地磚未作」、「樓梯間地貼花崗石未作」部分，自非屬工程瑕疵，而與上揭工程項目有關之「7F陽台地坪+梯廳收尾」7,500元（見本院卷七第115頁）、「室內拋光收尾」25,000元（見本院卷七第120頁）、「2F至7F陽台地坪貼磁磚」23,700元、32,100元（見本院卷七第123、126頁）部分（以上合計88,300元），亦與工程瑕疵無關，則原告依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493條第1項、第2項、第497條等規定，請求被告億星公司給付其費用，自屬無據。
⑵「馬桶位置變更用料」7,267元部分（見本院卷七第130頁）
，原告未舉證證明係被告億星公司施作錯誤而致須要變更，則其以瑕疵修補為由，請求給付此筆款項，自屬無據。
⑶至於原告修補「2-6F浴廁磁磚未補」、「屋頂磁磚尺寸材料
不符」、「屋頂舖面比樓梯間室內高」等瑕疵，而支出「RF層給水管新配用料」43,210（見本院卷七第132頁）、「BF1、RF層防水、浴廁+廚房防水（A1戶2、3、7F）」45,000元（見本院卷七第134頁）、「屋頂磁磚打除+垃圾清除」21,900元（見本院卷七第142頁）、「RF層地坪打除收尾」6,200元（見本院卷七第144頁）、「垃圾運棄搬運、RF層水箱內部打除」14,600元（見本院卷七第146頁）、「梯廳地坪打除+垃圾運棄、RF層垃圾運棄、A1戶、A2戶陽台牆面打除」28,000元（見本院卷第148頁）、「A2戶前雨遮地坪水泥粉刷打除」15,600元（見本院卷七第150頁）、「A1A2戶室內壁磚磁磚修補」10,200元（見本院卷七第128頁）、「2-6 F浴廁磁磚破損、切割打毛」16,600元（見本院卷七第153頁），既屬於系爭協議書附件載明之工程瑕疵，並已約定被告億星公司應於40個日曆天內完成，被告億星公司未完成，由原告雇工代為施作，則原告依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493條第1項、第2項、第497條等規定，請求被告億星公司給付其此部分費用共201,310元，自屬有據。⒍附件15（金額1,340,840元）、附件16-1、17-1（金額749,596元、1,084,692元）部分：
原告主張其雇工修補系爭協議書附件期別16所列之瑕疵項目「外牆及女兒牆上壁燈開關。」、「各戶室內燈開關插座開關」、「公設電錶及總開關」、「給排水通未完成試測」、「消防設備未完成」、「A2戶2-6F廚房沒有插座」、「弱電工程及影視對講機」、「污水工程」、「衛浴設備工程」、「A1戶2-6F室內電錶與大門框重疊，無法開啟」等10項，原告主張其修補其中之「公設電錶及總開關」、「給排水通未完成試測」、「消防設備未完成」、「A2戶2-6F廚房沒有插座」、「弱電工程及影視對講機」、「污水工程」等而支出1,340,840元，以及修補附件期別16-1、17-1所列之瑕疵項目「B-R各層內隔門」、「內外防火門未作」、「鋁門窗部分未完成」、「玻璃部分未裝」、「1F舖面工程」、「空污、消防、未損害公共設施、污水下水道、NCC電信、門牆防火證明、雨水貯留池、廢棄物證明、避雷針簽證、電梯安檢」、「使照會勘缺失改善」等7項，而共支出1,817,126元等情，固分別提出合約書、支出證明單、支票、收據、施作現場照片等為證（見本院卷七第212-338頁、卷八第2-289頁）為證。然：16期、17期之工程，被告億星公司本即尚未完全施作，除已於系爭協議書附件就上開各項目均載有「未完成」、「配合使照外，餘後施工」等文字外（見本院卷一第17頁），並有證人蔡崇和前揭證詞，及其於16期請款單中簽註：「擬：本期請款金額建請先准予暫計捌拾萬元正撥款，俟水電設備全部裝設完成後，再撥付餘款伍拾捌萬元正，以符合契約規定。」（見本院卷一第57頁）之意見可資佐證。原告亦未給付該期全部工程款予被告億星公司，是就被告億星公司尚未施作、請款之項目，自非屬工程瑕疵，則原告自行雇工施作所生費用，自不能依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493條第1項、第2項、第497條等規定，請求被告億星公司給付之。
⒎附件18-2（金額963,785元）部分：
原告主張其雇工支出「里長辦公室屋頂修護70,000元」、「租用工人使用流動廁所費3,045元」、「鄰房烤漆灌漿費2,800元」、「鄰損里長辦公室地坪修護費用磁磚4,770元」、「鄰房地磚修復費用8,000元」、「鄰房石英磚費用6,000元」、「鄰房修護其餘用料12,120元」、「工程監督管理監造費用855,050元」等計共963,785元等情，固據提出合約書、支出證明單、支票、收據、施作現場照片等為證（見本院卷九），然為被告億星公司否認。經查：
⑴依原告所提出之原證17、19所示，原告將上開費用列在系爭
協議書附件期別18之項目中，惟附件期別18並未載有任何被告億星公司應負責修補之瑕疵項目，足認上開工程項目費用，與被告億星公司所施作之工程項目瑕疵無關，原告以被告億星公司施作有瑕疵為由，而依系爭契約第第10條第4項約定，及民法第493條第1項、第2項、第497條等規定，請求被告億星公司給付其費用，於法自有未合。
⑵原告復未舉證證明里長辦公室及鄰房受損等事，係因被告億
星公司施作系爭工程時之不慎所致，且其主張之工程監督監造費用與其所主張之上開工程項目比例亦顯不相當，是原告依據系爭契約第10條第4項約定，請求被告億星公司給付上開費用，亦無可採。
③綜合上述，原告依系爭契約第10條第4項約定，及民法第493
條第1項、第2項、第497條等規定，得請求被告億星公司給付系爭協議書附件所載之瑕疵修補費用為532,114元（40,419元【附件2】﹢140,000元【附件4】﹢49,510元【附件6】﹢71,625元【附件7】﹢29,250元【附件11】﹢201,310元【附件13】）。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原告對被告億星公司請求無理由部分，其請求被告義鑫公司與億星公司負連帶給付責任部分，自同屬無據，應予駁回。
④原告請求有理由部分，原告另依系爭契約第21條約定請求被
告義鑫公司負連帶給付責任，惟按系爭契約第21條約定：「本合約保證人對於乙方自行出具之關于本工程之保固切結書均負連帶責任。」，是被告義鑫公司僅在上開約定之保證範圍負連帶責任。茲系爭工程尚未完工，被告億星公司亦未曾出具任何保固切結書予原告，為原告所不爭執，自無由請求被告義鑫公司依上開約定負保證人責任。是原告請求被告義鑫公司就上開准許部分，與被告億星公司連帶給付之，亦屬無據，應予駁回。
㈢關於代雇工完成未完成工作費用2,301,343元之請求部分：
原告主張被告未依據系爭協議書約定，完成附件「未完成工程」欄下所載之各項工程，經催告仍未履行，經其代雇工完成而支出費用2,301,343元，自應予返還，爰依民法第179條、第176條第1項規定，請求億星公司、義鑫公司連帶給付之等語，惟均為被告億星公司、義鑫公司所否認。經查：
①按「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之
意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第176條第1項、第179條分別定有明文。
②原告主張其自行雇工完成系爭協議書附件「未完成工程」欄
下所載之各項工程而支出費用2,301,343元等情，固據提出附件1、3、5、9-10、12、16、18-1（見本院卷六至九）等支出憑證及照片及聲請傳喚證人梁明謙到庭作證。然查：附件10中之6,104元、25,452元、11,976元，原告係編列為零用金（見本院卷七第3、29、31頁）；附件16中之自來水審查費2,000元、自來水變更設計-工程費17,000元、台電公司-線補費46,200元、自水水裝置工程費96,963元、變更電力設計費12,000元、零用金3,277元、台電-電費1,318元、1,567元、617元、電信設備規費4,200元（見本院卷八第3、4、
34、35、66、68、69、73頁）；附件18-1中之自水來費438元、738元、2,084元、1,760元、418元；使照會勘車馬費4,000元；自來水費、房屋、押金15,844元；鄰房借水費5,710元；零用金840元、2,784元、1,334元、960元、8,828元；里長辦公室施工8,300元；鄰房施工6,000元；用電申請49,000元（見本院卷六第7、9、10、25、27、29、31、32、38、
40、42、43、44、50、92、111頁），難認屬於被告億星公司依約應施作之工程項目有關。復且，系爭工程尚未全部完工，原告亦未支付全部工程款予被告億星公司，是縱被告億星公司有拒絕施作上揭工程，經原告於催告仍不履行，而後收回自作，或自覓工人完成工作，此亦僅涉被告億星公司就各該工程項目得否依系爭契約請求給付工程報酬之問題，難謂原告所為，係為被告億星公司管理事務，自非屬民法第176條第1項之無因管理，原告依無因管理法則請求被告億星公司給付其自行雇工施作而支出之費用，自無可取。又原告所完成之上開工作，其成果均歸原告所享有，被告億星公司並未因此受有任何利益，是原告另依據民法第179條規定，請求被告給付其費用，亦無可取。則其請求被告義鑫公司與億星公司負連帶給付責任，自同屬無據，應予駁回。
④從而，本件原告依民法第179條及第176條第1項規定，請求
被告億星公司、義鑫公司連帶給付2,301,343元本息，為無理由，應予駁回。
七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。原告起訴請求被告億星公司給付違約金等，就原告勝訴部分，被告億星公司迄未給付，被告億星公司自應負遲延責任，則原告請求被告億星公司自107年8月31日起至清償日止按法定利率即年息5%計算之遲延利息，亦屬有據。
八、綜合上述：㈠被告億星公司部分：
⒈原告依據系爭協議書第3條約定，請求被告億星公司給付違
約金1,200,000元，及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
⒉原告依據系爭契約第10條第4項約定、民法第493條第1項、
第2項、第497條規定，請求被告億星公司給付瑕疵修補費用532,114元，及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回。
⒊原告依據系爭契約第19條第1項、第21條約定，請求被告億
星公司給付違約金4,100,000元，及依民法第176條第1項、第179條規定，請求被告億星公司給付代雇工施作未完成工作之費用2,301,343元本息部分，均為無理由，應予駁回。
㈡被告義鑫公司部分：
原告依據系爭契約第19條第1項約定，請求被告義鑫公司給付違約金4,100,000元本息，及依系爭契約第10條第4項、民法第493條第1項、第2項、第497條規定，請求被告義鑫公司給付瑕疵修補費5,166,000元本息；依民法第176條第1項、第179條規定，請求被告義鑫公司給付代雇工施作未完成工作之費用2,301,343元本息部分，均為無理由，應予駁回。
㈢被告余忠勳部分：
原告依據系爭協議書第3條約定，請求被告余忠勳給付違約金1,200,000元本息，為無理由，應予駁回。
八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行，及免予假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。就原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠兩造於102年5月15日簽訂系爭契約，依系爭契約第5條第1項
規定，第一期工程款總額為20,500,000元，系爭工程已完工，反訴被告僅支付反訴原告16,405,000元之一期工程款，尚有剩餘之4,095,000元一期工程款未給付，扣除保固期間尚未屆滿而無權請求之保固期款480,000元後，反訴被告尚有3,615,000元之剩餘一工工程款未給付，爰依系爭契約第5條、第6條之約定請求給付之。
㈡反訴原告已依反訴被告之要求，於施作一工工程時，預留施
作二工工程之空間，進而訂購材料、夾板並先行墊付油漆、工資等共278,300元之墊款，爰依民法第509條之規定，請求反訴被告償還之。
㈢因建物上存有預留施作二工工程空間所使用之建材，致反訴
被告無從順利申請取得使用執照，反訴被告請求反訴原告拆除建物上預留施作二工工程空間所使用之建材，並回復成一工工程之圖樣，反訴原告已完成相關拆除及復工工程，反訴被告自應依約給付工程款，爰依系爭協議書第1條前段，請求反訴被告給付拆除及復工之工程款1,082,450元。
㈣聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告4,975,750元及自107年8
月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠就未付之一期工程款3,615,000元部分：
①系爭契約一期工程款總額為20,500,000元，反訴被告迄至10
5年3月22日止，已給付工程款17,899,356元，餘額僅2,600,644元。惟反訴原告不但就反訴被告已付款部分有多項未完工部分，已施作完成部分亦有多項瑕疵未修繕，兩造於系爭協議書內約定「乙方承諾全力配合需改善事項，及未完成工程」，除已計列於系爭協議書附表之2,500,000元（預估金額）外，完成系爭工程及瑕疵修繕總計花費7,000,000餘元，則被告不僅無剩餘工程款可得向原告請領，其所餘未領取工程款項亦尚不足扣除未完成工程及抵充瑕疵修繕所需。
㈡就預留施作二期工程代墊款278,300元、拆除及復工工程款1,082,450元部分：
①所謂一期工程，指完成工程合約書所附第一期工程附表所示
工程而言；而二期工程，即是取得使用執照後之二次施工，施工範圍見合約所附二工圖。比較一期工程平面圖（即建造執照核准平面圖）與二工圖，二期工程係指使用執照核發後，涉及陽台外推、隔間變動、裝潢等情況，本件兩造均不爭執業於一期工程施作過程中，合意取消二期工程之施作，反訴原告所請求工程款亦不涉及二期工程，故二工圖所示工程範圍，殊與本案爭議無涉。
②反訴被告絕無於施作一工工程時，要求反訴原告預留施作二
工工程之空間，證人蔡崇和亦證述不知反訴被告有無指示於施作一工時預留二工之空間，且知悉反訴被告認為二工並非施作一工時所應施作。又反訴原告自承，兩造對於二工施作之方式及費用根本未曾談妥，且客觀上領得使用執照前，亦不可能進行二工施作。至於現場有疑似二工預留之情況，係因反訴原告自主減工減料，未按照圖說及施工規則所應施作之方式、材料進行施工，導致各項現場實際施作與圖說不符之情況。反訴原告已領取各期工程之完整款項，卻未按圖施作，並且偷工減料以減省費用，不但應扣除其工程款項，更應負責將偷工減料造成瑕疵、未完工部分修繕、施作完成，反訴原告竟反推稱係反訴被告指示其預留施作二工之空間，已有可議。何況，若有預留施作二工空間之情事，衡情亦僅生一工減作，需追減一工工程款之問題，反訴被告指稱導致其增加成本云云，實屬無稽。若反訴原告堅稱反訴被告有指示其預先預留施作二工導致增加成本，應由反訴原告舉證何處有預留？為預留二工施作空間，需額外施作何工作？及因此增加多少工作成本？③預留二工痕跡部分（即與建造執照圖不符處），依據證人黃
國衍及潘文杰之證詞可知，其等均係依反訴原告之指示施作及拆除，與反訴被告無涉。又上開證人對於所謂一工工程、二工工程各應施作何種項目為何全不知悉，何能斷謂本件反訴被告有指示反訴原告為二工預留？況證人蔡崇和一再證述「協議書精神是不處理二工的事情，只處理一工的事。」、「恢復到原設計該有的東西。」，顯見反訴原告施作系爭工程確實有未按圖施作之情況。
㈢聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院判斷：反訴原告主張系爭工程已經完工，反訴被告僅支付工程款16,405,000元，則扣除保固款480,000元，尚應給付反訴原告工程款3,615,000元爰依系爭契約第5條、第6條約定請求給付之；又反訴被告指示反訴原告施作一工工程時，預留施作二工工程之空間，反訴原告因而支出材料、夾板，並先行墊付油漆、工資共278,300元，爰依民法第509條規定請求給付之；此外，反訴被告指示反訴原告拆除系爭工程所預留施作二工工程空間所使用之建材，並回復成一工工程之圖樣，爰依系爭協議書第1條前段約定請求給付拆除及復工之工程款1,082,450元等語，惟均為反訴被告否認，並執上詞置辯。茲依反訴原告之各項請求分述如下：
㈠反訴原告依系爭契約第5條、第6條約定，請求給付一期工程
款3,615,000元，有無理由？此部分所應審究者為：①系爭工程已否全部完工？如否，已完成之進度為何？②反訴原告得請求給付之總工程款若干？③反訴原告尚得請求給付工程款若干？經查：
①系爭工程已否全部完工？如否，已完成之進度為何？⒈反訴原告主張系爭工程已全部完工一節，既為反訴被告否認
，依民事訴訟法第277條第1項規定，自應由反訴原告負舉證責任。
⒉經查，證人即監造蔡崇和證稱：被告完成到付款比例表第12或13期別。14-17期部分雖有施工，但還不到完工的程度。
協議書簽署後，被告並無找工班進場完成協議書所列改善事項及未完成的工程等語在案（見本院卷四第8-10頁）。而依據兩造所提出之工程請款單，其中第14期以前部分，證人蔡崇和簽註之意見均為：符合契約規定，建請准予撥款（見本院卷一第55-56頁、第79頁反、81頁反、89頁、91頁），而堪認第1-14期之工作均已完成。惟第15-17期部分，參諸系爭協議書之附件均已明載第15-17期尚未完成，另依反訴原告所提出之第16期請款單，證人蔡崇和當時簽註之意見為：
「擬：本期請款金額建請先准予暫計捌拾萬元正撥款，俟水電設備全部裝設完成後，再撥付餘款伍拾捌萬元正，以符合契約規定。」（見本院卷一第57頁），足徵各該期工作確實並未完成。茲反訴原告復未能提出其他證據證明系爭工程已經全部完成，則其主張系爭工程已經全部完工云云，自無可採。
②反訴原告得請求給付之總工程款若干？⒈系爭契約第5條約定：「一、以總價承攬金額計算，依進度
百分比計價，雙方不得藉詞增減總價。...。四、乙方於每次請款時，須經監造方簽核轉送甲方撥款。」；另第6條約定：「...二、每月依實做進度數量核實計價壹次，依付款比例表支付工程款。保留款於讚方及甲方業主正式驗收合格後無息支付。...」（見本院卷一第6頁）。而依附表期別比例表（見本院卷一第12頁）所載，反訴原告須完成各該期別所列工作，且經監造簽核轉送，始得請求反訴被告給付各該期之工程款；如未完成各期工作，則其付款條件自尚不成就，不得請求給付工程款。
⒉承前述，反訴原告已完成第1-14期等各期工程，並經監造簽
核轉送，則依系爭契約付款比例表所載，反訴被告應給付反訴被告第1-14期計73%工程款。依此計算，此部分反訴原告得請求給付之工程款總額為14,965,000元（20,500,000元×73%）。
⒊至於第15期以後之各期工程款，反訴原告既未全部完成各該
期工作，亦未經監造簽核轉送，其請求給付工程款之條件未成就，本不得請求給付。惟兩造於105年3月22日簽立之系爭協議書第1條約定：「乙方承諾全力配合須改善事項，及未完成工程，甲方應配合支應乙方工程款金額新臺幣捌拾柒萬元正，於簽立切結書後即刻支付。」、第2條約定：「有關1
04.04.02借款本息合計兩佰貳拾萬元整，依工程合約書第1
5、16、17、18期付款進度，工程款中扣除完成（借款已還），甲方應歸還乙方因借款所羈押之支票1張」，反訴被告並於同日歸還該張支票，亦有反訴被告所提出之支票影本在卷可查（見本院卷一第19頁）。足認上開第15-18期部分，反訴原告雖未完成，而不符付款條件，但反訴被告於簽立系爭協議書時，已同意就15-18期部分先給付反訴原告870,000元及2,200,000元。
⒋依此計算，反訴原告得請求給付之工程款總額為18,035,000元（14,965,000元﹢870,000元﹢2,200,000元）。
③反訴原告尚得請求給付工程款若干？⒈反訴被告抗辯其已支付1-18期之工程款金額為17,705,000元
，另1.新北政府勘驗罰款18,000元、2.工地安全圍籬50,000元、3.交際費15,000元、4.磁磚費用478,814元、衛浴設備訂金112,542元（前已先保留磁磚款500,000元）、5.電力公司逾期重新申請費用20,000元，依系爭契約第10條第4項、第12條第2項約定，應由反訴原告負擔，反訴被告已代為支付，則合計反訴被告共支付工程款17,899,356元等語，但反訴原告主張其已取得之工程款金額為16,405,000元（見本院卷一第54頁），餘均否認，則逾反訴原告自認之金額部分，反訴被告應負舉證責任。
⒉經查：
⑴第1期款部分：
反訴被告抗辯於102年5月25日已交付面額830,000元及600,000元之支票各1紙予反訴原告，業據提出支票影本2紙為證，並為反訴原告所不爭執，自堪信實。惟反訴原告已於當日歸還面額60萬元之支票，亦為反訴被告所不爭執（見本院卷一第70頁反）。是反訴原告該期實質取得之工程款應為830,000元。
⑵第2-14期款部分：
除反訴被告扣留磁磚款50萬元外，餘反訴原告均已按附款比例表取得各該期工程款，為兩造所不爭執（見本院卷一第74-75、90頁、222頁）。是上開各期，反訴原告實際取得之工程款總額為12,705,000元（1,205,000元【2期】﹢12,000,000元【3-14期，每期1,000,000元】–500,000元【磁磚預扣款】）。
⑶第15-18期款部分：
反訴被告主張已依系爭協議書支付3,070,000元萬元等語，為反訴原告否認，並以：反訴被告僅支付2,870,000元等語置辯。經查：反訴原告於簽立協議書後，已依協議書第1條約定，給付工程款870,000元部分，業據提出面額870,000元支票影本乙份（見本院卷一第95頁），並為反訴原告所不爭執（見本院卷一第223頁），已堪信實。另220萬元部分，依據系爭協議書第2條約定，反訴被告係以先前所交付之面額200萬元支票加計20萬元利息抵充工程款，反訴原告既已同意，並簽署該份協議書，自應認其已收得該金額之工程款，反訴原告嗣否認同意以利息20萬元抵充工程款，自無可取。從而，關於15-18期部分，反訴被告抗辯其已支付工程款3,070,000元等語，自屬有據。
⑷新北政府勘驗罰款18,000元部分：
1.系爭契約第10條第4項約定：「本工程進行中，如因乙方工作不慎或技術錯誤或轉包，而致甲方蒙受任何損失時，乙方須負責賠償。」（見本院卷一第7頁）。
2.反訴被告主張其已支付該罰款等情，業據提出繳款書為證（見本院卷一第77頁反），反訴原告復未爭執，已堪信實。而依繳款書所載，遭科罰之之理由「違反建築法」。反訴原告主張該罰款係因未依新北市建築管理規則第21條規定，於每樓層底板灌漿前，陳報新北市政府勘驗施工過程是否妥適所致等語，反訴被告就此並無爭執，亦堪信實。
3.新北市建築管理規則第21條規定：「建築工程除本規則第3條規定者外，必須勘驗部分及其實施，依下列規定辦理：一、建築物放樣後，挖掘基礎土方前，辦理放樣勘驗。二、基礎土方挖掘後，澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，須配筋完畢，如有基樁者，須完成基樁施工，辦理基礎勘驗。
三、鋼筋混凝土構造及加強磚造者，各層樓地板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前，辦理配筋勘驗。四、鋼骨鋼筋混凝土構造者，各層鋼骨組立完成配筋完畢，澆置混凝土前，辦理鋼骨鋼筋勘驗。五、鋼骨構造者，各層鋼骨結構組立完成防火覆蓋前，辦理鋼骨勘驗。六、屋架豎立後蓋屋面前，辦理屋架勘驗。前項勘驗之項目，應包括建築物位置、主要構造尺寸、公共交通、衛生及安全措施。放樣勘驗及基礎勘驗，有關建築物位置之量測，臨接建築線部分，以本府所定建築線為準；土地界址部分，以地政機關鑑定之界址為準。勘驗報告書及相關文件，應由承造人會同監造人查核簽章後，於各施工階段前送達本府，次日方得繼續施工。但有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工，並於三日內向本府補正。勘驗應製作勘驗紀錄，記載時間、地點、勘驗過程與結果，並由承造人、監造人及其專任工程人員簽名或蓋章。勘驗紀錄應與建築執照申請書件及工程圖說一併保存至該建築物拆除或損毀為止。」，是依上開規定，勘驗報告書及相關文件，應由承造人會同監造人查核簽章後，於各施工階段前送達本府，次日方得繼續施工，並非由起造人負責。上開罰款既係因未依前開規定申請主管機關勘驗所致，自應由負責承造系爭工程之反訴原告負責之。則反訴被告主張此部分係屬於反訴原告於工程進行中，因反訴原告工作不慎，而致其蒙受裁罰，得請求賠償，自屬有據。
⑸工地安全圍籬50,000元部分：
1.系爭契約第12條第2項約定：「本工程所有材料機具除另有規定外概由乙方購辦，...。」。工地安全圍籬係為維護工地安全之必要設施，則依上開約定，自屬承攬人應負責設置之工作。
2.反訴被告主張其支付上述工地安全圍籬費用，業據提出現金支出傳票、102年9月之估價單為證（見本院卷一第78頁），反訴原告不爭執反訴被告支出上開費用，惟以：因反訴被告未係因原告無法取得區公所同意，水溝無法完成，致施工時間延至103年初始能進場施作，上開費用為反訴被告在反訴原告進場施工前，所自行聘僱廠商設置，與之無關，不得請求扣款等語置辯。惟查：依反訴被告所提出之第2、3期工程款請款單（即第壹期估驗：基礎底版及水箱蓋版灌漿完成共11%）（見本院卷一第79頁反）所示，該期工程之估驗日期為102年10月30日，反訴原告就此文書並無爭執，自堪信為真正。而質之證人蔡崇和證稱：從估驗日期來算，應該是兩三個月前進場等語（見本院卷四第5頁），依此推算，反訴原告約於102年7-8月間即已入場施作，堪認反訴被告支出該圍籬費用，確實與系爭工程有關，應由反訴原告負擔。反訴原告上開所辯各節，並無可取。
⑹交際費15,000元部分：
反訴被告主張其交付反訴原告上開費用，業據提出支票影本為證（見本院卷一第83頁反），反訴原告既已簽收該支票，自堪認其確已取得該款。惟系爭契約並無約定該交際費用，應由反訴原告負擔，是反訴被告抗辯，此款項應由反訴原告負擔，得由工程款扣除云云，即無可取。
⑺磁磚費用478,814元、衛浴設備訂金112,542元部分：
反訴被告主張其代支上開費用，業據提出對帳單及支票影本為證（見本院卷一第92頁反、93頁反），反訴原告並無爭執，自堪信實。上開設備、材料係屬於系爭工程所需之設備、材料，則依系爭契約第12條第2項約定，屬於反訴原告應負擔之費用，是反訴被告主張其得自工程款扣除等語，自屬有據。
⑻電力公司逾期重新申請費用20,000元部分：
反訴被告主張因電力公司逾期而支出上開重新申請費用，固據提出支票影本為證（見本院卷一第94頁）。惟系爭契約並無約定上開費用，應由反訴原告負擔，是反訴被告抗辯，此款項應由反訴原告負擔，得由工程款扣除云云，即無可取。⒊綜合上述，反訴原告得請求之工程款總額為18,035,000，扣
除反訴原告已實際取得之工程款總額為：16,605,000元（830,000元﹢12,705,000元﹢3,070,000元），及反訴被告代墊應由反訴原告負擔之款項659,356元（18,000元【罰款】﹢50,000元【圍籬】﹢478,814元【磁磚】﹢112,542元【衛浴設備】），反訴原告尚得請求給付之工程款為770,644元（18,035,000元–16,605,000元–659,356元）。
㈡反訴原告依民法第509條規定，請求給付預留施作二期工程
代墊款278,300元，有無理由？①民法第509條規定：「於定作人受領工作前，因其所供給材
料之瑕疵，或其指示不適當，致工作毀損、滅失，或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還。定作人如有過失者，並得請求損害賠償。」。上開規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件（最高法院91年度台上第712號裁判要旨參）。
②反訴原告主張反訴被告指示於一期施工時，預留施作二工工
程之空間，以夾板或矽酸鈣板等材料施作部分隔間牆、門、窗戶等，以利事後二次施工時容易拆除一節，固經審認如前；又反訴原告主張其已依反訴被告之要求，於預留二工施作空間，以夾板等材料施作部分隔間牆、窗戶等，訂購材料、夾板，並先行墊付油漆、工資等費用，而支出278,300元等語，亦據提出現金支出傳票、請款單、估價單、支票影本2張等為證（見本院卷一第225-226頁），均堪信為實，但各該項工作既係依據兩造合意而施作，則其因此所支出之上開費用應屬工程報酬，而非屬因定作人所供給材料有瑕疵，或定作人之指示不適當，而致工作毀損、滅失之損害，自非屬民法第509條之損害賠償範圍。是反訴原告依據上開規定而為請求，核屬無據，應予駁回。
㈢反訴原告依系爭協議書第1條前段約定，請求給付拆除及復
工工程款1,082,450元，有無理由？①系爭工程因未按圖施工，而無法順利取得使用執照，為兩造
所不爭執。而依證人蔡崇和證述：實際施作時，是有預留二工空間，包括陽台要外推，把門做假固定，方便拆除。這個協議書的精神就是不談二工，把一工的事情結束，要恢復到原設計該有的東西，要拆除回復原來設計的圖說等語（見本院卷四第4-10頁）可知，兩造簽立系爭協議書之目的，係為順利取得執用執照，並就有關於一期工程施工時，以不符規定之夾板等材料施作之隔間牆、窗戶等預留二工空間項目拆除，及重新按設計圖說施作一事進行協商。而依系爭協議書第1條前段約定：「乙方（即反訴原告）承諾全力配合須改善事項。...。」約定，足認兩造間應已合意由反訴原告拆除一期工程施工時，以不符規定之夾板等材料施作部分隔間牆、窗戶等預留二工空間之工作，並重新按原設計圖說施工。又承前所述，上揭不符規定之二工空間施作項目，係依反訴被告之指示所施作，茲反訴被告既要求反訴原告拆除並重新按原設計圖說施工，則因此所衍生之費用，自應由反訴被告負擔之。
②反訴原告得請求之金額若干？⒈反訴原告主張其因而支出費用1,082,450元等情，固據提出
反證7-1至7-16等憑證為證（見本院卷六第43-66頁）。然均為反訴被告否認。而查：
⑴反證7-1工資320,000元部分：
依反訴原告提出之該紙現金支出傳票之摘要所載，該憑證包含104年10月至105年5月期間之組工工資，即包含在105年3月22日系爭協議書簽立前之工資，而反訴原告並無提出該期間之各相關細目，自尚不足以證明該筆費用係屬於系爭協議書簽立後，因施作上開拆除等工作所產生之費用。
⑵反證7-2鐵工欄杆73,000元、7-3砂及混合物8,000元、7-4水
泥7,100元、7-5工資及地磚73,200元、7-6工資14,400元、7-7扶手、公共梯及室內梯148,000元、7-8膏板隔間48,000元、7-9泥作64,500元、7-10砂及混合物、7-11,800元、7 -15砂及洋泥15,500元等部分：
依反訴原告提出之各該相關單據可知，各該費用產生之時間均在105年3月22日系爭協議書簽署之前，自難認與系爭協議書第1條所列之工作有關。
⑶反證7-12泥作130,000元、7-13泥作100,000元、7-14砂、洋泥30,350元、7-16工資11,200元部分：
各該費用產生之時間確實均在105年3月22日系爭協議書簽署後，泥作部分並據證人潘文杰作證如前述，是堪認上開費用與系爭協議書第1條所列工作相關，是反訴原告就此部分之請求，堪認有據。
⒉從而，反訴原告依據系爭協議書第1條約定，請求反訴被告
給付反證7-12、7-13、7-14、7-16等工程項目之工程款271,550元部分，為有理由，逾上開範圍之請求，則為無理由。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。反訴原告系起訴請求反訴被告給付工程款等，反訴被告迄未給付，自應負遲延責任，則反訴原告請求反訴被告付自107年8月31日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
五、從而，反訴原告依據爭契約第5條、第6條約定，請求給付一期工程款770,644元，及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨依據系爭協議書第1條約定，請求反訴被告給付工程款271,550元及自107年8月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍部分，反訴原告依據爭契約第5條、第6條、系爭協議書第1條約定、民法第509條規定請求反訴被告給付，均為無理由，應予駁回。
六、反訴原告勝訴部分，反訴原告陳明願供擔保請准宣告假執行，及免予假執行，核均無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之，並依職權諭知反訴被告預供擔保得免為假執行。另就反訴原告敗訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造就本訴及反訴之其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與本件本訴及反訴判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：
一、本訴部分：民事訴訟法第79條。
二、反訴部分：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
工程法庭 法 官 李桂英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 郭書妤